Uitspraak
CHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : CV 06-19512
Datum : 18 december 2007
497
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van
de stichting Stichting Alliantie
hierna te noemen de Alliantie
gevestigd te Hilversum
eiseres
gemachtigde: mr. P.A. Kok
t e g e n:
de naamloze vennootschap Orange Nederland NV
hierna te noemen Orange
gevestigd te ’s-Gravenhage
gedaagde
gemachtigde: mr. J.C. van der Steur
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Op de dagvaarding van de Alliantie, voorheen geheten woningbouwvereniging De Dageraad, d.d. 29 juni 2006 met producties heeft Orange, voorheen geheten Dutchtone, gereageerd met een conclusie van antwoord met producties. Bij tussenvonnis van 19 september 2006 is besloten tot schriftelijk voortprocederen, waarna de volgende processtukken zijn genomen:
- namens de Alliantie een conclusie van repliek met producties;
- namens Orange een conclusie van dupliek met producties;
- namens de Alliantie een akte houdende uitlating producties.
Vervolgens is op verzoek van Orange een datum voor pleidooi bepaald, welke is gehouden op 18 april 2007. Bij die gelegenheid heeft de Alliantie haar eis bij akte gewijzigd en aangevuld. De kantonrechter heeft het daartegen door Orange gemaakte bezwaar verworpen nu de eiswijziging bestaat uit een subsidiaire vordering die beoogt alleen de aanvullende huurovereenkomst te beëindigen en Orange gedurende de procedure heeft betoogd dat voorzover een ontbinding gerechtvaardigd is alleen bij partiële ontbinding de aanvullende huurovereenkomst dient te worden beëindigd. Dit betekent dat Orange met deze eerst bij pleidooi gedane eiswijziging – die vooraf is aangekondigd – niet is geschaad. Partijen hebben hun standpunten mede aan de hand van pleitnota’s toegelicht.
De zaak staat voor vonnis.
Feiten
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
1.1. Op 5 juni 1998 hebben Feders NV, kennelijk namens Orange, en woningbouwvereniging De Dageraad een huurovereenkomst ondertekend betreffende de installatie en exploitatie plaatsing van telecommunicatie-apparatuur aan de [adres] te Amsterdam.
De woningbouwvereniging De Dageraad heeft voor onbepaalde tijd in huur gegeven
Een gedeelte van het dak alsmede ruimte(n) voor het toebehoren van telecommunicatieapparatuur, die zich bevinden in en op het gebouw/bouwwerk staande en gelegen aan de [adres] te Amsterdam, kadastraal bekend als de gemeente Amsterdam, sectie O, nummer 4299.
De contractuele bestemming is:
de plaatsing en exploitatie van telecommunicatieapparatuur, dat zal bestaan uit (maximaal) 6 antennes, (maximaal) 3 schotelantennes en de daarbij behorende kabels, behuizing en andere apparatuur.
1.2. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor de installatie en exploitatie van telecommunicatieapparatuur d.d. 1 juli 1997 van toepassing verklaard.
In de algemene voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
Artikel 10 Verplichtingen Pro huurder
10.2 Huurder zal de installatie plaatsen op de wijze zoals partijen zijn overeengekomen en vast hebben gelegd op de aan de huurovereenkomst gehechte situatietekening, daarbij rekening houdend met eventuele voorschriften die aan de plaatsing worden gesteld door de verzekeringsmaatschappij(en) van verhuurster. Afwijking van de voormelde situatietekeningen en voorschriften alsmede het aanbrengen van niet voorziene bouwkundige voorzieningen is slechts mogelijk met voorafgaande uitdrukkelijke toestemming van verhuurster. Huurder zal verhuurster minimaal 7 dagen tevoren schriftelijk informeren over de aanvangsdatum van de werkzaamheden.
Artikel 12 Verandering Pro gedaante of inrichting
12.1. Huurder zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurster geen veranderingen aan het gehuurde aanbrengen, welke toestemming verhuurster alleen op redelijke gronden kan onthouden.
Artikel 13 Vergunningen Pro
13.1 Huurder dient ervoor te zorgen dat de benodigde toestemmingen en/of vergunningen worden aangevraagd en zal de installatie niet eerder plaatsen dan nadat de benodigde vergunningen en/of toestemmingen hiervoor zijn afgegeven door de bevoegde instanties op verbeurte van een boete van NLG 500,00 per dag. (….)
1.3. Bij ongedateerde brief van Kings BV - een door Orange ingeschakelde consultant - , bij de Alliantie ingekomen op 24 juni 2003, wordt een concept tekst voor de aanvullende huurovereenkomst toegezonden onder de volgende toevoeging:
Tevens zal Orange geen consent procedure opstarten voor dat u uw bewoners heeft ingelicht en ons het signaal geeft wanneer deze consentprocedure kan worden aangevraagd.
Op deze brief wordt met pen door De Alliantie twee aantekeningen gemaakt.
De eerste aantekening is kennelijk van 25 juni 2003:
[voornaam], Orange (Dutchtone) wil installatie uitbreiden met UMTS. Heb jij technische bezwaren.
De tweede aantekening is eerst van 25 november 2005. Het woord “consent procedure” is in de tekst omcirkeld en daar is de tekst bijgeschreven:
= bedoeld instemmingsprocedure.
1.4. Bij aanvullende huurovereenkomst tussen de woningbouwvereniging De Dageraad en Orange, gedateerd 26 juni 2003, wordt 10m² extra ruimte aan de [adres2] in huur gegeven voor de plaatsing, beheer en onderhoud van telecommunicatie-apparatuur. In deze aanvullende huurovereenkomst is onder artikel VI opgenomen:
Huurder verklaart dat de uitbreiding van de installatie conform het nationaal antennebeleid plaatsvindt.
Het Nationaal Antennebeleid is neergelegd in een regeringsnota, TK 2000-2001, 27561, nr 2. Op of omstreeks 27 juni 2002 hebben de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en enige operators een convenant in het kader van het Nationaal Antennebeleid gesloten.
In Amsterdam geldt de Beleidsregel Antenne-Installaties Binnenstad. In afwijking van deze Beleidsregel hebben de gemeente Amsterdam en Orange afspraken gemaakt neergelegd in een Convenant Beleidsregel Antenne-Installaties Binnenstad (Convenant Binnenstad).
1.5. De woningbouwvereniging De Dageraad heeft de door haar ondertekende aanvullende huurovereenkomst bij brief van 26 juni 2003 aan de consultant van Orange, Kings BV, toegezonden met het verzoek beide aanvullende huurovereenkomsten te ondertekenen en één getekend exemplaar aan de woningbouwvereniging De Dageraad te retourneren.
1.6. Bij interne memo van woningbouwvereniging De Dageraad d.d. 8 juli 2003 van [medewerker 1] aan [medewerker 2] met c.c. aan [medewerker 3]werker 3] en [med[voornaam]rker 4] geeft [medewerker 1] een negatief advies voor de aanvullende huurovereenkomst vanwege:
Aanzicht, overlast op daken, gezondheidsredenen.
Hieraan voegt [medewerker 1] toe:
[voornaam] opperde om de bewoners te enquêteren.
Op deze interne memo plaats [medewerker 2] op 28 juli 2003 met pen de aantekening:
[medewerker 3], het enige wat ik wil weten is of er technische/bouwkundige bezwaren tegen deze uitbreiding. Graag opnieuw beoordelen.
Voorts worden op dit memo met pen nog twee aantekeningen gemaakt.
De eerste aantekening is van 5 september 2003:
[naam betrokkene] (…) instemming niet nodig
- mogelijk ’t feit dit gaat om uitbreiding
- valt onder centrum
De tweede aantekening is van 8 september 2003:
Dageraad wil instemmingsprocedure. [naam betrokkene] overlegt.
1.7. Op 8 september 2003 zendt de consultant van Orange, Kings BV, de door Orange getekende aanvullende huurovereenkomst terug.
1.8. De woningbouwvereniging De Dageraad vraagt bij brief van 19 september 2003 aan de consultant Kings BV om een reactie op haar verzoek een formele instemmingsprocedure te laten plaatsvinden.
1.9. De woningbouwvereniging De Dageraad stelt bij brief van 8 december 2004 dat Orange op het gehuurde 2 UMTS installaties heeft geplaatst terwijl daarvoor geen bouwvergunning is afgegeven en de bewoners daar niet mee hebben ingestemd. De woningbouwvereniging De Dageraad sommeert Orange de 2 UMTS installaties per direct buiten bedrijf te stellen en uiterlijk 15 februari 2005 te verwijderen.
1.10. Orange reageert bij brief van 15 december 2004. Orange voert aan dat op grond van het Nationaal Antennebeleid in dit geval het houden van een instemming onder bewoners van een woongebouw met huurders niet vereist is, omdat het gehuurde in een beschermd stadsgezicht ligt en derhalve een melding of een vergunning voor het plaatsen van de UMTS installaties noodzakelijk is. Het stadsdeel Amsterdam Centrum heeft met de aanbieders van mobiele telefonie een convenant gesloten op grond waarvan geen vergunning is vereist, maar een melding moet worden gedaan. Orange heeft op 1 september 2003 de vereiste melding gedaan. Orange stelt dat zij daardoor niet in gebreke is en de huurovereenkomst niet kan worden ontbonden.
1.11. De woningbouwvereniging De Dageraad bericht Orange bij brief van 11 januari 2005 dat zij bij haar standpunt blijft.
1.12. Orange laat de woningbouwvereniging De Dageraad bij brief van 14 januari 2005 weten, dat het stadsdeel Amsterdam Centrum naar aanleiding van de melding en de gerezen bezwaren een bouwvergunningaanvrage heeft verlangd, waaraan Orange op 16 december 2004 gevolg heeft gegeven. Orange verwacht dat een bouwvergunning wordt verkregen. Voorts blijft Orange van oordeel dat een instemmingsronde in dit geval niet vereist is.
1.13. Op 7 februari 2005 worden de connectoren van de UMTS antennes losgekoppeld. Ton van den Polder van Antenna Location Management, de beheerder van de Alliantie, bericht bij e-mail van 7 februari 2005 te 18:33 uur dat volgens zijn bevindingen op de locatie nimmer UMTS signalen zijn uitgezonden.
1.14. Op 24 oktober 2005 geeft de bezwaarschriftencommissie een advies aan het stadsdeel Amsterdam Centrum over de bezwaren die zijn ingebracht tegen het besluit van het Dagelijks Bestuur van het stadsdeel Amsterdam Centrum af te zien van het toepassen van bestuursdwang ten aanzien van een geplaatste UMTS-antenne op het gebouw [adres].
Na de toepasselijke wet- en regelgeving te hebben opgesomd en de UMTS installatie van Orange aan die wet- en regelgeving te hebben getoetst concludeert de bezwaarschriftencommissie:
Het voorgaande betekent dat alleen om reden dat er geen beschermd bestemmingsplan ex artikel 36 Monumentenwet Pro voor onderhavige locatie is vastgesteld, geen bouwvergunning kan worden verleend. Voor het overige wordt aan alle vereisten voldaan en zijn er geen weigeringsgronden ex artikel 44 Woningwet Pro. Bouwvergunning kan worden verleend op het moment dat het ontwerp van een beschermend (ten aanzien van het beschermd stadsgezicht) bestemmingsplan is vastgesteld. Uw vertegenwoordiger ter zitting heeft aangegeven dat dit gepland staat voor 2007.
Naar het oordeel van de commissie heeft u op grond van het voorgaande kunnen besluiten dat in casu sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan u heeft kunnen afzien van het toepassen van bestuursdwang ten aanzien van de UMTS-antenne.
Het Dagelijks Bestuur van het stadsdeel Amsterdam Centrum heeft bij besluit van 11 november 2005 het advies van de bezwaarschriftencommissie overgenomen.
1.15. Bij brief van 2 maart 2006 bericht de Alliantie dat zij handhaaft dat Orange jegens haar wanprestatie heeft gepleegd en dat de Alliantie door de handelwijze van Orange het vertrouwen in Orange heeft verloren, zodat de Alliantie vasthoudt aan een beëindiging van de huurovereenkomsten.
1.16. Orange blijft bij brief van 14 maart 2006 bij haar standpunt dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd en er derhalve geen reden is de huurovereenkomst te ontbinden.
vordering
2. De Stichting Alliantie vordert – na wijziging van eis -
- primair ontbinding van de gehele huurovereenkomst, inclusief de aanvullende overeenkomst, subsidiair ontbinding van de aanvullende huurovereenkomst;
- primair en subsidiair Orange te veroordelen het gehuurde te ontruimen, zonodig met behulp van de sterke arm.
Dit alles met veroordeling van Orange in de kosten van het geding.
3. De Alliantie legt aan haar vordering ten grondslag, dat Orange tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, zodat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is.
4. De Alliantie stelt dat de UMTS installatie in dit geval bouwvergunningplichtig is. Orange heeft (uiteindelijk) de bouwvergunning aangevraagd, maar niet verkregen omdat het gehuurde valt in een beschermd stadsgezicht waarvoor nog geen beschermend bestemmingsplan is vastgesteld. Hierdoor kan de bouwvergunning op grond van artikel 51 Woningwet Pro niet worden verleend. Doordat de bouwvergunning ontbreekt, mag de UMTS installatie niet worden geplaatst. Door zonder bouwvergunning de UMTS installatie te plaatsen, handelt Orange in strijd met artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden behorende bij de huurovereenkomst.
Daarnaast voert de Alliantie aan dat een bouwvergunning eveneens moet worden geweigerd wegens strijd met de Beleidsregel Antenne installaties Binnenstad. Op grond van artikel 3 lid 3 van Pro de genoemde beleidsregel dienen minimaal 3 telecom-operators van de UMTS installatie gebruik te maken. Op dit moment zijn dat er slechts 2, te weten Orange en T-mobile.
De Alliantie wijst erop dat Orange eerst de installatie heeft geplaatst en pas daarna een bouwvergunning heeft aangevraagd, zodat vaststaat dat de UMTS installatie zonder bouwvergunning is geplaatst. Voorts ligt de afwezigheid van een beschermend bestemmingsplan in de risicosfeer van Orange en kan dat niet aan de Alliantie worden tegen geworpen.
5. Daarnaast voert de Alliantie aan dat Orange de UMTS installatie heeft geplaatst zonder de vereiste instemmingsprocedure te doorlopen. Volgens de Alliantie zijn er twee redenen waarom Orange een instemmingsprocedure heeft te volgen.
Ten eerste zijn partijen tijdens de onderhandelingen over de aanvullende huurovereenkomst een instemmingsprocedure overeengekomen. De Alliantie voert daartoe aan dat de consultant Kings BV voor de ondertekening van de aanvullende huurovereenkomst namens Orange de instemmingsprocedure – in de desbetreffende brief consentprocedure genoemd – heeft toegezegd. Op basis van die toezegging heeft de Alliantie de aanvullende huurovereenkomst ondertekend. Eerst na ondertekening van de aanvullende huurovereenkomst is Orange op deze toezegging teruggekomen.
Ten tweede voert de Alliantie aan dat er in dit geval geen bouwvergunning is, zodat op grond van het Nationale Antennebeleid, zoals uitgewerkt in het daarop gevolgde convenant, een instemmingsprocedure dient te volgen.
6. De derde tekortkoming aan de zijde van Orange bestaat volgens de Alliantie eruit dat op grond van artikel 10 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst Orange zowel voor de plaatsing als voor de werkzaamheden voorafgaande aan de plaatsing toestemming van de Alliantie nodig heeft. Die toestemming is aan de Alliantie niet gevraagd, terwijl ook zonder overleg en toestemming werkzaamheden aan het gehuurde zijn uitgevoerd.
7. De vierde tekortkoming is dat artikel 12 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden van de huurovereenkomst zo moet worden gelezen dat plaatsing van de UMTS installatie mogelijk is nadat de opschortende voorwaarden betreffende de bouwvergunning en de instemmingsprocedure zijn vervuld. Nu aan beide opschortende voorwaarden niet is voldaan, handelt Orange met de plaatsing van de UMTS installatie volgens de Alliantie in strijd met deze bepaling.
8. Voorts verwijt de Alliantie Orange dat haar uit informatie uit het antenneregister is gebleken dat de UMTS installatie al sinds 14 februari 2006 in werking is.
9. Tot slot voert de Alliantie aan dat bij de beoordeling van de vraag of de huurovereenkomst dient te worden ontbonden geen plaats is voor een belangenafweging. Ook is een partiële ontbinding in dit geval niet mogelijk, omdat de tekortkomingen betrekking hebben op essentiële onderdelen van de huurovereenkomst. De verplichtingen de UMTS installatie niet eerder te plaatsen dan nadat de bouwvergunning is verleend en nadat de toestemming van De Alliantie is verkregen volgt immers reeds uit de huurovereenkomst en niet uit het addendum bij de huurovereenkomst.
verweer
10. Orange verweert zich tegen de vordering.
11. Orange voert onder meer aan dat zij al hetgeen heeft gedaan wat van haar op grond van artikel 13 van Pro de huurovereenkomst kan worden gevraagd. De enige reden waarom nog geen bouwvergunning is afgegeven, is het ontbreken van een beschermd (ten aanzien van een beschermd stadsgezicht) bestemmingsplan. Dat kan Orange niet worden verweten. Volgens Orange brengt een redelijke uitleg van artikel 13 van Pro de huurovereenkomst mee dat Orange niet kan worden verplicht tot het verkrijgen van een bouwvergunning indien Orange deze bouwvergunning niet kan verkrijgen om redenen die buiten haar risicosfeer liggen.
12. Orange voert verder aan dat een instemmingsprocedure bij het aangaan van de aanvullende huurovereenkomst niet is overeengekomen. In de aanvullende huurovereenkomst is het Nationaal Antennebeleid van toepassing verklaard en is niet overeengekomen dat ook in gevallen waarin het Nationaal Antennebeleid niet in een instemmingsprocedure voorziet een dergelijke procedure zal worden gevoerd. De mededeling van de consultant Kings BV was gebaseerd op de veronderstelling dat in dit geval geen bouwvergunning was vereist en derhalve op grond van het Nationaal Antennebeleid een instemmingsprocedure diende te volgen. Nadat duidelijk was dat een bouwvergunning noodzakelijk was, heeft de consultant Kings BV dit misverstand weggenomen bij brief van 5 september 2003.
Op grond van het Nationaal Antennebeleid is Orange ook niet tot een instemmingsprocedure gehouden. Het Nationaal Antennebeleid bepaalt onder meer dat voor vergunningvrije antenne-installaties een convenant tot stand dient te komen waarin de instemming van bewoners geregeld wordt. Het convenant heeft alleen betrekking op vergunningvrije antenne-installaties. De daarbij in artikel 5 geregelde Pro instemmingprocedure geldt dan ook alleen in die gevallen waarin het gaat om de plaatsing van een antenne waarvoor géén bouwvergunning is vereist. In dit geval is een vergunning vereist, zodat op grond van het Nationaal Antennebeleid geen instemmingprocedure vereist is.
13. Orange betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met artikel 10 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst. Op grond van deze bepalingen is alleen bij afwijkingen van de installatie of het aanbrengen van onvoorziene bouwkundige voorzieningen voorafgaande toestemming van de Alliantie nodig. Daarvan is nog geen sprake geweest.
Overigens is Orange van mening dat zij achteraf gezien er verstandig aan zou hebben gedaan de bewoners vooraf te informeren over de uit te voeren werkzaamheden. Dit is wegens een gebrekkige interne communicatie achterwege gebleven waarvoor Orange, mede namens de onderhuurder T-Mobile, meerdere malen haar excuses heeft aangeboden.
14. Orange betwist ook dat de UMTS installatie zonder toestemming van de Alliantie is geplaatst. Die toestemming is juist gelegen in de huurovereenkomst. Uit de huurovereenkomst kan niet worden afgeleid dat die toestemming afhankelijk is gesteld van twee opschortende voorwaarden.
15. Voorts voert Orange aan dat de kennelijk bij de bewoners ontstane onrust voor de Alliantie aanleiding is geweest de aanvullende huurovereenkomst te willen beëindigen. Orange wijst erop dat die onrust (mede) door toedoen van de Alliantie is ontstaan doordat de Alliantie aan de bewoners heeft toegezegd de antenne-installatie te zullen afbreken en ook de onjuiste mededeling aan de bewoners heeft gedaan dat de installatie onrechtmatig is geplaatst en op korte termijn zal worden verwijderd.
16. Orange betoogt dat voorzover er sprake is van een tekortkoming aan haar zijde de belangen van Orange bij een ontbinding van de huurovereenkomst ernstiger zullen worden geschaad dan de belangen van de Alliantie bij voortzetting van de huurovereenkomst.
Op grond van de door Orange verworven frequentievergunning, is Orange verplicht om een landelijk dekkend openbaar mobiel telecommunicatienetwerk in stand te houden. De onderhavige zendmast aan de [adres] is noodzakelijk om dit landelijk dekkend netwerk te kunnen verwezenlijken. Het op korte termijn vinden van een alternatief is nagenoeg onmogelijk. Er is geen reden voor de Alliantie tot gebruik van het dak, terwijl Orange wel degelijk de zendmast dringend nodig heeft voor het realiseren van het landelijk dekkend netwerk. Als Orange dat landelijk dekkend netwerk niet kan realiseren zal zij jegens haar afnemers tekortschieten en dientengevolge schadeplichtig zijn. Voorts wijst Orange erop dat zij op grond van voorschriften verbonden aan de door haar verkregen frequentievergunningen verplicht is zendmasten in woonwijken te realiseren.
17. Voorzover de tekortkoming een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, kan dit slechts een partiële ontbinding zijn. De aan Orange verweten tekortkomingen hebben betrekking op de UMTS installatie waarvoor een aanvullende huurovereenkomst is opgesteld. De bezwaren betreffen niet de in 1998 geplaatste GSM installatie.
18. Tot slot voert Orange aan dat voorzover ontbinding van de huurovereenkomst volgt en Orange het gehuurde heeft te ontruimen aan haar ontruimingsbescherming op grond van artikel 7:230a BW wordt verleend.
beoordeling
19. De kantonrechter heeft de vraag te beantwoorden of Orange tekortschiet in haar verplichtingen uit de (aanvullende) huurovereenkomst(en) en, voorzover zulks het geval is, dit ontbinding van de (aanvullende) huurovereenkomst(en) en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt.
20. De kantonrechter stelt voorop dat voor ontbinding van de huurovereenkomst de in artikel 6:265 BW Pro neergelegde maatstaf geldt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft de (huur)overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Bij de beoordeling van de uitzonderingen heeft de kantonrechter alle omstandigheden van het geval te betrekken.
21. De kantonrechter stelt vast dat beide partijen het erover eens zijn dat voor de UMTS installatie een bouwvergunning is vereist. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Orange de bouwvergunning heeft aangevraagd, maar dat aan haar (nog) geen bouwvergunning is afgegeven omdat een beschermend bestemmingsplan ontbreekt.
Op grond van de met de gemeente Amsterdam gesloten Convenant achtte Orange zich publiekrechtelijk gerechtigd de UMTS installatie te plaatsen, omdat een aanvrage voor een bouwvergunning alleen behoefde te worden ingediend als derden van de Gemeente bestuursdwang verlangden. In dit geval hebben derden het verzoek tot bestuursdwang gedaan, waarna het Algemeen Bestuur van het stadsdeel Amsterdam Centrum heeft beslist dat hiertegen niet publiekrechtelijk door middel van bestuursdwang wordt opgetreden. In de beslissing op bezwaar is aangegeven dat het Algemeen Bestuur van het stadsdeel Amsterdam Centrum verwacht dat zij op korte termijn een beschermend bestemmingsplan in procedure zal brengen, waarna de bouwvergunning alsnog kan worden verleend. Deze verwachtte legalisatie heeft het Algemeen Bestuur van het stadsdeel Amsterdam Centrum ertoe gebracht bestuursdwang achterwege te laten.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft dit tot gevolg dat Orange weliswaar formeel in strijd handelt met artikel 13 van Pro de huurovereenkomst door een bouwwerk zonder de vereiste bouwvergunning te plaatsen, maar heeft deze tekortkoming een geringe betekenis doordat door het bevoegd gezag een legalisatie wordt verwacht. Hierbij weegt mee, dat Orange de UMTS inrichting nog niet in gebruik heeft genomen. Dit laatste is onder meer door de beheerder van de Alliantie geconstateerd. Ook ter zitting heeft Orange daarop nog een toelichting gegeven.
22. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Orange er terecht op gewezen dat in de aanvullende huurovereenkomst geen opschortende voorwaarden zijn geformuleerd waaronder de UMTS installatie mag worden geplaatst. Door het aangaan van de aanvullende huurovereenkomst heeft de Alliantie toestemming tot het plaatsen van de UMTS installatie gegeven.
Voor het hebben van een bouwvergunning en het al dan niet verplicht zijn van een instemmingsprocedure zijn afzonderlijke contractuele afspraken gemaakt, zodat in het licht van die contractuele afspraken moet worden beoordeeld of Orange in haar verplichtingen tekortschiet.
23. Op de gemotiveerde betwisting van Orange dat in het licht van artikel 10 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden geen werkzaamheden zijn gevoerd die afwijken van de overeengekomen situatietekeningen en voorschriften heeft de Alliantie haar stelling niet met concrete feiten en omstandigheden dat zulks wel het geval is geweest onderbouwd. Dit betekent dat de kantonrechter van oordeel is dat Orange in dit opzicht niet is tekort geschoten.
24. Partijen zijn vooral verdeeld over de vraag of een instemmingsprocedure dient te worden gevolgd.
25. In de aanvullende huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat het Nationale Antennebeleid van toepassing is. Het Nationale Antennebeleid is nader uitgewerkt in het Convenant van 11 juni 2002. Uit beide documenten volgt de hoofdregel dat als er sprake is van een bouwvergunningplichtige inrichting er geen instemmingsprocedure behoeft te worden gevolgd en als geen bouwvergunning vereist is een instemmingsprocedure zal volgen.
Indien partijen in afwijking van dit onderscheid in alle gevallen een instemmingsprocedure wensten te volgen, had het voor de hand gelegen dat zulks expliciet in de aanvullende huurovereenkomst was opgenomen. Dat is niet gebeurd.
De kantonrechter acht het ook niet waarschijnlijk dat partijen in afwijking van de tekst van de huurovereenkomst zijn overeengekomen, doordat een werknemer van de Alliantie eerst na het ondertekenen van de aanvullende huurovereenkomst de vraag stelt of het verstandig zou zijn een instemmingsprocedure te doorlopen. Uit de aantekeningen van de Alliantie op de memo en de brief blijkt dat op dat moment de aandacht vooral uitgaat naar de technische aspecten van de zaak, kennelijk in de veronderstelling dat met de verwijzing naar het Nationale Antennebeleid – met de daarin neergelegde hoofdregel – een afdoende regeling is getroffen. Mogelijk hebben partijen ten tijde van het aangaan van de aanvullende huurovereenkomst veronderstelt dat de UMTS installatie gelet op de hoogte van de inrichting niet bouwvergunningplichtig zou zijn, zodat op grond van het Nationale Antennebeleid en het daarop gevolgde Convenant van 11 juni 2002 een instemmingsprocedure zou volgen, maar uit die correspondentie blijkt niet dat partijen hebben beoogd om in afwijking van het Nationale Antennebeleid ook een instemmingsprocedure zouden laten volgen indien de UMTS installatie bouwvergunningplichtig zou zijn. Eerst nadat de aanvullende huurovereenkomst was gesloten, heeft de woningbouwvereniging De Dageraad Orange verzocht om een instemmingsprocedure.
26. Vervolgens rijst de vraag of uit het Nationale Antennebeleid en het daarop gevolgde Convenant de verplichting tot een instemmingsprocedure voortvloeit.
De kantonrechter veronderstelt dat de ratio van de regeling is gelegen in de gedachte dat de belangen van de omwonende voldoende zijn gewaarborgd bij de publiekrechtelijke regeling rond de bouwvergunning procedure en dat als een bouwvergunning niet vereist is die belangen van omwonenden tot hun recht dienen te komen in de instemmingsprocedure.
De kantonrechter wijst erop dat een bouwvergunning niet alleen wordt getoetst aan bouwtechnische voorschriften maar eveneens aan het planologisch kader. Is op grond van het bestemmingsplan op die locatie de oprichting van een UMTS inrichting toegestaan en kan bij gebreke van een bestemmingsplan of in geval met een strijdig bestemmingsplan een anticipatie procedure op grond van een toekomstig bestemmingsplan worden gevolgd? In beide gevallen hebben omwonenden de mogelijkheid voor hun belangen in de planologische procedure aandacht te vragen en kunnen zij zo mogelijk betogen dat op specifieke locaties een zodanige planologische regeling moet worden opgenomen dat plaatsing van UMTS installaties niet is toegestaan.
Kennelijk is de bouwvergunning wel in overeenstemming met het vigerende planologische regiem, maar voldoet dat planologisch instrument niet aan de eisen die aan een gebied met een beschermd stadsgezicht worden gesteld, zodat een nieuw beschermend bestemmingsplan in procedure moet worden gebracht. In die nieuwe procedure kunnen de omwonenden aandacht vragen voor hun belangen op bepaalde locaties geen UMTS installaties toe te staan.
27. De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat een redelijke uitleg van het Nationale Antennebeleid en het daarop gevolgde Convenant met zich meebrengt dat in geval als het onderhavige hetzij de provider afziet van plaatsing van de UMTS installatie totdat het beschermend bestemmingsplan in procedure is gebracht en op basis daarvan een bouwvergunning wordt gegeven met de daarbij tegen die bouwvergunning behorende rechtsbescherming van omwonenden hetzij de provider bij plaatsing vooruitlopend op een bouwvergunning de instemmingsprocedure volgt. In beide gevallen is daarmee in procedureel opzicht het belang van de omwonenden voorafgaande aan de plaatsing van de UMTS installatie gewaarborgd. Hiermee wordt recht gedaan aan de ratio van het Nationale Antennebeleid en het daarop gevolgde Convenant.
28. Toen bleek dat de bouwvergunning voorlopig niet kan worden afgegeven – en derhalve de belangen van de omwonende in het kader van de bouwvergunning verlening niet volledig zijn getoetst - , was Orange niet bereid hetzij de UMTS installatie (tijdelijk) te verwijderen totdat de bouwvergunning zou zijn afgegeven hetzij alsnog de instemmingsprocedure te volgen. Dit betekent dat Orange tekortschiet in haar verplichtingen uit de aanvullende huurovereenkomst.
29. Het Nationale Antennebeleid is een belangrijk onderdeel van de aanvullende huurovereenkomst. Dit betekent dat de tekortkoming aan de zijde van Orange niet als gering kan worden aangemerkt, zodat ontbinding van de aanvullende huurovereenkomst gerechtvaardigd is.
Hierbij weegt mee dat voor de Alliantie niet eenvoudig is te controleren of Orange of haar onderhuurder T-Mobile van de UMTS installatie gebruik maakt. Gelet op de onzekerheid die daarover bestaat en bij omwonenden ook tot onrust leidt, heeft de Alliantie een gerechtvaardig belang zich op de ontbinding te beroepen en staat de redelijkheid en billijkheid daaraan niet in de weg.
De door Orange aangevoerde belangen maken dat niet anders. Orange had die belangen kunnen dienen door de UMTS installatie eerst te plaatsen – zoals de huurovereenkomst ook vereist – nadat de bouwvergunning was verkregen en waarmee de belangen van de omwonenden worden geacht te zijn gewaarborgd óf de reeds aangebrachte UMTS installatie te verwijderen totdat de bouwvergunningsprocedure volledig zou zijn doorlopen en een bouwvergunning zou zijn afgegeven óf als Orange de bouwvergunning niet wilde afwachten de instemmingsprocedure te doorlopen. Orange heeft er voor gekozen geen van deze wegen te bewandelen, zodat dit voor haar risico dient te blijven.
30. Orange heeft terecht aangevoerd dat haar tekortkoming betrekking heeft op de aanvullende huurovereenkomst. Hierdoor kan met een ontbinding van de aanvullende huurovereenkomst worden volstaan. Dit leidt ertoe dat de subsidiaire vordering wordt toegewezen.
31. In deze procedure is geen plaats voor een oordeel of aan Orange ontruimingsbescherming toekomt. De wet voorziet in een verzoekschriftprocedure die bovendien eerst na beëindiging van de huurovereenkomst kan aanvangen. De kantonrechter wijst dit verzoek in het kader van deze procedure derhalve af.
Bij het bepalen van de ontruimingstermijn zal de kantonrechter rekening houden met de werkzaamheden die daartoe dienen te worden verricht en het overleg dat daarover mogelijk met de Alliantie moet plaatsvinden.
32. Het voorgaande leidt ertoe dat Orange als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. ontbindt de tussen partijen bestaande (bijlage bij) huurovereenkomst [adres2] betreffende de 10m² voor het plaatsen en onderhouden van een UMTS installatie;
II. veroordeelt Orange om binnen 6 weken na betekening van het ten deze te wijzen vonnis het gehuurde deel van het dak van het gebouw staande en gelegen aan de [adres2] te Amsterdam voorzover betreffende de UMTS installatie te ontruimen en te verlaten met al het hare en al de personen die zijdens Orange in voormelde ruimte verblijven, en deze ruimte ter vrije en algehele beschikking van de Alliantie te stellen met machtiging op de Alliantie om indien Orange in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen, zelf de ontruiming te bewerkstelligen op kosten van Orange, desnoods met behulp van de sterke arm;
III. veroordeelt Orange in de kosten van de procedure aan de zijde van de Alliantie gevallen, tot op heden begroot op:
- voor verschuldigd griffierecht € 281,00
- voor het exploot van dagvaarding € 84,87
- voor salaris van gemachtigde € 750,00
In totaal: € 1.115,87
één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
IV. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op
18 december 2007 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter