Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
TWAALFDE KAMER
Parketnummer: 13/420806-07
RK: 07/6106
BESCHIKKING
op het bezwaarschrift ex artikel 7 van Pro de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet):
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
wonende op het adres [adres],
voor deze zaak woonplaats kiezende op het kantoor van zijn raadsman,
mr. N.M. van Wersch, Keizersgracht 560-562, 1017 EM Amsterdam,
verder te noemen veroordeelde.
Procesgang
Bij bevel van 05 september 2007 heeft de officier van justitie bepaald dat van veroordeelde celmateriaal zal worden afgenomen ter bepaling en verwerking van zijn DNA-profiel. Op
10 oktober 2007 is celmateriaal afgenomen. Het bezwaarschrift is op 19 oktober 2007 en derhalve tijdig op de griffie van deze rechtbank ingediend.
De rechtbank heeft op 29 mei 2008 veroordeelde, diens advocaat mr. J. Pauw en de officier van justi¬tie in besloten meervoudige raadka¬mer ge¬hoord.
Standpunt veroordeelde
De raadsman heeft namens veroordeelde verzocht dat de rechtbank het bezwaarschrift gegrond zal verklaren en tevens zal bevelen dat de officier van justitie er zorg voor zal dragen dat het afgenomen celmateriaal van klager terstond zal worden vernietigd. De raadsman heeft hiertoe zijn op schrift gestelde standpunten aan de rechtbank overgelegd. Deze zijn in het dossier gevoegd en dienen te worden beschouwd als hier ingevoegd. De raadsman heeft, kort weergegeven, het navolgende aangevoerd.
-1- Artikel 8 EVRM Pro
Het afnemen en opslaan van DNA-celmateriaal vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zoals neergelegd in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
Inbreuken op dit recht zijn slechts toegestaan indien zij bij de wet zijn voorzien, een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving om dat doel te dienen. In het geval van veroordeelde is er sprake van een ongerechtvaardigde en disproportionele inbreuk op dit recht.
Het kenbaar- en voorzienbaarheidsvereiste
De Nederlandse DNA-regeling is weliswaar bij de wet voorzien, maar voldoet niet aan de kwaliteitseisen die artikel 8 EVRM Pro daaraan stelt. Nu zowel het Openbaar Ministerie, als de verschillende rechtbanken blijkens de jurisprudentie een verschillende uitleg geven aan de in de Wet opgesomde uitzonderingsbepalingen, is deze niet kenbaar en voorzienbaar. Zo schrijft de officier van justitie in een brief van 21 september 2007 in de zaak van veroordeelde dat hij, indien aan de toepassingsvoorwaarden wordt voldaan, verplicht is een bevel DNA-afname te geven. Uit een arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2008 (LJN: BC8234) blijkt echter dat een andere officier van justitie zich op het standpunt heeft gesteld dat bij toepassing van de Wet een zorgvuldige belangenafweging wordt gemaakt en dat doorgaans geen bevel wordt gegeven met betrekking tot een minderjarige die is veroordeeld terzake van geweld tegen goederen.
Het proportionaliteitsvereiste
Indien de rechtbank van oordeel is dat de Wet wel aan de kwaliteitseisen voldoet, dan stelt veroordeelde zich op het standpunt dat het bevel van de officier van justitie tot DNA-afname in dit zijn geval niet noodzakelijk was in een democratische samenleving.
Uit de zaak Van der Velden tegen Nederland (EHRM 7 december 2006, LJN: BA0291) blijkt dat het Hof de DNA-regeling acceptabel vindt indien het bevel wordt toegepast bij delicten met een zekere mate van ernst (offences of a certain seriouss). Veroordeelde stelt zich op het standpunt dat hierbij niet gekeken moet worden naar de abstracte delictsomschrijving, maar naar het gepleegde feit en alle omstandigheden waaronder dit is gepleegd. Het gegeven dat openlijke geweldpleging tegen goederen is geschaard onder de misdrijven van artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) betekent nog niet dat er per definitie sprake is van een offence of a certain seriousness.
De officier van justitie had daarnaast een belangenafweging moeten maken tussen de ernst van de inbreuk op het recht op een privéleven, waaronder het recht op lichamelijke integriteit van veroordeelde, en het belang van het nagestreefde doel van de inbreuk. Daarbij had hij rekening moeten houden met de concrete omstandigheden van het geval, zoals de geringe ernst van het feit, de leeftijd van klager, het feit dat hij geen strafblad heeft, dat er kennelijk sprake is van een eenmalige gebeurtenis waarvan hij spijt heeft en het ontbreken van objectief waardeerbare factoren waaruit gevaar voor herhaling zou kunnen worden afgeleid. Indien de officier van justitie deze factoren op een juiste wijze had gewogen zou hij het bestreden bevel niet hebben gegeven. Nu hij geen zorgvuldige althans een onjuiste afweging heeft gemaakt, is er sprake van een disproportionele inbreuk.
-2- Het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur
Voor het geval de rechtbank beslist dat de wettelijke regeling en de beslissing van de officier van justitie de toets van artikel 8 EVRM Pro kunnen doorstaan, voert veroordeelde meer subsidiair aan dat de officier van justitie heeft gehandeld in strijd met het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur.
Zoals onder 1a reeds is vermeld gaan officieren van justitie, zelfs binnen hetzelfde parket, geheel verschillend om met de Wet. In de zaak van veroordeelde schrijft de officier van justitie dat hij verplicht is het bevel DNA-afname te geven als aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Uit niets blijkt dat deze officier van justitie een beoordeling heeft gemaakt in het licht van de uitzondering van artikel 2, eerste lid onder b van de Wet. Een ambtgenoot van hetzelfde parket merkt in een andere zaak (LJN: BC8231) op dat een zorgvuldige belangenafweging wordt gemaakt alvorens het bevel wordt gegeven. Deze handelwijze is in strijd met het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur.
-3- De uitzondering van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden
Veroordeelde stelt zich tenslotte op het standpunt dat de uitzondering van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet in het onderhavige geval om twee redenen van toepassing is. Allereerst omdat redelijkerwijs niet aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van klager, gelet op de aard van het misdrijf, van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten. Veroordeelde is veroordeeld voor het bespuiten van gebouwen en een fotopaneel. Hoewel het misdrijf ‘openlijke geweldpleging’ zich in het algemeen niet verzet tegen afname en gebruik van DNA, is er in de zaak van veroordeelde geen sprake van een misdrijf waarbij onderzoek naar DNA-sporen een rol van betekenis kan spelen.
De tweede reden waarom de bovengenoemde uitzondering van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet van toepassing is, is gelegen in de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd. Klager was 16 jaar oud toen hij deze incidentele misstap beging. Hij is zich ervan bewust dat hij fout heeft gehandeld. Hij heeft geen strafblad. Er is geen recidivegevaar. Hij is slechts veroordeeld tot een werkstraf en een leerstraf.
Standpunt officier van justitie
-1- Artikel 8 EVRM Pro
De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van klager door het bevel DNA-onderzoek is gebaseerd op een wet in formele zin. Deze wettelijke regeling is voldoende kenbaar en voorzienbaar en daarom niet in strijd met artikel 8 EVRM Pro. Het bevel van de officier van justitie dient een legitiem doel en voldeed ook in deze concrete zaak aan het criterium dat het noodzakelijk was in een democratische samenleving. In de zaak Van der Velden tegen Nederland (EHRM 7 december 2006, LJN: BA0291) heeft het Europese Hof voor de rechten van de Mens (hierna: EHRM) bepaald dat de misdrijven die onder artikel 67, eerste lid Sv vallen, tot de ‘offences of a certain seriousness’ behoren. Ook wat betreft dat aspect is het bevel evenmin in strijd met artikel 8 EVRM Pro.
-2- Het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur
Er is geen sprake van schending van het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur. De Hoge Raad heeft in haar beslissingen van 13 mei 2008 (LJN: BC 8231 en BC 8234) bepaalt dat de uitzonderingsbepaling van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet beperkt dient te worden uitgelegd. Welke gevallen er wel en welke gevallen er niet onder vallen, is moeilijk in beleid vast te leggen. Het ene geval is het andere niet en niet alle gevallen kunnen in de wet worden vastgelegd.
In de afweging of er sprake is van een uitzonderingsgeval zal de officier van Justitie zijn magistratelijke rol moeten vervullen. In dat opzicht zal de afweging dan ook niet altijd hetzelfde uitvallen, maar kan niet gesproken worden van willekeur.
-3- De uitzondering van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet
De stelling dat klager is veroordeeld voor een strafbaar feit waarbij onderzoek van DNA-sporen geen rol van betekenis speelt, is onjuist. Het is niet van belang of DNA-onderzoek bij het strafbare feit waarvoor klager veroordeeld is een rol heeft gespeeld, maar of het bij het opsporen van dat soort feiten een rol zou kunnen spelen. Dat laatste is zeer wel denkbaar.
Voorts is het feit waarvoor klager is veroordeeld een ernstig feit. Het gaat in casu niet om het éénmalig spuiten van graffiti. Veroordeelde heeft gedurende een aantal maanden vele gebouwen en een fotopaneel van een tentoonstelling met verf bespoten en heeft daarmee veel schade veroorzaakt. Ondanks dat hij zegt spijt te hebben, is het gevaar van herhaling niet louter denkbeeldig.
Beoordeling
De rechtbank overweegt het volgende.
-1- artikel 8 EVRM Pro
Artikel 8 EVRM Pro beschermt de persoonlijke levensfeer, waaronder het recht op lichamelijke integriteit. Met de raadsman en in overeenstemming met de overwegingen van het EHRM, is de rechtbank van oordeel dat een bevel tot DNA-afname een inbreuk oplevert op voornoemd recht. Op grond van artikel 8, tweede lid EVRM kunnen inbreuken op dit recht gerechtvaardigd zijn, voor zover ze bij de wet zijn voorzien, een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, in het belang van onder meer het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
-1a- Bij wet voorzien en legitiem doel
Het bevel afname DNA is gebaseerd op de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Dit is een wet in formele zin en aldus is de inbreuk die met afname van celmateriaal gemaakt wordt voorzien bij wet. Daarnaast dient de Wet een legitiem doel. Immers de afname van celmateriaal bij veroordeelden kan bijdragen aan het oplossen, vervolgen en berechten van reeds gepleegde en in de toekomst nog te plegen misdrijven. De Wet beschermt aldus de rechten en vrijheden van andere personen.
De raadsman heeft namens veroordeelde aangevoerd dat de DNA-regeling, die weliswaar bij wet is voorzien, niet kenbaar, dan wel voorzienbaar is en aldus niet voldoet aan de vereisten van artikel 8 EVRM Pro.
In de zaak Van der Velden tegen Nederland heeft het EHRM een aantal overwegingen gewijd aan de vraag of de Nederlandse Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden kenbaar en voorzienbaar is. Voorts wijdt het EHRM een overweging aan de vraag of het bevel DNA-onderzoek een legitiem doel dient. Het EHRM beantwoordt beide vragen bevestigend en overweegt hiertoe:
‘The Court next reiterates that, according to its settled case law, the expression ’ in accordance with the law’ not only requires that the impugned measure should have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects. (…) By the time the interference with the applicant’s right to respect for his private life took place, the Act had entered into force, and the measure in question is set out in clear terms under the Act. The Court is therefore satisfied that the impugned measure was ‘in accordance with the law’. The Court further has no difficulty in accepting that the compilation and retention of a DNA profile served the legitimate aims of the prevention of crime and the protection of the rights and freedoms of others.’
Gelet op het voorgaande is de Wet naar het oordeel van de rechtbank voldoende kenbaar en voorzienbaar en voldoet daarmee aan de kwaliteitseisen die de jurisprudentie eraan stelt. Het bezwaar van de raadsman slaagt op dit onderdeel niet.
-1b- Noodzakelijk in een democratische samenleving
Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of het bevel van de officier van justitie tot DNA-onderzoek in het onderhavige geval ook noodzakelijk is in een democratische samenleving.
In de eerste plaats moet de maatregel geschikt zijn voor het bereiken van het legitieme doel. Het EHRM heeft hiertoe wat betreft DNA-onderzoek in de zaak Van der Velden tegen Nederland overwogen:
‘Finally the court is of the view that the measures can be said to be “necessary in a democratic society”. In this context it notes in the first place that there can be no doubt about the substantial contribution which DNA records have made to law enforcement in recent years. Secondly it is to be noted that while the interference at issue was relatively slight, the applicant may also reap a certain benefit from the inclusion of his DNA profile in the national database in that he may thereby be rapidly eliminated from the list of persons suspected of crime in the investigation of which material containing DNA has been found’.
Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de inbreuk subsidiair, dan wel proportioneel is gezien het te bereiken doel. Nu er geen verweer is gevoerd ten aanzien van de subsidiariteit van de maatregel, zal de rechtbank in het hierna volgende slechts ingaan op het proportionaliteitsbeginsel.
De rechtbank dient in dit opzicht te beoordelen of er een balans is tussen de inbreuk en het nagestreefde doel. Hierbij geldt dat een grotere inbreuk, meer (bijzonder)zwaarwegende redenen behoeft dan een kleinere inbreuk, alvorens te kunnen worden gerechtvaardigd. De wetgever heeft in dit kader bepaald dat DNA-onderzoek alleen wordt verricht bij personen die wegens misdrijven van een zekere ernst zijn veroordeeld. Artikel 2, eerste lid van de Wet heeft betrekking op misdrijven als bedoeld in artikel 67, eerste lid, van het wetboek van Strafvordering (Sv).
De raadsman heeft de stelling verdedigd dat de vraag of er sprake is van een ‘offence of a certain seriousness’ moet worden beoordeeld aan de hand van het concrete strafbare feit en de omstandigheden waaronder dat is gepleegd en niet aan de hand van de abstracte kwalificatie van misdrijven in de Wet. In de zaak Van der Velden overwoog het EHRM het volgende.
‘The Court does not consider it unreasonable for the obligation to undergo DNA testing to be imposed on all persons who have been convicted of offences of a certain seriousness. Neither it is unreasonable for any exceptions to the general rule which are nevertheless perceived as necessary to be phrased as narrowly as possible in order to avoid uncertainty.’
Het standpunt van de raadsman vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in de hierboven weergegeven passage en evenmin in een eerdere overweging uit hetzelfde arrest. In deze passage overweegt het EHRM:
‘The Court considers that, seen in this light, the act merely employs the applicant’s conviction as a criterion by means of which he could be identified as a person who has shown himself capable of committing an offence of a certain seriousness, rather than that the measure in question is to be seen as intending to inflict a punishment upon him in relation to the particular offences of which he has been convicted.’
Het misdrijf waarvoor veroordeelde tot taakstraffen is veroordeeld, is gekwalificeerd als opzettelijk met verenigde krachten geweld plegen tegen goederen, terwijl hij opzettelijk goederen vernielt. Dit is een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De rechtbank concludeert dat er geen strijd is met artikel 8 EVRM Pro. De door de raadsman genoemde belangenafweging met betrekking tot de ernst van het misdrijf is door de wetgever reeds gemaakt. De belangenafweging die de officier van justitie dient te maken, is beperkt tot de in de Wet opgenomen uitzonderingsgronden.
-2- Het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur
Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie niet heeft gehandeld in strijd met het beginsel van rechtszekerheid of het verbod van willekeur. Immers uitgangspunt van de Wet is dat er DNA afname plaats vind, tenzij. Of er sprake is van een ‘tenzij’ situatie is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Hierdoor zal er in de regel geen sprake zijn van gelijke gevallen zodat een beroep op schending van het beginsel van het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur niet snel zal slagen.
-3- Uitzondering artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet
Tenslotte zal de rechtbank beoordelen of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet. In het korte bestaan van de Wet zijn door rechtbanken tegenstrijdige uitspraken gedaan over de reikwijdte van de uitzonderingsgronden. Deze tegenstrijdige uitspraken hebben geleid tot twee cassatieberoepen in het belang der wet. De Hoge Raad heeft op 13 mei 2008 op deze cassatieberoepen beslist (LJN: BC 8231 en BC 8234).
De Hoge Raad stelt voorop dat de Wet ertoe strekt dat gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van veroordeelden op efficiënte wijze worden opgespoord, alsmede dat veroordeelden worden weerhouden van het plegen van nieuwe strafbare feiten. Tekst, doel en strekking van de Wet hebben blijkens de wetsgeschiedenis als uitgangspunt dat in beginsel bij iedere veroordeelde als bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wet, celmateriaal wordt afgenomen. De officier van justitie is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet.
Aan de uitzonderingen genoemd in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet geeft de Hoge Raad een beperkte uitleg. De officier van justitie beveelt de afname ‘tenzij redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’. De Hoge Raad overweegt dat de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ blijkens de wetsgeschiedenis ziet op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ hangt volgens de Raad samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat dan om de situatie dat een DNA-onderzoek, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden niet kan worden gerechtvaardigd. Andere dan bovengenoemde maatstaven doen volgens de Raad afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal, waarin slechts plaats is voor de twee bovengenoemde beperkt uit te leggen uitzonderingen. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet dus geen plaats. Voorts bestaat er geen ruimte voor een generieke uitzondering voor minderjarigen.
De rechtbank zal bij de beoordeling van de zaak van veroordeelde uitgaan van het hierboven geschetste toetsingskader.
-3a- De aard van het misdrijf
Met betrekking tot het eerste bezwaar overweegt de rechtbank als volgt. Veroordeelde is bij vonnis van de kinderrechter van deze rechtbank terzake van openlijke geweldpleging tegen goederen (artikel 141 Sr Pro) gepleegd in de periode van januari tot en met 20 mei 2007, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen jeugddetentie, waarvan 30 uren, subsidiair 15 dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar en een leerstraf voor de duur van 25 uren, subsidiair 12 dagen jeugddetentie, te weten de cursus Middelen en Delict. Ten gevolge van dit misdrijf zijn verschillende goederen beschadigd.
De raadsman van veroordeelde heeft aangevoerd dat er geen sprake is van een misdrijf waarbij onderzoek naar DNA-sporen een rol van betekenis kan spelen. Hiermee hanteert de raadsman een andere, minder strikte, formulering dan de Wetgever. Het gaat immers om de vraag of deze misdrijven naar hun aard zodanige misdrijven zijn dat DNA-onderzoek geen bijdrage kàn leveren aan de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Dat laatste geldt naar het oordeel van de rechtbank niet voor de door veroordeelde gepleegde feiten. Dat bij de opsporing van dit feit geen gebruik is gemaakt van DNA-onderzoek doet daar niet aan af.
-3b- De bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd
Volgens de raadsman van veroordeelde dient het bevel van de officier van Justitie daarnaast achterwege te blijven in verband met de bijzondere omstandigheden waaronder de misdrijven zijn gepleegd. Veroordeelde was en is nog steeds minderjarig. Hij is niet eerder met de politie in aanraking geweest. Hij heeft begrepen dat hij fout heeft gehandeld. Er is dan ook geen gevaar voor herhaling. Bovendien is hij slechts tot taakstraffen veroordeeld.
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet zal moeten worden beantwoord of redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel gelet op de bijzondere omstandigheden waaronder de misdrijven zijn gepleegd niet van betekenis zal kúnnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Zoals eerder al overwogen, hangt deze maatstaf volgens de Hoge Raad samen met de persoon van de veroordeelde en moet deze uitzondering beperkt worden uitgelegd. In de Memorie van Toelichting is dit als volgt verwoord.
‘Hierbij valt te denken aan een veroordeelde van wie zeer onaannemelijk is dat hij ooit eerder een strafbaar feit heeft gepleegd voor de opsporing waarvan DNA-onderzoek van belang kan zijn, en die dat in de toekomst, bijvoorbeeld vanwege ernstig lichamelijk letsel, ook nooit meer zal kunnen doen. (...) Uit de voorgaande alinea volgt dat deze tweede uitzondering slechts een beperkte reikwijdte heeft. Zij gaat verder dan de feitelijke onmogelijkheid dat wordt gerecidiveerd, maar vereist altijd een objectief waardeerbare omstandigheid.’
(TK 2002/2003, 28 685, nr. 3, p. 11)
Ten aanzien van dit onderdeel van het bezwaar rijst de vraag in hoeverre deze in de Wet opgenomen uitzonderingsgrond, die blijkens de wetsgeschiedenis en de uitleg van de Hoge Raad zeer beperkt moet worden uitgelegd, nog kan worden beschouwd als een reële waarborg voor een proportionele inbreuk op het privé-leven, waaronder de lichamelijk integriteit.
Uit de wetsgeschiedenis volgt weliswaar dat er sprake dient te zijn van een restrictieve uitleg van de uitzonderingsgrond, doch door de wetgever is ook aangegeven dat een nadere duiding van de reikwijdte van de uitzondering in abstracto moeilijk is te geven en dat deze door toepassing in de beoordeling van rechter en de officier van justitie vorm moet krijgen. In de Memorie van Toelichting is dit als volgt verwoord.
‘Omdat de reikwijdte van deze uitzonderingsgrond moeilijk in abstracto te bepalen is, zal de toepassing ervan in concrete gevallen aan de hand van de omstandigheden en de persoon van veroordeelde in de beoordeling van de rechter nader gestalte moeten krijgen.’
(TK 2002/2003, 28 685, nr. 3, p. 11)
De rechtbank merkt overigens op dat daarbij (anders dan de officier van justitie heeft aangevoerd) geen sprake is van een redelijkheids/marginale toets van het besluit van de officier van justitie, maar van een volle toets. Bij een te strikte toepassing van de uitzonderingsbepaling komt strijdigheid met artikel 8 EVRM Pro in beeld.
In de genoemde arresten van de Hoge Raad van 13 mei 2008 heeft de Procureur-Generaal Fokkens onder punt 38 van zijn conclusie ten aanzien van de uitzonderingsgrond ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ onder meer betoogd dat de leeftijd van veroordeelde waarop het strafbare feit is gepleegd mogelijk een rol kan spelen. Of en in welke mate dat het geval is, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval en zal moeten worden beoordeeld door degene die oordeelt in het concrete geval, dat wil zeggen de officier van justitie of na bezwaar, de rechtbank.
In casu is enerzijds sprake van een strafbaar feit waarbij veroordeelde als zestienjarige, gedurende een aantal maanden op een groot aantal plaatsen verf heeft gespoten op gevels, rolluiken, deuren en een fotopaneel dat deel uitmaakte van een tentoonstelling, waarmee veroordeelde schade heeft veroorzaakt. Doch anderzijds is er sprake van een type misdrijf waarvan algemeen bekend is dat dergelijke misdrijven ‘slechts’ gedurende een beperkte levensfase wordt begaan. Mede in het licht van de doelstelling van de Wet (opsporen van toekomstige misdrijven en preventie van toekomstige misdrijven), rijst de vraag of onverkorte toepassing van de Wet bij een first offender die er blijkt van heeft gegeven zijn leven te hebben verbeterd in het licht van artikel 8 EVRM Pro proportioneel is.
Een vergelijking met de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden van de mishandelde echtgenote die haar echtgenoot om het leven brengt en de arts die niet volgens de regelen der kunst meewerkt aan euthanasie doet zich in enige mate voor, in die zin dat het gaat om misdrijven waarbij het op basis van de concrete omstandigheden van het geval aannemelijk is dat de kans op recidive zeer beperkt is. Bij graffiti is de kans op recidive op korte termijn weliswaar groter dan bij de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden, doch zoals hierboven al is aangegeven wordt dit type misdrijf doorgaans in een beperkte levensfase gepleegd.
Nu er in concreto geen aanwijzingen zijn dat er bij veroordeelde sprake is van recidive risico voor andere misdrijven moet een langdurige inbreuk op de privacy, waaronder een inbreuk op de lichamelijke integriteit van veroordeelde, mede in het licht van de waarborgen van artikel 8 EVRM Pro, als disproportioneel worden aangemerkt. De rechtbank zal het bezwaarschrift derhalve gegrond verklaren.
Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat de minderjarigheid van klager moet leiden tot een andere beoordeling dan het geval zou zijn in zaken van meerderjarige veroordeelden, stelt de rechtbank zich met de Hoge Raad op het standpunt dat de wetgever in het kader van deze wet geen onderscheid heeft gemaakt tussen minderjarigen en meerderjarigen.
Beslissing
De rechtbank verklaart het bezwaarschrift GEGROND en beveelt de officier van justitie ervoor zorg te dragen dat het celmateriaal van veroordeelde terstond zal worden vernietigd.
Deze beslissing is op 27 juni 2008 gegeven door
mr. R. van de Water, Voorzitter,
en mrs. A. van der Perk en A.M. Ruige rechters,
in tegenwoordigheid van mr. M. Jeurens, griffier.
De oudste rechter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.
Tegen deze beslissing staat géén rechtsmiddel open.