Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 284134 / HA ZA 04-626 en
zaaknummer / rolnummer: 361938 / HA ZA 07-0330 en
zaaknummer / rolnummer: 366129 / HA ZA 07-0888
Vonnis van 11 juni 2008
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van de Federatie van Saint Kitts and Nevis
UNITED STENTING INC.,
gevestigd te Charlestown, de Federatie van Saint Kitts and Nevis,
eiseres,
procureur mr. J.F.M.J. Mathijsen,
tegen
1. MR. R.J. GRAAF SCHIMMELPENNINCK
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap
JOMED N.V. en in de zaak met rolnummer HA ZA 07-0330 ook pro se,
Kantoorhoudende en wonende te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. F.B. Falkena,
en in de zaken met zaaknummer / rolnummer 284134 / HA ZA 04-626 en
zaaknummer / rolnummer: 366129 / HA ZA 07-0888 tegen
2. de vennootschap naar het recht van de staat New York
HFTP Investment L.L.C.,
gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
3. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden
PROMETHEAN I MASTER LTD (VOORHEEN GENAAMD: GAIA OFFSHORE MASTERFUND LTD),
gevestigd te Kaaiman Eilanden,
5. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware
CAERUS PARTNERS L.L.C.,
gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden Caerus Fund LTD, kantoorhoudende op de Kaaimaneilanden,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 366129 / HA ZA 07-0888 voorts tegen
4. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden
PROMETHEAN II MASTER L.P.
gevestigd te Kaaiman Eilanden,
6. de rechtspersoon naar het recht van de Nederlandse Antillen
ADJO CORPORATION N.V.,
gevestigd te Sint Maarten, Nederlandse Antillen,
gedaagden,
procureur mr. R.J. van Galen,
Partijen zullen hierna United Stenting, de curator (gedaagde onder 1) en de fondsen (gedaagden onder 2 tot en met 6) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 284134 / HA ZA 04-626
- het incidentele tussenvonnis van 10 november 2004
- het herstelvonnis van 23 februari 2005
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van de curator
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van de fondsen
- de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie van de curator
- de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie van de fondsen
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende uitlating producties curator
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 361938 / HA ZA 07-0330
- het incidentele tussenvonnis van 25 april 2007
- de conclusie van antwoord
- het tussenvonnis van 15 augustus 2007
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 366129 / HA ZA 07-0888
- het tussenvonnis van 24 oktober 2007
- de conclusie van antwoord van de curator
- de conclusie van antwoord van de fondsen
In alle zaken
- het proces-verbaal van de pleidooien en de comparitie van partijen op 10 april 2008 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is in alle zaken vonnis bepaald.
2. De feiten
In alle zaken
2.1. De heer A (hierna: A) is uitvinder van de zogenoemde biflex-technologie, in verband waarmee hij een aantal octrooien (hierna gezamenlijk aan te duiden als: het octrooi) heeft verkregen. De biflex-technologie kent medische (onder meer: stents) en niet-medische toepassingen (in ieder geval in de oliewinningsindustrie). A heeft zijn octrooien ingebracht in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Memory Metal Holland B.V. (hierna: MMH). A is enig aandeelhouder en bestuurder van MMH.
2.2. MMH heeft op 20 april 2000 het octrooi verkocht en geleverd aan United Stenting, die het op haar beurt direct heeft verkocht en geleverd aan de naamloze vennootschap Jomed N.V. (hierna: Jomed). Het in verband met die laatste verkoop opgemaakte Patent Assignment Agreement (hierna: Patent Assignment) luidt onder meer als volgt:
“(…)
2. Payments
2.1 (…) JOMED is paying to US Inc. [United Stenting, Rechtbank] in cash, Ten Million U.S. Dollars (…)
2.2 (…) JOMED will pay a quarterly royalty to US Inc. in the amount of the sum of 5.5% of the Transfer Price (…) for the products sold by JOMED or any Affiliate (…) based on the Invention and/or the Applications to any third party (…)
6. Back License
6.1 JOMED hereby grants to US Inc. a worldwide royalty-free, exclusive irrevocable (…) license (…) to make, have made, use, import, offer for sale, have sold and sell products which use any and all patents and patent applications relating to the Invention (…) for any and all applications other than stents.
(…)
6.3 If any party to this Agreement believes that the Invention (…) has been infringed by a third party, the party believing that such infringement has occurred shall promptly identify the third party and give notice to the other parties in writing. In the event that US Inc. (…) believes that a third party is infringing upon the Invention (…) JOMED shall have the exclusive right (…) to bring legal action to enjoin such infringement and for damages (…). If JOMED fails to institute such legal action within ninety (90) days after being notified by another party pursuant to this Section 6.3, or otherwise becoming aware of such infringement, then US Inc. may, if it so desires, bring such legal action at its own expense (…).
8. Non Transfer; Liability
8.1 No party may transfer its rights and obligations under this Agreement without the consent of the other parties. Such consent may not be unreasonably withheld.
8.2 Notwithstanding the foregoing, JOMED may transfer its rights and obligations under this Agreement to any Affiliate, provided that JOMED remains jointly and severally liable with such transferee to fulfil all obligations of JOMED under this Agreement.
(…)”
2.3. In september 2000 heeft Jomed het octrooi overgedragen aan één van haar dochtermaatschappijen, de vennootschap naar Duits recht Jomed GmbH (hierna: Jomed GmbH), kantoorhoudende te Rangendingen (Duitsland).
2.4. Bij vonnis van deze rechtbank van 23 januari 2003 is aan Jomed surséance van betaling verleend, met benoeming van de curator en een ander tot bewindvoerders.
2.5. Op 16 april 2003 heeft dr. B (hierna: Van B) aan de heer C van Jomed (hierna: C) een zogenoemde Term sheet/Acquisition of Biflex Intellectual Property (hierna: term sheet) gezonden, waarin onder meer is vermeld:
“Buyer (…) Van B and (…) A (hierna: A) or (…) Van B or a Legal entity under there, his, control/management (“Stent Inc”)
(…)
Contract A definite legal contract will be signed soonest”
2.6. Bij de stukken bevindt zich een niet-ondertekend concept, gedateerd op mei 2003, voor een Patent Assignment betreffende de verkoop door Jomed GmbH, waarbij de partijen bij die overeenkomst als volgt zijn aangeduid:
“By and between
1. JOMED GmbH (hereinafter referred to as “JOMED”)
and
2. [__________] (hereinafter referred to as the “Purchaser”)”
In artikel 2.1 van dit concept is vermeld dat de koper een bedrag van EUR 3.000.000,00 zal betalen.
2.7. Bij vonnis van deze rechtbank van 2 mei 2003 is Jomed in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator, aanvankelijk met een ander, als zodanig.
2.8. Bij fax van 15 mei 2003 heeft Van B namens United Stenting aan de assistent van de curator geschreven:
“(…) we want to remind you that, as mentioned in our contract (Patent Assignment of April 20, 2000) in paragraph 8.1, Jomed can not transfer its rights or obligations concerning the biflex patents without our consent. Notwithstanding the foregoing, we will not withheld such consent unreasonably. As you know, negociations were carried out by us to take the patent back. Jomed, (…) agreed upon the price of 3.000.000 (three million) Euro (…). We still want to exercise the option and take over the patent on conditions agreed upon. (…)”
De curator is niet ingegaan op dit aanbod.
2.9. Op 26 mei 2003 hebben Jomed en haar dochtermaatschappijen activa, waaronder het octrooi verkocht aan de zogenoemde Abbott-groep (hierna: Abbott). Jomed GmbH heeft het octrooi op 30 juni 2003 overgedragen aan Abbott. Eveneens op 30 juni 2003 heeft de curator namens Jomed de Patent Assignment overgedragen aan Abbott. De in dit verband opgemaakte Intellectual Property Transfer Agreement luidt als volgt:
“(…) 2.3 Assumption of Contracts Related to Intellectual Property Effective as of the Transfer Date, Asset Buyer [Abbott, Rechtbank] shall assume and thereafter enjoy, perform and discharge, as when due, all respective rights, obligations and duties of Asset Seller [Jomed, Rechtbank] under contracts and agreements with third parties relating to the Intellectual Property, including, but not limited to, the contracts, licenses and agreements listed in Schedule 2.3 attached hereto. (…)
Schedule 2.3 Contracts Related to Intellectual Property
(…)
4. Assignment agreement by and between Jomed NV, United Stenting Inc, Memory Metal Holland BV and Peter A (The Inventor). Assignment from Inventor to MMH, MMH sells to United Stenting, United Stenting assigning to Jomed. (…)”
2.10. Bij schrijven van 12 november 2003 heeft de curator United Stenting verzocht toestemming te geven voor de onder 2.9. bedoelde transactie. In reactie daarop heeft Van B in een ongedateerd schrijven namens United Stenting laten weten geen toestemming te geven. Hij schrijft onder meer: “During May 2003, we were negotiating with Jomed NV to buy back the full patent rights of the biflex stent.”
2.11. Abbott heeft het octrooi op 13 november 2003 overgedragen aan Kentucky Oil N.V. (destijds: i.o., hierna: Kentucky Oil). In een gerechtelijke procedure voor een rechtbank in de Verenigde Staten van Amerika heeft Kentucky Oil een vordering ingediend tegen de vennootschappen naar Amerikaans recht Memry Corporation en Schlumburger Technology Corporation (hierna respectievelijk: Memry en Schlumburger) ter zake van de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten in de oliewinningsindustrie. De jury heeft in een zogenoemd special verdict de schade die Kentucky Oil heeft geleden als gevolg van het handelen van Memry bepaald op 6 miljoen USD.
2.12. De heer D van Accountancy Integrated Management C.V. te Schilde (België) heeft op verzoek van United Stenting de royalties die United Stenting volgens de Patent Assignment zou hebben ontvangen, geactualiseerd naar het jaar 2004, berekend op 373.632.000 USD. Hij heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op het Product Business Plan van Jomed.
2.13. United Stenting heeft een vordering ter verificatie ingediend bij de curator. De curator en de fondsen hebben de vordering betwist. De rechter-commissaris in het faillissement van Jomed heeft de vordering van United Stenting voorwaardelijk toegelaten tot een bedrag van EUR 13.346.383,00 en het geschil verwezen naar de renvooiprocedure (zaaknummer / rolnummer: 284134 / HA ZA 04-626). Via verzet tegen een tussentijdse uitdelingslijst is de vordering van United Stenting voor het verschil tussen het bedrag genoemd onder 2.12. en EUR 13.346.383,00 eveneens verwezen naar de renvooiprocedure, vanwege betwisting door de curator en de fondsen.
3. Het geschil
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 284134 / HA ZA 04-626
In conventie
3.1. United Stenting vordert, na intrekking van de eiswijziging, – samengevat – dat zij tot een bedrag van EUR 13.346.383,00 als schuldeiseres in het faillissement van Jomed wordt toegelaten, met veroordeling van de curator en de fondsen in de proceskosten.
In reconventie
3.2. De curator en de fondsen vorderen – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1. voor het geval in rechte komt vast te staan dat de vordering van United Stenting geen pre-faillissementsvordering is: te verklaren voor recht dat United Stenting geen vordering op de boedel van Jomed heeft wegens de overdracht van het octrooi aan Abbott;
2. United Stenting te bevelen om (alsnog) toestemming te geven voor de overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van de Patent Assignment Agreement aan Abbott, althans te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van deze door United Stenting te verrichten rechtshandeling;
3. kosten rechtens.
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 361938 / HA ZA 07-0330
3.3. United Stenting vordert – samengevat –veroordeling van de curator zowel in zijn hoedanigheid als pro se bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling primair van EUR 97.000.000, subsidiair van EUR 332.413.912,80 en een vergoeding voor de door haar gederfde inkomsten uit de oliewinningsindustrie, nader op te maken bij staat, meer subsidiair EUR 90.000.000,00, één en ander te vermeerderen met rente en voorts tot betaling van EUR 7.642,18 ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 366129 / HA ZA 07-0888
3.4. United Stenting vordert – samengevat – dat zij tot een bedrag van EUR 332.413.912,80, althans een bedrag van EUR 13.346.383,00 als schuldeiseres in het faillissement van Jomed wordt toegelaten, met veroordeling van de curator en de fondsen in de proceskosten.
3.5. In alle zaken is verweer gevoerd. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang ingegaan.
4. De beoordeling
In alle zaken
4.1. Nu de fondsen zich in alle zaken waarin zij partij zijn hebben aangesloten bij de stellingen en verweren van de curator, moeten die stellingen en verweren zoals hierna weergegeven ook worden gelezen als stellingen en verweren van de fondsen.
4.2. United Stenting stelt dat (de curator van) Jomed toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de Patent Assignment, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het octrooi over te dragen aan Abbott zonder toestemming van United Stenting. Zij wenst de door haar als gevolg daarvan geleden schade vergoed te zien. Primair houdt zij de curator q.q. en pro se daarvoor aansprakelijk. Subsidiair stelt zij een concurrente faillissementsvordering te hebben.
Ter terechtzitting heeft United Stenting haar vorderingen in de verschillende zaken verder als volgt toegelicht. De primaire vordering is EUR 97.000.000,00, welk bedrag op het volgende is gebaseerd. United Stenting zou het octrooi, zonder interventie van de curatoren, voor EUR 3.000.000,00 hebben teruggekocht van Jomed GmbH en hebben doorverkocht aan Guidant voor EUR 100.000.000,00. Na de datum van het faillissement valt de schade subsidiair uiteen in de schade met betrekking tot de medische toepassingen van het octrooi, door een accountant berekend op een bedrag van EUR 332.413.912,80 (zie 2.12.) en de schade met betrekking tot de niet-medische toepassingen van het octrooi, begroot op minimaal de misgelopen USD 6.000.000,00 die Kentucky Oil heeft verkregen in de Verenigde Staten op grond van de back license en die United Stenting is misgelopen. Meer subsidiair is de schade 90.000.000,00. Dit bedrag wordt bepaald door het feit dat het octrooi voor EUR 10.000.000,00 aan Jomed is verkocht terwijl het ten tijde van de verkoop EUR 100.000.000,00 waard was. Het verschil van EUR 90.000.000,00 zou naar verwachting worden terugverdiend door middel van de inkomsten van de royalties, welke United Stenting nu misloopt, aldus United Stenting.
Ten aanzien van het primair gevorderde ( EUR 97.000.000,00)
4.3. United Stenting grondt haar primaire vordering op het feit dat voordat Jomed het octrooi aan Abbott heeft overgedragen een overeenkomst tussen haar en Jomed tot stand was gekomen, waarbij zij het octrooi heeft teruggekocht. Jomed kon derhalve het octrooi niet meer verkopen en de curator is voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk. Zij stelt daartoe dat Van B namens United Stenting onderhandeld heeft over terugkoop van het octrooi door United Stenting van Jomed. Hij heeft daartoe in april en mei 2003 een due dilligence uitgevoerd. Naar aanleiding daarvan heeft hij C de onder 2.5. geciteerde term sheet gestuurd. C is met de voorwaarden daarin akkoord gegaan en heeft de heer E opdracht gegeven de transactie met Van B af te ronden. Tussen Van B en E zijn diverse concepten van de te sluiten overeenkomst uitgewisseld en Van B is op 12 mei 2003 naar Rangendingen afgereisd om ‘de laatste puntjes op de i te zetten’, de overeenkomst te tekenen en de koopprijs van 3 miljoen euro aan Jomed GmbH over te maken, aldus United Stenting.
4.4. Uit de term sheet blijkt evenwel niet dat United Stenting het octrooi zou gaan kopen van Jomed GmbH. Daarin is immers als ‘buyer’ vermeld: Van B en A of Van B of een ‘legal entity’ onder zijn/hun controle/management. Ook in de onder 2.6. genoemde overeenkomst – volgens United Stenting de laatste versie – is United Stenting niet als koper vermeld. Uit de verklaringen namens United Stenting ter terechtzitting volgt dat de mogelijkheid was opengehouden dat om fiscaaltechnische redenen niet United Stenting maar een andere (aan United Stenting gelieerde) partij het octrooi zou kopen. Uit de overgelegde stukken blijkt derhalve op geen enkele wijze dat United Stenting mogelijk de kopende partij zou zijn.
4.5. Dit geldt te meer daar United Stenting in deze procedure meermalen heeft benadrukt dat Van B en A nimmer enige zeggenschap hebben gehad in of over United Stenting en ook niet direct of indirect aandelen houden of hebben gehouden in United Stenting.
4.6. United Stenting heeft nog gesteld dat uit de brief van 19 november 2003 van Van B blijkt dat United Stenting de koper van het octrooi zou zijn geweest, omdat B deze brief schrijft namens United Stenting en dat hij met ‘we’ daarin dan ook United Stenting bedoelt. Deze stelling kan United Stenting niet helpen, nu de koop volgens United Stenting in mei 2003 zou worden gesloten en deze brief van maanden later dateert en de ongerijmdheid met de stukken en toelichtingen ten aanzien van de onbepaaldheid van de koper hiermee onvoldoende wordt opgehelderd.
4.7. Uit het vorenstaande volgt dat op het moment dat volgens United Stenting de overeenkomst zou worden getekend voor Jomed GmbH niet kenbaar was wie als kopende partij zou optreden. Bij gebreke van dit essentiële gegeven kan niet gezegd worden dat United Stenting met Jomed GmbH is overeengekomen dat zij het octrooi zou terugkopen voor EUR 3.000.000,00.
4.8. Daar komt nog bij dat in de term sheet is vermeld dat binnenkort een overeenkomst zal worden getekend waaruit de rechtbank afleidt dat de transactie alleen met een getekende schriftelijke overeenkomst is voltooid. Een schriftelijke overeenkomst getekend door de verkoper en United Stenting als koper is er niet, zodat ook om die reden geoordeeld moet worden dat geen overeenkomst tot stand is gekomen.
4.9. Nu geen overeenkomst tussen United Stenting en Jomed GmbH tot stand is gekomen, kan de verkoop aan Abbottt dan ook op die grond geen toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen opleveren van de curator jegens United Stenting. De rechtbank United Stenting volgt dan ook niet in haar stelling dat zij het octrooi, zonder de interventie van de curatoren, voor EUR 3.000.000,00 zou hebben teruggekocht van Jomed GmbH. De vraag wie aansprakelijk zou zijn voor de gevorderde schade behoeft dus niet beantwoord te worden. De gevorderde EUR 97.000.000,00 zal worden afgewezen, waarbij in het midden kan blijven of United Stenting zoals zij stelt het octrooi voor EUR 100.000.000,00 had kunnen doorverkopen aan Guidant Corporation.
Ten aanzien van het subsidiair gevorderde (EUR 332.413.912,80 en schade op te maken bij staat
4.10. United Stenting legt aan haar vorderingen vervolgens ten grondslag dat de curator haar ten onrechte niet heeft gevraagd om toestemming voor de verkoop van het octrooi aan Abbott. Ook de curator erkent dat na de overdracht van het octrooi door Jomed aan Jomed GmbH Jomed jegens United Stenting gebonden is gebleven aan de Patent Assignment, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Het bepaalde in artikel 8 van Pro de Patent Assignment brengt mee dat voor een overdracht van rechten en plichten uit die overeenkomst door Jomed aan Abbott voorafgaande toestemming van United Stenting was vereist. Vast staat dat de curator eerst op 12 november 2003 toestemming heeft gevraagd (zie 2.10.), maanden nadat Jomed de overeenkomst met Abbott had gesloten en het octrooi was overgedragen. Ook staat vast dat United Stenting toen heeft geweigerd die toestemming te verlenen.
4.11. Het verweer van de curator dat United Stenting hoe dan ook haar toestemming niet aan de verkoop aan Abbott had kunnen onthouden, nu is overeengekomen dat toestemming may not be unreasonably withheld, gaat niet op. Een bepaling als de onderhavige is bedoeld om degene die heeft bedongen dat zijn toestemming is vereist in de gelegenheid te stellen alle argumenten naar voren te brengen die de gevraagde toestemming in de weg zouden kunnen staan. Vervolgens zal dan moeten worden bekeken in hoeverre de aangevoerde argumenten redelijk zijn. Door eerst achteraf toestemming te vragen heeft United Stenting niet de gelegenheid gehad haar argumenten voor de weigering naar voren te brengen. De curator heeft nog aangevoerd dat op grond van de inhoud en de toon van het faxbericht van United Stenting van 15 mei 2003 (zie 2.8.) duidelijk was dat United Stenting geen toestemming zou geven en dat zij zich uitsluitend op haar toestemmingsbevoegdheid beriep om een verkoop van het octrooi aan haar te forceren. De rechtbank volgt de curator hierin niet. Uit dit faxbericht volgt niet dat United Stenting die toestemming op onredelijke gronden zou weigeren, en dat vragen om toestemming daarom zinloos zou zijn. In die fax wordt door Van B juist nog eens herhaald dat United Stenting die toestemming niet op onredelijke gronden zal weigeren.
4.12. Conclusie van het vorenstaande is dat de curator door het niet vragen van toestemming voorafgaand aan de verkoop van het octrooi aan Abbott heeft gehandeld in strijd met de contractuele verplichtingen uit de Patent Assignment. Een volgende vraag is of United Stenting als gevolg van deze tekortkoming schade heeft geleden en of dit leidt tot een aansprakelijkheid voor de boedel of van de curator persoonlijk, danwel zoals de curator bepleit, hoogstens tot een concurrente vordering.
4.13. De verplichting om toestemming te vragen bij verkoop van het octrooi kan naar het oordeel van de rechtbank niet los worden gezien van de royalties-verplichting en de back-license in diezelfde overeenkomst. United Stenting heeft hiermee immers een handvat gekregen om de doorlopende verplichting tot het uitbetalen van royalties aan haar en haar back-license veilig te stellen. Dit oordeel sluit aan bij de stelling van United Stenting dat zij door de verkoop aan Abbott zonder haar toestemming geen invloed meer heeft op wat er gebeurt met het octrooi en stoelt (een aantal van) haar vorderingen op het mislopen van royalties naar zij stelt als gevolg van het feit dat haar geen toestemming is gevraagd voor de verkoop van het octrooi aan Abbott. De Patent Assignment en het toestemmingsvereiste daarin dragen dan ook naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een na de faillietverklaring voortdurende overeenkomst.
4.14. De Patent Assignment is een wederkerige overeenkomst als bedoeld in artikel 37 Faillissementswet Pro (hierna; Fw). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken (vgl HR 3 november 2006, NJ 2007, 155). Voor een doorbreking van het beginsel van gelijkheid van schuldeisers is slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen, waarvan hier geen sprake is. Bovendien zou ook een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt indien het niet nakomen door een curator van alle contractuele verplichtingen in
door de failliet gesloten overeenkomsten leidt tot een boedelvordering (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).
4.15. Het uitgangspunt van gelijkheid van schuldeisers en het karakter van het toestemmingsvereiste brengen de rechtbank tot het oordeel dat United Stenting haar rechten uit de Patent Assignment, waaronder het toestemmingsvereiste, niet heeft kunnen blijven uitoefenen alsof Jomed niet in staat van faillissement was komen te verkeren.
Het beroep op het Circle Vastgoed arrest (HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617) dat door United Stenting is gedaan, gaat niet op. Anders dan in de casus die in die zaak voorlag, is er in het onderhavige geval geen sprake van een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Het vragen van toestemming diende, op grond van de overeenkomst bedoeld in 2.2., immers vooraf te gaan aan een eventuele rechtshandeling met als doel het al dan niet verrichten van die rechtshandeling daarvan afhankelijk te stellen.
Voor zover United Stenting al schade heeft geleden als gevolg van het feit dat geen toestemming aan haar is gevraagd voorafgaande aan de verkoop van het octrooi aan Abbott leidt dit op grond van het voorgaande in ieder geval niet tot een boedelvordering.
4.16. Bij de beoordeling van de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator heeft als uitgangspunt te dienen dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Van persoonlijke aansprakelijkheid van een curator kan slechts sprake zijn als de curator persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voorts heeft een curator bij zijn handelen een aanzienlijke beleidsruimte. De curator dient zich daarbij te richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, rekening houdend met bepaalde maatschappelijke belangen.
4.17. De rechtbank oordeelt dat de curator naar deze maatstaf niet persoonlijk aansprakelijk is voor eventueel door United Stenting geleden schade als gevolg van het achterwege laten van het vragen van toestemming voor de verkoop aan Abbott.
De curator heeft uiteen gezet hoe hij te werk is gegaan toen bleek dat herfinanciering van Jomed onzeker was en onderzoek moest worden gedaan naar een integrale verkoop van (de activa van) de onderneming die de Jomed-groep dreef. De curator heeft daartoe een investment bank ingeschakeld tot advisering bij het vaststellen van de waarde van de onderdelen van de onderneming en het zoeken, selecteren en onderhandelen met mogelijke kopers. Gaandeweg hebben alle potentiële kopers, behalve Abbott, laten weten geen verdere interesse te hebben in de overname van (activa van) Jomed. Abbott had van begin af aan aangegeven dat zij alle stent-gerelateerde patenten zonder uitzondering van Jomed wilde overnemen. Op advies van de ingeschakelde investment bank is de curator in mei 2003 in onderhandeling getreden met Abbott, wat uiteindelijk heeft geleid tot verkoop van onder meer het octrooi aan Abbott. De curator heeft bij die keuze het belang van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers laten prevaleren, aldus de curator. United Stenting heeft deze weergave van het handelen van de curator onvoldoende bestreden. Het enkele plaatsen van kritische kanttekeningen bij de advisering door de ingeschakelde investmentbank en de bedongen prijs is daartoe onvoldoende.
Voorts is van belang dat United Stenting in de Patent Assignment geen recht van terugkoop had bedongen, op grond waarvan de curator gehouden zou zijn met United Stenting in onderhandeling te treden over de verkoop van het octrooi aan haar, en zoals hiervoor is overwogen, er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen Jomed GmbH en United Stenting over de terugkoop van het octrooi aan laatstgenoemde.
Onder deze omstandigheden valt de curator van zijn handelen niet een zodanig verwijt te maken dat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor eventueel door United Stenting geleden schade.
4.18. Nu de vorderingen van United Stenting op grond van het niet vragen van toestemming niet leiden tot een boedelvordering of een persoonlijke aansprakelijkheid van de curator moet worden beoordeeld of United Stenting schade heeft geleden, en zo ja voor welk bedrag zij alsdan moet worden toegelaten als concurrent crediteur in het faillissement van Jomed.
4.19. United Stenting stelt dat zij het door de accountant berekende bedrag aan royalties (zie onder 2.12.) misloopt als gevolg van het feit dat de curator heeft nagelaten haar om toestemming te vragen voor de verkoop van het octrooi aan Abbott.
4.20. Voor zover United Stenting heeft willen bepleiten dat de verkoop aan Abbott niet had moeten plaatsvinden, omdat zij haar toestemming aan de verkoop van het octrooi had kunnen weigeren, en dat Jomed, gebruikmakend van het octrooi, omzet zou gaan behalen, waarover United Stenting royalties zou hebben ontvangen, gaat die stelling niet op.
De accountant heeft een berekening gemaakt van de royalties waartoe United Stenting op grond van de in de Patent Assignment overeengekomen percentages gerechtigd zou zijn. De accountant heeft zich daarbij gebaseerd op het Product Business plan van Jomed van 19 augustus 1999 en de zogenoemde product forecast van Jomed. In genoemd plan wordt ervan uitgegaan dat Biflex producten verkocht gaan worden vanaf januari 2003. Jomed is evenwel in januari 2003, de maand dus waarin volgens het business plan met de productie van start zou zijn gegaan, in surséance van betaling gesteld en op 2 mei 2003 failliet verklaard. De curator heeft onbetwist gesteld dat herfinanciering niet mogelijk bleek en dat in het voorjaar van 2003 al duidelijk was dat Jomed en haar groepsmaatschappijen hun bedrijfsactiviteiten zouden staken. Dit betekent dat Jomed niet in staat is geweest enige productie te realiseren op basis van het octrooi en dat United Stenting in het geval het octrooi niet was verkocht geen royalties zou hebben ontvangen. Op grond van de Patent Assignment was Jomed niet gehouden een minimale productie te realiseren. Van gegarandeerde minimale royalties die United Stenting heeft misgelopen is dan ook geen sprake.
4.21. Voor zover United Stenting heeft bedoeld te stellen dat de curator het octrooi niet aan Abbott maar aan haar had moeten verkopen, zodat zij het had kunnen doorverkopen aan een partij die op basis van het octrooi was gaan produceren, strandt die stelling op het hiervoor gegeven oordeel dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen United Stenting en Jomed GmbH over de (terug)koop van het octrooi door United Stenting. Ook is in de Patent Assignment ten gunste van United Stenting geen recht van terugkoop opgenomen.
4.22. United Stenting stelt verder dat zij schade heeft geleden als gevolg van inbreuken op het octrooi door de Amerikaanse vennootschappen Memry Corporation en Schlumburger Technology Corporation in de oliewinningsindustrie, waartegen Jomed GmbH geen actie heeft ondernomen. United Stenting stelt daartoe dat zij zelf geen actie kon ondernemen omdat zij geen octrooihouder meer was. United Stenting loopt daardoor miljoenen dollars inkomsten uit de biflex toepassing in de oliewinningsindustrie mis en die schade is het directe gevolg van de onrechtmatige verkoop door de curator van het octrooi aan Abbott. Zou de curator eerder, dat wil zeggen voor de overdracht aan Kentucky Oil, United Stenting om toestemming voor de verkoop van het octrooi aan Abbott hebben gevraagd, dan zou United Stenting als rechthebbende op de niet-medische toepassingen van het octrooi zelf zijn gaan procederen tegen Memry en Schlumburger, aldus United Stenting.
4.23. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat in artikel 2.3 en het Schedule 2.3. van de in dat verband gesloten Intellectual Property Transfer Agreement (zie 2.9.) is bepaald dat Abbott alle rechten en verplichtingen van Jomed uit de Patent Assignment, waaronder de rechten en plichten ten aanzien van de back-license, heeft overgenomen.
4.24. United Stenting heeft hiertegenin gebracht dat een opvolgend octrooihouder, Kentucky Oil, is gaan procederen tegen Memry en Schlumburger over toepassingen van de biflex technologie in de oliewinningsindustrie. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit evenwel niet, zoals United Stenting heeft betoogd, zonder meer dat Kentucky Oil beschikte over de back-license en als dat al het geval is, is daarmee niet gezegd dat United Stenting reeds bij de verkoop van het octrooi aan Abbott haar rechten uit de back-license is kwijtgeraakt. In het licht van hetgeen is overwogen ten aanzien van de Intellectual Property Transfer Agreement heeft United Stenting haar stelling dat zij inkomsten uit de oliewinningsindustrie misloopt als gevolg van het handelen van de curator dan ook onvoldoende onderbouwd.
Ten aanzien van het meer subsidiair gevorderde (EUR 90.000.000,00)
4.25. Ook deze vordering heeft betrekking op de royalties die United Stenting stelt te zijn misgelopen als gevolg van het feit dat haar geen toestemming is gevraagd voor verkoop van het octrooi aan Abbott. Volgens United Stenting was het octrooi bij verkoop aan Jomed minimaal 100 miljoen euro waard maar kon Jomed dat bedrag niet betalen. In de Patent Assignment is daarom ter compensatie van de veel te lage koopprijs onder meer de royalty verplichting opgenomen, aldus United Stenting.
4.26. Nu ook deze vordering is gestoeld op het mislopen van royalties, komt deze vordering om dezelfde redenen als hiervoor onder 4.20 en 4.21. overwogen niet voor toewijzing in aanmerking.
Ten aanzien van het gevorderde bedrag van EUR 13.346.383,00
4.27. United Stenting heeft toegelicht dat dit bedrag moet worden gezien als een zogenoemde lumpsumvordering, gebaseerd op het feit dat zij het octrooi voor een veel te lage koopprijs heeft verkocht aan Jomed en dat volledige betaling zoals omschreven in artikel 2.2 van de Patent Assignment vanwege het faillissement van Jomed was uitgesloten, op het feit dat de curator zonder haar toestemming het octrooi heeft verkocht en op het feit dat Jomed en Jomed GmbH hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen uit de Patent Assignment. Nu de rechtbank deze argumenten hiervoor heeft besproken zal zij daar op deze plaats niet verder op ingaan.
Conclusie uit het vorenstaande
4.28. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van United Stenting in de verschillende zaken zullen worden afgewezen en dat United Stenting als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedures. Die kosten worden als volgt begroot, waarbij in de procedure met rolnummer HA ZA 07-0888 geen punt is toegekend voor de bij gelegenheid van het pleidooi in beide andere zaken gehouden comparitie van partijen, nu immers in alle zaken tegelijk zitting is gehouden en deze vordering in feite de aanvulling is op het in de zaak met rolnummer HA ZA 04-626 gevorderde bedrag.
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 284134 / HA ZA 04-626
In conventie
4.29. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- vast recht EUR 241,00
- salaris procureur EUR 9.633,00 (3 punten x tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 9.874,00
4.30. De kosten aan de zijde van de fondsen worden begroot op:
- vast recht EUR 241,00
- salaris procureur EUR 9.633,00 (3 punten x tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 9.874,00
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 361938 / HA ZA 07-0330
4.31. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- vast recht EUR 4.667,00
- salaris procureur EUR 9.633,00 (3 punten x tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 14.300,00
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 366129 / HA ZA 07-0888
4.32. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur EUR 3.211,00 (1 punt x tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 3.462,00
4.33. De kosten aan de zijde van de fondsen worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur EUR 3.211,00 (1 punt x tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 3.462,00
Voorts in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 284134 / HA ZA 04-626
In reconventie
4.34. De vordering onder 1 is ingesteld onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat de vordering van United Stenting geen pre-faillissementsvordering oplevert. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van dit deel van de vordering.
4.35. Nu voor het gevraagde bevel geen rechtsgrond aanwezig is en gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen zal de rechtbank het gevorderde onder 2 afwijzen.
4.36. De curator en de fondsen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van United Stenting begroot op EUR 3.211,00 (1 punt x tarief EUR 3.211,00) aan salaris procureur.
5. De beslissing
De rechtbank
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 284134 / HA ZA 04-626
In conventie
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt United Stenting in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 9.874,00 en aan de zijde van de fondsen tot op heden begroot op EUR 9.874,00,
In reconventie
5.3. wijst het gevorderde af,
5.4. veroordeelt de curator en de fondsen in de proceskosten, aan de zijde van de United Stenting tot op heden begroot op EUR 3.211,00,
In conventie en in reconventie
5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 361938 / HA ZA 07-0330
5.6. wijst het gevorderde af,
5.7. veroordeelt United Stenting in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 14.300,00,
5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 366129 / HA ZA 07-0888
5.9. wijst het gevorderde af,
5.10. veroordeelt United Stenting in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 3.462,00 en aan de zijde van de fondsen tot op heden begroot op EUR 3.462,00,
5.11. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, mr. M.J.E. Geradts en mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.?