Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 372844/ HA ZA 07-1714
Vonnis van 23 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUTER B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
e i s e r e s,
procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM UTILITEITSBOUW B.V.,
g e d a a g d e,
procureur: mr. A. Moret.
Partijen zullen hierna ook Bouter en BAM worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 14 juni 2007 uitgebrachte inleidende dagvaarding met producties,
- conclusie van antwoord met producties,
- tussenvonnis van 19 september 2007, waarbij een comparitie-zitting is bepaald,
- de op 7 maart 2008 plaatsgevonden comparitie-zitting en het daarvan opge- maakte proces-verbaal.
Vervolgens is het vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
a Bouter is door BAM bij brief van 18 januari 2007 onder meer als volgt aan- geschreven:
Onze opdrachtgever, gevestigd in de omgeving van Amsterdam, gaat zijn bedrijfsrestaurant verbouwen en van een nieuwe (warme en koude) keuken met uitgebreide uitgifte voorzien.
(….)
Voordat uitnodigingen tot deelname aan de aanbesteding voor het leveren en installeren van deze keuken en uitgifte worden verzonden, wenst de opdrachtgever vooraf referenties van gegadigden te ontvangen. De kwaliteit en sfeer van de referenties alsmede de tevredenheid van de gebruikers zullen belangrijke criteria zijn bij deze selectie.
Wij nodigen u daartoe uit om onderstaande informatie te verstrekken.
Referentieprojecten,
Opgeleverd in de jaren 2002 tot en met 2008, met een minimale capacitieit van 500 uitgiftes per dag.
(....)
b Vervolgens heeft BAM bij brief van 19 maart 2007 aan Bouter verzocht om met inachtneming van de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van BAM en op basis van onder meer “bestek 12 dd 09 maart 2007” (hierna: het bestek) prijsopgaaf te doen toekomen voor het leveren en aanbrengen van grootkeukeninrichtingen.
c Het voorwoord op pagina 1 van het bestek bevat onder meer de navolgende toelichting:
Dit document is opgesteld ten behoeve van de aanbesteding, gunning, uitvoering etc. van de voorzieningen die samenhangen met de inrichting van voorzieningen ten behoeve van de catering.
(….)
We merken nadrukkelijk op dat gunning niet alleen op basis van een prijstechnische vergelijking zal geschieden. Diemere beheer B.V. be- houdt zich nadrukkelijk het recht voor om ook op basis van andere dan alleen prijstechnische argumenten een leverancier te selecteren.
d In paragraaf 5.2.1 van het bestek is onder meer bepaald: “LED verlichting wordt door derden aangeleverd en moet door de opdrachtnemer conform instructies worden gemonteerd”.
e Bij brief van 23 maart 2007 heeft BAM aan Bouter bericht dat het inlevertijdstip voor de aanbieding is verlengd tot 16 april 2007 om 9.00 uur.
f In de door BAM opgestelde en door Bouter overgelegde Nota van inlichtingen nummer 3 d.d. 4 april 2007 is onder meer het navolgende te lezen:
Op maandag 16 april 2007 dient uiterlijk om 10.00 uur op het kantoor van BAM Utiliteitsbouw, Contactweg 60 te Amsterdam, uw aanbieding ingediend te zijn. Dit geldt voor de E&W installateurs en de keuken- leveranciers. Om 10.00 uur zal op het kantoor van BAM Utiliteitsbouw de enveloppen geopend worden waarna het resultaat van de aanbiedingen wordt vastgesteld in een proces verbaal van aanbesteding. Betrokken partijen kunnen hierbij aanwezig zijn. Het proces verbaal van aanbe- steding zal aan alle deelnemende partijen worden verstrekt. De gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aan- bieding.
g Een mede door A van BAM ondertekend “proces-verbaal van in- schrijving”, gedateerd 16 april 2007, luidt onder meer als volgt:
Op maandag 16 april 2007 om 10.00 uur ten kantore van Nelis Bouw & Onderhoud zijn door mij, A, in aanwezigheid van de heer B van Diemermere Beheer b.v., de aanbiedingsenveloppen geopend (….)
Er zijn ingekomen 4 inschrijvingen:
Bouter B.V. te Zoetermeer € 930.000,--
FM Projecten B.V. te Rotterdam € 930.852,--
Metos B.V. te Ruurlo € 990.000,--
Retera Interieurwerken B.V. te Valkenswaard € 942.500,--
De inschrijfbedragen zijn exclusief BTW
h Metos heeft daarna op 16 april 2007 contact opgenomen met BAM en verzocht haar inschrijfprijs van € 990.000,-- te mogen verlagen tot € 928.000,-- exclusief BTW, hetgeen BAM heeft toegestaan.
i Vervolgens heeft BAM een afspraak gemaakt voor 24 april 2007 met zowel Bouter als Metos ten einde een aantal vragen (door BAM geformuleerd in een aan Bouter en Metos verzonden e-mail van 23 april 2007) betreffende te verlenen kortingen en door te voeren bezuinigingen.
j Naar aanleiding van deze op 24 april 2007 plaatsgevonden gesprekken hebben zowel Bouter als Metos in op 25 april 2007 aan BAM verzonden brieven aange- geven waarop en hoeveel er door hen kan worden bezuinigd. Bouter heeft in haar brief aangegeven haar inschrijfprijs te kunnen verlagen tot € 897.000,-- exclusief BTW en Metos noemt in haar brief een eindprijs van € 865.942,--.
k Op 26 april 2007 heeft BAM telefonisch aan Bouter en Metos de beslissing meegedeeld dat het werk aan Metos wordt opgedragen.
l Hierop heeft Bouter bij brief van 27 april 2007 onder meer het navolgende aan BAM bericht:
(….) delen wij u mede dat wij de voorgenomen gunning aan Metos BV te Ruurlo niet kunnen accepteren.
Uw voorgenomen gunning aan Metos BV heeft er alle schijn van dat na het publiceren van de inschrijvingscijfers van partijen Metos BV een 2e kans is gegund.
Wij zullen dan ook deze zaak voorleggen aan onze juridisch adviseur welke op kortst mogelijke termijn contact hierover met u zal opnemen.
m De advocaat van Bouter heeft BAM bij brief van 2 mei 2007 gesommeerd om hem te bevestigen dat de opdracht met betrekking tot eerdergenoemd project alsnog aan Bouter wordt verstrekt. Voor het geval daaraan door BAM geen gevolg wordt gegeven is BAM aansprakelijk gesteld voor de schade.
n Na bij brief van 11 mei 2007 door de advocaat van Bouter te zijn aange- schreven over het uitblijven van een antwoord op zijn voornoemde brief van 2 mei 2007 heeft BAM bij brief van 14 mei 2007 onder meer geantwoord:
(….) Evenwel is er in deze situatie geen sprake van een aanbesteding, waarvan u uitgaat. In dat kader zijn er dan ook geen selectie- en/of gunningscriteria, waaronder dat van de economisch meest voordelige aanbieding, van toepassing. Het staat BAM vrij op basis van de aan- biedingen te onderhandelen met de aanbieders en uiteindelijk een haar welgevallige keuze te maken.
Hoewel de aanbieding van uw cliënt op prijs werd gesteld, is gekozen voor een andere leverancier. Het werk zal niet aan uw cliënte worden opgedragen.
o Op een brief van 15 mei 2007 van de opvolgend advocaat van Bouter (C), waarbij aan BAM een kort geding in het vooruitzicht werd gesteld, heeft BAM nog diezelfde dag schriftelijk het navolgde geantwoord:
Uit de nota van inlichtingen (nr. 3) heeft uw cliënte kunnen opmaken dat de prijs niet het enige criterium is op grond waarvan BAM haar keuze zou maken. Desgevraagd heeft zij geantwoord te gunnen aan “de economisch meest voordelige aanbieding”. Bij de keuze voor een leverancier is dan ook rekening gehouden met meerdere aspecten, waaronder de prijs, de (korte) lever- en montagetijd, de specialistische kennis die nodig is om dit project - met de door de betrokken architect ontworpen specifieke details - naar behoren af te ronden en referenties m.b.t. tot vergelijkbare projecten. In dat licht bezien heeft de aanbieding van uw cliënte niet de voorkeur van BAM. Ik zie niet in dat BAM daarmee op enige wijze unfair heeft gehandeld ten opzichte van uw cliënte. Uw cliënte doet er goed aan zich bij deze uitslag neer te leggen.
p Nadat BAM bij aan Bouter verzonden brief van 22 mei 2007 andermaal haar overwegingen uiteen had gezet om het werk niet aan Bouter maar aan Metos op te dragen, heeft Bouter de dagvaarding om in deze procedure te verschijnen op 14 juni 2007 aan BAM laten uitbrengen.
3. De vordering
3.1. Bouter heeft de onderstaand weergegeven vordering tegen BAM ingesteld:
(….) BAM ter zake voormeld, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroor- delen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bouter te betalen een bedrag ad € 147.300,33, zulks ten titel van schadevergoeding, te vermeer- deren met de wettelijke rente over voormeld bedrag, te berekenen vanaf de datum der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroor- deling van BAM in de kosten van deze procedure.
3.2. Hetgeen Bouter ter toelichting van deze vordering heeft aangevoerd komt erop neer dat BAM een aanbesteding heeft gehouden op grond waarvan BAM na het openen van de aanbiedingsenveloppen had moeten beoordelen welke van de vier inschrijvingen de economisch voordeligste aanbieding was en voor gunning in aan- merking kwam. BAM had het herstel van de aanbieding en aanpassing van de prijs in dit stadium van de aanbesteding niet aan Metos mogen toestaan. Door dit toch te doen en het werk aan Metos te gunnen is BAM jegens haar toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en heeft BAM evenzeer onrechtmatig jegens haar gehandeld. Voor de schade die zij daardoor heeft gele- den dient BAM op te komen, aldus Bouter.
3.3. Het gevorderde schadebedrag van € 147.300,33 heeft Bouter als volgt gespe-cificeerd:
gederfde bruto winst € 184.118,49
aftrek wegens niet gemaakte kosten € 83.583,22
subtotaal € 102.001,71
imagoschade, te bepalen op € 45.298,62
Totaal € 147.300,33
4. Het verweer
BAM heeft deze vordering gemotiveerd bestreden en tot afwijzing daarvan gecon- cludeerd.
5. De beoordeling
5.1. BAM heeft in haar verweer voorop gesteld dat Bouter in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de offerte van Bouter ongeldig was en omdat Bouter heeft nagelaten tijdig rechtsmaatregelen te nemen. Volgens BAM is de offerte ongeldig omdat Bouter daarin haar eigen algemene verkoopwaarden van toepassing heeft verklaard, terwijl overeenkomstig de Algemene Inkoop- en Onder- aannemingsvoorwaarden van BAM had moeten worden geoffreerd. Voorts meent BAM dat Bouter haar rechten heeft verspeeld doordat Bouter haar bezwaren tegen de procedure veel eerder kenbaar had kunnen maken, bijvoorbeeld tijdens het gesprek van 24 april 2007, en dit ook had moeten doen. BAM ontleent aan jurispru- dentie (LJN: BC5501, rechtbank Utrecht, KG 07-1291) dat Bouter binnen 15 dagen na 26 april 2007 - waarop aan Bouter is meegedeeld dat het werk aan Metos zou worden opgedragen - in rechte tegen die beslissing had moeten opkomen. Nu Bouter dat niet heeft gedaan en tot 14 juni 2007 heeft gewacht alvorens de onder- havige procedure aanhangig te maken, heeft Bouter ook om die reden haar rechten verspeeld en dient zij in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus BAM.
5.1.1. Aan de door BAM betoogde ongeldig van de offerte van Bouter dient voorbij te worden gegaan, nu niet is gesteld of gebleken dat BAM deze ongeldigheid gedu- rende de (aanbestedings)procedure op enig moment aan BAM heeft tegengewor- pen. In tegendeel, BAM is serieus ingegaan op de inschrijving van Bouter en is met Bouter in gesprek getreden over bezuinigingen op deze inschrijving. BAM heeft aldus haar rechten verwerkt tot betwisting achteraf van de geldigheid van de offerte om reden van daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden.
5.1.2. Ook houdt geen stand het verweer van BAM dat Bouter binnen 15 dagen na 26 april 2007 in rechte had moeten opkomen tegen de beslissing van BAM dat het werk aan Metos zou worden opgedragen. De termijn van 15 dagen waarop BAM zich hier beroept is de termijn uit artikel 55 lid 2 van Pro het Besluit aanbestedings- regels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (Bao). Onder vigeur van deze bepaling uit het Bao mag een aanbestedende (overheids)dienst niet eerder een raamovereenkomst sluiten, respectievelijk mag een overheidsopdracht op basis van een gunningsbeslissing niet eerder worden genomen dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunning is verstreken. Het zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen van de Europese Gemeenschappen en uit- spraken van het Hof van Justitie (voor het eerst het Alcatel-arrest, HvJ EG 28 okto- ber 1999, nr C-1/98) die tot het opnemen van deze bepaling in de Bao hebben geleid. De strekking van de 15-dagen termijn is tweeledig. Daarmee wordt aan de inschrijvers de gelegenheid geboden om op te komen tegen het door de aanbe- steder kenbaar gemaakte voornemen om het werk aan een andere inschrijver te gunnen en anderzijds kan de aanbesteder er, na het verstrijken van die termijn, op vertrouwen dat tot de voorgenomen opdrachtverlening kan worden overgegaan en dat die niet meer kan worden teruggedraaid omdat een andere inschrijver het daar niet mee eens is. In deze laatste zin wordt de termijn van 15 dagen als een vervaltermijn opgevat.
5.1.3. De stelling van BAM dat de vijftien dagentermijn uit het Bao op haar rechs- verhouding met Bouter van toepassing is, is onbegrijpelijk nu het BAM zelf is geweest die zich uitdrukkelijk (en onbetwist) op het standpunt heeft gesteld dat het Bao hier niet van toepassing is.
5.1.4. Voor zover BAM heeft bedoeld te stellen dat de termijn van 15 dagen ook buiten toepassing van het Bao als een redelijke termijn moet worden aanvaard en daarom in beginsel op alle aanbestedingen van toepassing is, wordt miskend dat de aanbestedingsrichtlijnen van de Europese gemeenschappen en de daarop betrekking hebbende uitspraken van het Hof van Justitie zich niet uitstrekken tot aanbestedingen die zich geheel in de private sector afspelen. Die regelgeving en jurisprudentie is niet van toepassing op de onderhavige rechtsverhouding van partijen.
5.1.5. Nu er ook anderszins geen wettelijke of contractuele vervaltermijn in de weg staat aan het instellen van de rechtsvordering tot schadevergoeding van Bouter, dient Bouter in die vordering te worden ontvangen.
5.2. Als materiëel verweer heeft BAM terecht aangevoerd dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat BAM derhalve ook niet toe- rekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van enige verbintenis jegens Bouter.
5.3. Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of BAM onrechtmatig jegens Bouter heeft gehandeld. BAM heeft in dit verband de volgende verweren gevoerd:
a primair: er is sprake van een ongereglementeerde aanbesteding, waar- op noch de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG of het Bao, noch de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepas- sing zijn. De wijze van selectie van een onderaannemer heeft plaats- gevonden op een manier die gebruikelijk is in de bouw en die niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd;
b subsidiair: voor zover de rechtbank van oordeel is dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht wel van toepassing zouden zijn, dan heeft BAM met inachtneming van deze beginselen niet onrechtmatig gehandeld jegens Bouter bij haar keuze voor een leverancier/installateur voor de keukeninrichting;
c meer subsidiair: voor zover de rechtbank van mening is dat BAM onrechtmatig jegens Bouter heeft gehandeld, dan heeft Bouter geen recht op schadevergoeding omdat er geen causaal verband is tussen de vermeende schade en het handelen van BAM. Meer in het bijzonder dan heeft Bouter geen recht op vergoeding van de gederfde winst, omdat zij bij een regelmatige aanbesteding de opdracht niet gegund zou hebben gekregen en omdat zij bovendien geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen. Daarnaast is het gevorderde bedrag onjuist en onvoldoende onderbouwd waarbij BAM voorshands opmerkt dat de vordering tot vergoeding van imagoschade niet kan worden toe- gewezen.
5.4.1. Ter zitting heeft BAM in aanvulling op het primaire verweer betoogd dat uitsluitend sprake is geweest van een vrijblijvende offerte-opvraag. Voor deze stelling van BAM bieden de vaststaande feiten echter geen steun. Het hiervoor in rechtsoverweging 2 weergegeven feitencomplex - in het bijzonder 2 sub a t/m g - laat er geen enkel misverstand over bestaan dat BAM een onderhandse aanbe- steding met voorselectie heeft gehouden. Reeds in haar eerste brief van 18 januari 2007 (zie 2.a) heeft BAM dat duidelijk aangegeven door erop te wijzen dat zij eerst referenties van gegadigden wenst te ontvangen, voordat uitnodigingen tot deel- name aan de aanbesteding worden verzonden. Na de selectie te hebben gemaakt heeft BAM vervolgens ook gehandeld zoals dat bij een aanbesteding pleegt te ge- beuren, door het vaststellen van een datum en tijdstip voor het inleveren van de aanbiedingen (zie 2.e) en het openen van de enveloppen, onder de mededeling dat het resultaat van de aanbiedingen daarna zal worden vastgesteld in een proces- verbaal van aanbesteding (zie 2.f). Ook heeft BAM bepaald dat de gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. BAM heeft aldus regels vastgesteld die bij de aanbesteding in acht moeten worden genomen en in zoverre is derhalve onjuist waar BAM stelt dat sprake is van een ongeregle- menteerde aanbesteding. Aan BAM kan overigens wel worden toegegeven dat er geen gedetailleerde reglementering van de aanbesteding heeft plaatsgevonden, nu noch de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG, noch het Bao of enig ander aanbestedingsreglement van toepassing is verklaard.
5.4.2. Tussen partijen is in geschil of de algemene beginselen van aanbestedings- recht (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel) op de door BAM gehou- den aanbesteding van toepassing zijn. Bij de beoordeling van dit geschil is van belang dat BAM vrijwillig heeft gekozen voor het houden van een aanbesteding en dat BAM als grote professionele aannemer ermee bekend is, althans moet worden geacht bekend te zijn met de gerechtvaardigde verwachtingen die door het houden van een aanbesteding als de onderhavige bij de aanbieders worden gewekt. In de onderhavige aanbesteding hebben de aanbieders erop mogen rekenen dat bij de aanbesteding het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door BAM in acht zou worden genomen. Partijen dienen zich immers tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en in de onderhavige aanbesteding betekent dat voor BAM dat zij de verschillende aanbieders gelijk dient te behandelen en om de aan- besteding transparant te doen verlopen.
5.5. Daarmee ligt de vraag voor of BAM in overeenstemming met dit vereiste van gelijke behandeling van de aanbieders en met de vereiste transparantie heeft gehandeld, nu zij Metos na het openen van de enveloppen op 16 april 2007 en na het opstellen van het proces-verbaal van inschrijving (zie 2.g) heeft toegelaten tot het verlagen van haar inschrijfprijs (zie 2.h) en vervolgens in concurrentie bezuinigingen heeft laten doorvoeren door zowel Bouter als Metos.
5.5.1. Volgens de toelichting van BAM ter zitting had Metos bij het bepalen van haar inschrijfprijs over het hoofd gezien dat ingevolge paragraaf 5.2.1. van het bestek (zie 2.d) geen LED-verlichting diende te worden gecalculeerd. Door het alsnog schrappen van de prijs, die Metos voor de meubels met LED-verlichting in haar inschrijfprijs had opgenomen, werd de inschrijfprijs verlaagd tot € 928.000,-. BAM ziet dit als een kennelijke vergissing tot het herstel waarvan Metos diende te worden toegelaten.
5.5.2. Dit standpunt van Metos inzake een kennelijke vergissing, die voor herstel in aanmerking komt, wordt niet door de rechtbank gedeeld. Met het gelijkheids- beginsel verdraagt zich in beginsel niet dat aan een inschrijver wordt toegestaan om een fout in de inschrijfprijs achteraf te herstellen. Alleen ingeval van geringe fouten, waarbij de gelijke kansen van inschrijvers in het geheel niet in het geding zijn, of in geval van evidente - voor alle betrokkenen - kenbare fouten, is te recht- vaardigen dat hierop een uitzondering wordt gemaakt. Hiertoe kan niet worden gerekend dat Metos het voorschrift uit artikel 5.2.1 van het bestek, dat geen LED-verlichting dient te worden gecalculeerd, over het hoofd heeft gezien. Het toestaan aan Metos om in verband hiermee haar inschrijfprijs achteraf aan te passen levert een voorkeursbehandeling op. Daardoor is geen sprake meer van een gelijke behandeling van de aanbieders.
5.5.3. Het toestaan aan Metos om haar prijs achteraf aan te passen is bovendien ook rechtstreeks in strijd met de aankondiging van BAM in de nota van inlichtingen van 4 april 2007 (zie 2.f) dat de enveloppen op 16 april om 10 uur worden geopend, waarna het resultaat van de aanbiedingen wordt vastgesteld in een proces-verbaal van aanbesteding, onder de toevoeging dat de gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. Ook op grond van deze aankon- diging hebben de door BAM geselecteerde en tot inschrijving uitgenodigde aan- bieders erop mogen vertrouwen dat BAM een keus zou maken uit de inschrijvingen, zoals vermeld in het proces-verbaal van inschrijving en gemotiveerd zou aangegeven welke van deze inschrijvingen als de economisch voordeligste aanbie- ding werd aangemerkt. BAM heeft dit vertrouwen echter geschaad en is, na ten onrechte aan Metos te hebben toegestaan om haar inschrijfprijs aan te passen, met Bouter en Metos onderhandelingen aangegaan over door te voeren bezuinigingen. Door aldus te handelen heeft BAM zich niet gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat Bouter is ingegaan op het verzoek van BAM om bezuinigingen door te voeren doet hieraan niet af. BAM heeft zich in dezen onrechtmatig jegens Bouter gedragen.
5.6. Tegen de door Bouter gevorderde schadevergoeding heeft BAM opgeworpen dat er geen causaal verband bestaat tussen haar onrechtmatig handelen en de door Bouter gepretendeerde schade. In de conclusie van antwoord heeft BAM in dit verband gesteld:
7.7 Bovendien betwist BAM ten eerste dat zij onzorgvuldig heeft ge- handeld. BAM heeft immers zowel Metos als Bouter in de gelegen- heid gesteld een aangepaste offerte in te dienen vanwege het her- gebruik van de bestaande apparatuur.
7.8 Voor zover de rechtbank van mening is dat dit niet was toege- staan, dan is de vraag of de opdracht aan Bouter zou zijn gegund. Dit is niet het geval. BAM wenst immers dat bij de vaststelling van de prijzen rekening zou worden gehouden met hergebruik van bestaande apparatuur. Aangezien bij de ontvangen offertes met dit aspect nog geen rekening was gehouden, zou BAM genoodzaakt zijn een nieuwe offerteprocedure te starten waar de vier bedrijven (en mogelijk ook andere bedrijven die na de eerste selectie waren geselecteerd maar geen inschrijving hadden ingediend) in de gelegenheid zouden moeten worden gesteld een nieuwe offerte in te dienen. In dat geval staat zeker niet vast dat Bouter de laagste offerte zou hebben ingediend.
5.6.1. Het onzorgvuldig handelen van BAM is niet gelegen in haar streven om achteraf bezuinigingen op de inschrijfprijs te verkrijgen, maar in de omstandigheid dat zij bij dat streven twee in plaats van één inschrijver heeft betrokken. BAM had zich eerst over de economisch voordeligste aanbieding moeten uitspreken en na aanwijzing daarvan had het aan BAM vrij gestaan om te onderzoeken of op die economisch voordeligste aanbieding bezuinigingen konden worden doorgevoerd.
5.6.2. In haar brief van 14 mei 2007 (zie 2.n) stelde BAM zich nog op het (onjuiste) standpunt dat er in het geheel geen selectie- en/of gunningscriteria, zoals dat van de economische meest voordelige aanbieding, met Bouter waren overeengekomen. Zoals blijkt uit de brief van 15 mei 2007 (zie 2.o) van BAM werd dit standpunt reeds één dag later aldus gewijzigd dat de inschrijfprijs van Bouter niet de economisch meest voordelige prijs zou zijn. Aan dit gewijzigde standpunt kan hier geen betekenis worden toegekend, omdat het ziet op een vergelijking van de aanbieding van Bouter met die van Metos, nadat Metos ten onrechte was toegelaten om haar prijs aan te passen. BAM had zich hierover eerder en wel op basis van het aanbestedingsresultaat, zoals dat is vastgelegd in het proces-verbaal van aanbe- steding, moeten uitspreken. Er is echter gesteld noch gebleken dat de aanbieding van Bouter in die situatie niet als de economisch voordeligste aanbieding zou zijn aangemerkt. Daarmee staat weliswaar nog niet vast dat het werk dan ook aan Bouter zou zijn opgedragen, want ook dan had er tussen BAM en Bouter nog overeenstemming moeten worden bereikt over de door BAM verlangde bezui- nigingen. De correspondentie inzake de door BAM verlangde bezuinigingen (zie 2.i en j) geeft er geen blijk van dat die overeenstemming er niet zou zijn gekomen. Hier dient dan ook tot uitgangspunt te worden genomen dat het werk aan Bouter zou zijn gegund indien BAM aan Metos zou hebben geweigerd om haar prijs aan te passen.
5.7. Nu Bouter de opdracht voor het werk als gevolg van het onzorgvuldig optreden van BAM is misgelopen, is BAM gehouden om de winst die Bouter daardoor is misgelopen te vergoeden.
5.7.1. Het verweer van BAM tegen de hoogte van het door BAM gevorderde scha- debedrag ad € 147.300,33 is te vinden onder de punten 7.11 t/m 7.13 van de con- clusie van antwoord. Ten aanzien van de betwisting van het winstpercentage en ten aanzien van de “aftrek wegens niet gemaakte kosten“ in punt 7.11 wenst de rechtbank eerst een nadere toelichting van partijen te ontvangen, alvorens hierover te beslissen. In verband met de beoordeling van het winstpercentage wenst de rechtbank dat Bouter de “staart” van haar begroting overlegt. Eerst zal Bouter in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen en vervolgens BAM een ant- woord-akte. Ook het gestelde in punt 7.12 van de conclusie van antwoord (ver- vangend werk en algemene kosten) dient in deze aktes te worden becommen- tarieerd.
5.7.2. Het verweer, waarmee BAM het onderdeel “Imago-schade” van € 45.298,62 in punt 7.13 van de conclusie van antwoord heeft betwist, treft doel. Niet valt in te zien dat de hiervoor besproken gang van zaken bij de onderhavige aanbesteding een negatieve invloed heeft op het imago van Bouter en dat Bouter daardoor in de toekomst niet of minder snel aan opdrachten zal komen. Dit onderdeel van de vordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
5.7.3. Het verweer van BAM inzake vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens eigen schuld van Bouter (punt 7.14 van de conclusie van antwoord) treft echter geen doel. Reeds bij brief van 27 april 2007 (zie 2.l) heeft Bouter aan BAM kenbaar gemaakt dat zij zich verzet tegen de voorgenomen gunning aan Metos en Bouter heeft dit standpunt daarna tegenover BAM ook steeds herhaald en uitgewerkt. Anders dan BAM is de rechtbank van oordeel dat uit de omstandigheid, dat Bouter niet onmiddellijk een kort geding tegen BAM heeft aangespannen, geen eigen schuld voor Bouter voortvloeit. Dit verweer van BAM zal dan ook worden gepasseerd.
5.8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 mei 2008 voor de in rechtsoverweging 5.7.1. van dit tussenvonnis bedoelde en door Bouter te nemen akte;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.P.L.M. Vennix en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008