Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 339832 / HA ZA 06-1057
Vonnis van 7 mei 2008
in de zaak van
A,
wonende te,
eiseres,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIE KONINGEN EFFECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur voorheen mr. N.A. Luijten, thans mr. P.F. Hopman..
Partijen zullen hierna A en Drie Koningen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 juni 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 4 oktober 2006
- de akte van A, met producties
- de antwoordakte van Drie Koningen met producties
- de akte uitlating producties van A
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Om organisatorische redenen wordt dit vonnis mede gewezen door twee rechters die niet bij de pleidooien aanwezig zijn geweest.
2. De feiten
2.1. A is in 1981 in contact gekomen met de heer B, die haar nadien op financieel gebied heeft bijgestaan en geadviseerd. Van 1990 tot 1993 heeft B haar boekhouding verzorgd. Nadien heeft A op aanraden van B besloten een deel van haar vermogen te beleggen in aandelen en effecten.
Daartoe heeft zij in 1998 de hypothecaire geldlening op het aan haar toebehorende pand aan de Valeriusstraat 109 te Amsterdam verhoogd tot f 420.000,00. Het na (af)betaling van de bestaande hypothecaire geldlening en kosten overschietend bedrag van f 248.646,00 is gestort op een bij Bank Artesia (hierna: Artesia) aangehouden effectenrekening.
2.2. Het op de effectenrekening bij Artesia aangehouden vermogen is door B ten behoeve van A beheerd en in dat kader belegd op basis van zeer risicovolle optiestrategieën waarbij, veelal ongedekte, opties werden geschreven.
2.3. In 1999 heeft B zijn bestaande relaties, waaronder A, laten weten dat hij zijn en hun zaken zou gaan regelen via de rechtsvoorganger van Drie Koningen, Pro Derivaten Vermogensbeheer B.V. (hierna: Pro Derivaten).
Op 20 december 1999 hebben A en Pro Derivaten een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten (hierna: de overeenkomst). De schriftelijke overeenkomst waarin Pro Derivaten als ‘beheerder’ en A als ‘cliënt’ worden aangeduid, is door A ondertekend en op elke pagina geparafeerd. Ook de bijbehorende bijlagen zijn op elke pagina door A voorzien van een paraaf.
2.4. Artikel 5 van Pro de overeenkomst luidt:
5.
Risico belegging in effecten
5.1 De kenmerken van de effecten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de aan die effecten verbonden specifieke beleggingsrisico’s, zijn nader toegelicht in Bijlage 4 bij deze overeenkomst. Deze toelichting is niet uitputtend. De Beheerder zal de Cliënt op diens eerste verzoek aanvullende informatie verstrekken.
5.2 De Cliënt verklaart:
(i) zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan de beleggingen, welke met inachtneming van de doelstellingen van dit vermogensbeheer en de kwantitatieve en kwalitatieve beperkingen zullen worden verricht; en
(ii) deze risico’s te aanvaarden.
2.5. Artikel 8 van Pro de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
8.
Aansprakelijkheid
8.1 Beheerder zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Beheerder zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke ander oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van Beheerder bij de uitvoering van deze overeenkomst met bijlagen. (…)
2.6. Bijlage 1 van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
SPECIFICATIE SAMENSTELLING VERMOGEN
EFFECTSOORT
- 25 geschreven Straddles Koninklijke Olie oktober 2001 49.91
- liquiditeiten circa f 600.000,-
2.7. Bijlage 2 van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
UITGANGSPUNTEN EN DOELSTELLINGEN VAN HET VERMOGENSBEHEER
Continuering van het huidige beleggingsbeleid bij Artesia, dat wil zeggen dat een hoog rendement wordt nagestreefd bij een bijzonder hoog beleggingsrisico. Een actief beleggingsbeleid met behulp van derivaten kan worden toegepast voor het totale bedrag dat beschikbaar is voor belegging. De kans op een negatief rendement is reëel aanwezig. De hieraan verbonden beleggingsrisico’s zijn bekend.
2.8. Bijlage 3 van de vermogensbeheerovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
DE TOEGESTANE CATEGORIEËN VAN BELEGGINGSTRANSACTIES WAARVAN DE VOLMACHT VAN VERGUNNING GELDT ZIJN:
(doorhalen wat niet van toepassing is)
Effectenbeurzen
Aandelen:
binnenland: hoofdfondsen ja/nee long/short tot maximaal 100%
lokaal ja/nee long/short tot maximaal 100%
buitenland: genoteerd ja/nee long/short tot maximaal 100%
niet genoteerd ja/nee long/short tot maximaal 100%
Obligaties:
binnenland ja/nee long/short tot maximaal 100%
buitenland ja/nee long/short tot maximaal 100%
Warrants: ja/nee long/short tot maximaal 100%
Optiebeurzen
calls/puts:
binnenland ja/nee long/short tot maximaal 100%
buitenland ja/nee long/short tot maximaal 100%
Futures
binnenland ja/nee long/short tot maximaal 100%
buitenland ja/nee long/short tot maximaal 100%
(...)
2.9. Bijlage 4 van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
(...)KENMERKEN VAN EFFECTEN EN DAARAAN VERBONDEN SPECIFIEKE RISICO’S
Aan alle vormen van beleggen zijn risico’s verbonden. De effecteninstelling is verplicht de cliënt hierop te wijzen. De risico’s zijn afhankelijk van de belegging. Een belegging kan in meer of mindere mate speculatief zijn. Meestal geldt dat een belegging met een hoger verwacht rendement grotere risico’s met zich brengt. Zeker bij het beleggen in buitenlandse effecten kan de overheidspolitiek in het desbetreffende land gevolgen hebben voor de waarde van de belegging. Daarnaast dient bij het beleggen in buitenlandse effecten rekening te worden gehouden met het valutakoersrisico.
(...)
OPTIES
Een optie is een contract waarbij de partij die de optie verstrekt (de “schrijver”) aan zijn wederpartij het recht toekent om een onderliggende waarde, bijvoorbeeld een pakket aandelen of een vastgestelde hoeveelheid goud, gedurende of aan het einde van een overeengekomen periode te kopen (we spreken dan van een “call-optie”) of te verkopen (we spreken dan van een “put-optie”) tegen een prijs welke van tevoren is bepaald of waarvan overeengekomen is op welke wijze deze bepaald zal worden.
Voor dit recht betaalt de wederpartij meestal een premie aan de schrijver. De premie bedraagt slechts een fractie van de onderliggende waarde. Hierdoor leidt een koersschommeling van de onderliggende waarde tot grotere winsten of verliezen voor de houder van een optie (de zogenaamde hefboomwerking).
Meestal is de optie tussentijds verhandelbaar: zowel call-opties als put-opties kan men dan kopen en verkopen. De tegenpartij van een koper van een call-optie is de schrijver (verkoper) van de call-optie en de tegenpartij van een koper van een putoptie is de schrijver van de put-optie. De premie die dient te worden betaald, is ondermeer afhankelijk van de waardeontwikkeling (koers) van de onderliggende waarde.
Het kopen van opties
Een optie(contract) geeft de koper het recht (niet de verplichting) om gedurende of aan het eind van een zekere periode een zekere hoeveelheid van een onderliggende waarde (bijvoorbeeld obligaties of een vastgestelde hoeveelheid dollars) te kopen (call-optie) of te verkopen (put-optie) tegen een vooraf overeengekomen prijs. De koper hoeft dus geen gebruik te maken van de optie. Voor het recht dat de koper van een optie verkrijgt, betaalt de koper een premie.
De koper van een optie loopt het risico dat de betaalde premie verloren gaat (het verlies is overigens beperkt tot de premie en kan niet meer bedragen).
Het verkopen of schrijven van opties
Een schrijver van een optie neemt de verplichting (geen recht) op zich om de onderliggende waarde te leveren (schrijver van een call-optie) of af te nemen (schrijver van een put-optie) tegen de afgesproken prijs. Hij heeft dus een leveringsplicht of ontvangstplicht, waarvoor de schrijver een premie ontvangt.
Bij het schrijven van opties wordt onderscheid gemaakt tussen het gedekt en ongedekt (naakt) schrijven van opties. Onder gedekt schrijven wordt verstaan het schrijven van een call-optie op de onderliggende waarde die schrijver zelf in bezit heeft (de cliënt kan dus leveren). Bij het ongedekt of naakt schrijven heeft men deze stukken niet in bezit en zullen tegen de dan geldende koers alsnog moeten worden geleverd. Het schrijven van put-opties wordt altijd als ongedekt beschouwd (men is immers verplicht de onderliggende waarde te kopen, indien de koper van de optie van zijn recht gebruik wenst te maken). Om er zeker van te zijn dat een schrijver aan zijn verplichtingen kan voldoen, dient de schrijver een zekerheid (margin) te voldoen.
De schrijver van een optie kan te maken krijgen met (onbeperkte) verliezen, die vele malen groter kunnen zijn dan de ontvangen premie. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt bij het gedekt en het ongedekt schrijven van opties. Het gedekt schrijven van een call-optie kan bijvoorbeeld een effectenportefeuille juist beschermen tegen waardevermindering van de portefeuille. Bij het ongedekt schrijven van opties kunnen de verliezen in principe onbeperkt zijn. Zorgvuldig afgewogen dient te worden of een dergelijke transactie voor de cliënt geschikt is, mede gelet op de financiële positie van cliënt en het doel van de belegging van cliënt.
(...)
OVERIG
(...)
Bij het kiezen van beleggingen dient de cliënt een goede afweging te maken welke effecten binnen zijn of haar beleggingsdoelstelling vallen. Aan alle vormen van beleggen zijn in meer of mindere mate risico’s verbonden. Met name het schrijven van ongedekte opties, termijncontracten (en opties op termijncontracten) kunnen zeer risicovol zijn. De cliënt dient alleen in deze risicovolle beleggingen te (doen) handelen indien de cliënt het (eventuele) verlies kan en wil dragen en zich terdege bewust is van de risico’s.
2.10. Per 1 januari 2000 is B in dienst getreden van Pro Derivaten.
Een door B in het kader van de overgang van Artesia naar Pro Derivaten opgestelde handgeschreven notitie houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Mevr A, + 58 jaar
(…)
eigenaresse modezaakje
Winst ca f 50.000
pandje in binnenstad
onbelast verhuurd voor ca f 30.000
huuropbrengst bovenhuis
Valeriusstraat ca f 12.000
totaal ca f 90.000
echter
pand : eigendom waarde + f 1.300.000
hypotheek f 420.000
en spaargeld + f 600.000
2.11. De op de effectenrekening bij Artesia aangehouden portefeuille met een waarde van € 236.632,00 is in het eerste kwartaal 2000 overgeboekt naar een ten behoeve van het door Pro Derivaten later Drie Koningen te voeren beheer bij Effectenbank Stroeve N.V. (hierna: Stroeve) geopende effectenrekening. Na een aanvankelijke toename is de waarde van de portefeuille vanaf september 2000 sterk afgenomen. Per april 2001 is de portefeuille geliquideerde en resteerde een schuld aan Stroeve die door B is voldaan.
2.12. B is in april 2001 door Drie Koningen op non-actief gesteld. Het dienstverband is in het najaar 2001 beëindigd.
2.13. Bij brief van 17 december 2003 heeft de raadsman van A aan Drie Koningen als volgt bericht:
Cliënte houdt u bij deze aansprakelijk voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van -kort samengevat- de toerekenbare tekortkomingen ter zake het vermogensbeheer en in het bijzonder het verzaken van de zorgplicht jegens cliënte.
2.14. Bij brief van 13 april 2005 heeft de raadsman van A aan Drie Koningen als volgt bericht:
inzake : A/Pro Derivaten
(…)
Ik verwijs u naar mijn brief van 11 december 2003 (de rechtbank begrijpt: 17 december 2003), waarvan bijgaand voor de goede orde een kopie. Bij deze wordt de betreffende aansprakelijkstelling namens cliënten herhaald en wordt de eventuele verjaring voorzover nodig gestuit.
2.15. C heeft op verzoek van A een op 8 maart 2006 gedateerd rapport opgesteld met betrekking tot het door Drie Koningen gevoerde beheer.
3. Het geschil
3.1. A vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat Drie Koningen haar vermogen niet als goed huisvader heeft beheerd en deswege volledig aansprakelijk is voor de schade die A daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede te verklaren voor recht dat Drie Koningen de door A gemaakte onkosten dient te vergoeden, waaronder de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II, alsmede de kosten van de door A ingeschakelde deskundige.
3.2. A legt aan haar vordering ten grondslag dat Drie Koningen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met A gesloten overeenkomst, door haar vermogen niet te beheren zoals een goed huisvader betaamt. Meer specifiek verwijt A Drie Koningen dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst geen (schriftelijk) cliëntenprofiel heeft opgesteld. Daarnaast verwijt A Drie Koningen dat zij haar niet, althans onvoldoende heeft gewezen op de aan haar beleggingen verbonden risico’s. Drie Koningen heeft vervolgens, mede als gevol daarvan, een beleggingsbeleid voorgesteld en uitgevoerd dat niet paste bij A’s financiële positie, beleggingsdoelstellingen, beleggingservaring en risicobereidheid. Drie Koningen heeft immers het door A in beheer gegeven vermogen, dat bestemd was als pensioenvoorziening, ten onrechte zeer risicovol belegd, waardoor het binnen enkele maanden in zijn geheel verloren heeft kunnen gaan. Tot slot verwijt A Drie Koningen dat zij in november 2000, toen de verliezen duidelijk begonnen te worden, heeft verzuimd maatregelen te nemen om verdere verliezen te voorkomen.
3.3. Drie Koningen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Drie Koningen voert als meest verstrekkend verweer aan dat A haar recht Drie Koningen aan te spreken wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst heeft verwerkt. Zij stelt daartoe dat A blijkens haar eigen stellingen al in de zomer van 2001 van mening was dat Drie Koningen fouten had gemaakt bij het uitvoeren van de overeenkomst. Desondanks heeft zij tot december 2003 gewacht alvorens Drie Koningen in zeer algemene termen aansprakelijk te stellen voor door haar geleden schade wegens toerekenbare tekortkomingen ter zake van het vermogensbeheer en in het bijzonder het verzaken van de zorgplicht. Twee jaar nadien wordt die aansprakelijkstelling herhaald waarbij het Drie Koningen gemaakte verwijt wederom niet wordt geconcretiseerd. Pas bij dagvaarding van 28 maart 2006 wordt uiteengezet welke verwijten A Drie Koningen maakt. Dan wordt voor het eerst gesteld dat het beheerde vermogen een pensioenbestemming had en om die reden niet risicovol belegd had mogen worden.
A heeft aldus niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) nadat zij de door haar gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst ontdekte, bij Drie Koningen geprotesteerd en kan zich daar om die reden thans niet meer op beroepen, aldus Drie Koningen.
4.2. De rechtbank volgt Drie Koningen hierin niet. Met Drie Koningen moet worden vastgesteld dat A geruime tijd heeft laten verstrijken alvorens bij Drie Koningen te klagen over het gevoerde beheer. Verder is juist, zoals Drie Koningen betoogt, dat artikel 6:89 BW Pro ertoe strekt de schuldenaar te beschermen tegen late, en daardoor moeilijk weerlegbare klachten. Dat Drie Koningen als gevolg van dat tijdsverloop in een nadeliger positie is komen te verkeren dan waarin zij zou zijn geweest indien A haar klachten eerder zou hebben geuit is echter niet gebleken. Het door Drie Koningen gevoerde beheer is in april 2001 beëindigd op het moment dat gehele belegde vermogen al verloren was gegaan. De thans gestelde gebreken hadden - zo al juist - door eerder te klagen dan ook niet meer verholpen kunnen worden.
Het moet verder voor Drie Koningen in april 2001 zonder meer duidelijk zijn geweest dat het gevoerde vermogensbeheer tot een voor A dramatisch slecht resultaat had geleid. Onder die omstandigheden mag van Drie Koningen, zoals van elke andere professionele vermogensbeheerder, worden verwacht dat zij de relevante informatie over het door haar in opdracht van haar cliënte gevoerde beheer waar nodig vastlegt en bewaart. Daarbij komt dat Drie Koningen ook na de brief van 17 december 2003 kennelijk zelf geen aanleiding heeft gezien A te verzoeken haar klachten nader te specificeren. Dat Drie Koningen, naar zij stelt, door het tijdsverloop de door A geuite klachten thans moeilijker zou kunnen betwisten, moet - zo al juist – onder deze omstandigheden voor haar rekening blijven.
Nu ook overigens geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen volgen dat Drie Koningen uit de gedragingen van A redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat A haar niet (langer) ter zake van tekortkomingen in het gevoerde vermogensbeheer zou aanspreken, kan niet worden aanvaard dat A door in december 2003 te protesteren tegen de uitvoering van het in april 2001 beëindigde vermogensbeheer, haar rechten dienaangaande zou hebben verwerkt.
4.3. Vervolgens is aan de orde of, zoals A betoogt, Drie Koningen heeft verzuimd vóór het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een adequaat cliëntenprofiel op te stellen en haar te wijzen op de aan haar beleggingen verbonden risico’s en of Drie Koningen in het verlengde daarvan een onjuist, niet passend, beleggingsbeleid heeft gevoerd.
4.4. Bij de beoordeling van die vraag wordt voorop gesteld dat op Drie Koningen als vermogensbeheerder de verplichting rustte om vóór de totstandkoming van de overeenkomst, ter voldoening aan het zogenoemde know your customer-beginsel en naar voortvloeit uit het destijds geldende artikel 28 van Pro de nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), in het belang van A informatie in te winnen omtrent haar financiële positie, haar ervaring met beleggen in financiële instrumenten en haar beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door Drie Koningen als vermogensbeheerder te verrichten diensten.
Daarbij geldt dat nu het hier gaat om een tussen partijen tot stand gekomen vermogensbeheerovereenkomst, waarbij Drie Koningen de vrije hand is gelaten bij de uitvoering van het vermogensbeheer, op haar de verplichting rustte een grondig onderzoek te doen naar het profiel van A en haar beleggingsdoelstellingen en daarbij, waar nodig, actief alle relevante informatie op te vragen, teneinde te waarborgen dat het door haar te voeren beheer aansluit bij de wensen van de cliënt. Daartegenover mocht steeds van A worden verlangd dat zij aan Drie Koningen desgevraagd voldoende en juiste informatie verschaftte omtrent haar financiële situatie, beleggingervaring en beleggingsdoelstellingen, dat zij kennis nam van de haar door Drie Koningen verstrekte schriftelijke stukken en dat zij bij Drie Koningen reclameerde indien daarin onjuiste of onvolledige informatie is opgenomen.
4.5. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat B uit hoofde van de door hem vanaf 1981 aan A verleende bijstand en verstrekte financiële en beleggingsadviezen volledig op de hoogte was van haar financiële positie en haar eerdere ervaringen met beleggingen. Naar tussen partijen al evenmin in geschil is moet deze informatie bij Drie Koningen als werkgever van B bekend worden verondersteld. Dit brengt mee dat het verwijt dat Drie Koningen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onvoldoende informatie zou hebben ingewonnen omtrent A’s financiële positie en beleggingservaring feitelijke grondslag mist. Dat deze informatie door Drie Koningen niet schriftelijk zou zijn vastgelegd kan Drie Koningen, zo al juist evenmin worden verweten, nu een daartoe verplichtende bepaling ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet bestond. Tegenover de stelling dat Drie Koningen bij de overgang van Artesia zelf een inventarisatie had moeten maken van de doelstellingen en de portefeuille van A, heeft Drie Koningen onder verwijzing naar bijlage 1 en 2 bij de overeenkomst, onbetwist gesteld dat zij dat ook heeft gedaan, zodat ook dit betoog faalt.
4.6. Vervolgens is aan de orde of Drie Koningen A niet, althans onvoldoende heeft gewezen op de aan haar beleggingen verbonden risico’s. Ook dit verwijt slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor onder de vaststaande feiten opgenomen door Drie Koningen aan A verstrekte informatie voldoende blijkt van de algemene en bijzondere aan de beleggingen van A verbonden risico’s waaronder ook het ongedekt schrijven van opties. Het was vervolgens aan A om deze informatie ook te lezen. Indien en voor zover A deze informatie niet zou hebben begrepen en om die reden niet zou hebben beseft welke risico’s zij liep, had het, met name gelet op de onder 2.7 genoemde inhoud van bijlage 2 bij de overeenkomst en de vetgedrukte expliciete waarschuwing in de onder 2.9 genoemde bijlage 4 bij de overeenkomst, op haar weg gelegen Drie Koningen om nadere informatie te vragen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.
4.7. Ten aanzien van de vraag of Drie Koningen, in de persoon van B vervolgens een beleggingsbeleid heeft voorgesteld en uitgevoerd dat niet zou passen bij haar financiële positie en beleggingsdoelstellingen wijst A met name op de omstandigheid dat het door haar in beheer gegeven vermogen bestemd zou zijn als pensioenvoorziening. A stelt in dat kader dat B wist dat zij met de beleggingen in haar pensioen wilde voorzien. Zij stelt dat zij hem daarom heeft gezegd dat hij voorzichtig met haar geld moest omgaan. B zou haar daarop hebben meegedeeld dat zij zich geen zorgen moest maken en dat het hier om een laffe methode zou gaan die niet risicovol was.
Drie Koningen betwist dat het belegde vermogen een pensioenbestemming zou hebben. Zij wijst er op dat uit de door A verstrekte financiële gegevens blijkt dat zij, naast de opbrengst van haar winkel, een aanzienlijk vermogen bezit in de vorm van de overwaarde op de aan haar toebehorende onroerende zaken, waaruit zij bovendien regelmatige huurinkomsten geniet. Ook uit de notitie van B en de schriftelijke overeenkomst blijkt niet van een pensioenbestemming. Daarnaast wijst Drie Koningen er nog op dat A pas in het kader van deze procedure, dat wil zeggen bijna vijf jaar na beëindiging van de overeenkomst, voor het eerst stelt dat het belegde vermogen een pensioenbestemming zou hebben. Drie Koningen betwist om voornoemde redenen dat A dat tegen B gezegd zou hebben of dat B daarvan op de hoogte was.
4.8. De rechtbank is van oordeel dat uit de bij Drie Koningen bekende gegevens en door A in het geding gebrachte stukken aangaande haar financiële positie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, niet zonder meer blijkt dat het door haar belegde geld bestemd was als pensioenvoorziening. Het belegde geld was afkomstig uit de in 1998 gesloten hypothecaire lening waarbij een beperkt deel van de overwaarde van het pand op de Valeriusstraat liquide was gemaakt. Dat dit geld een pensioenbestemming zou hebben kan daaruit niet volgen. Drie Koningen merkt vervolgens terecht op dat A naast het belegde geld aanzienlijk ander vermogen had en daarnaast inkomsten genoot uit de verhuur van het onroerend goed. In de door A geparafeerde en voor akkoord getekende overeenkomst met bijlagen wordt geen melding gemaakt van de omstandigheid dat het belegde vermogen een pensioensbestemming zou hebben. Gesteld noch gebleken is dat A dienaangaande bij Drie Koningen heeft gereclameerd. Drie Koningen, en/of B, hoefden dan ook op grond van de bij hen bekende financiële en inkomenspositie van A ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet van een pensioenbestemming uit te gaan.
Dat laat onverlet dat indien zou komen vast te staan dat B, zoals A stelt, wist dat A het belegde vermogen wilde aanwenden om in haar pensioen te voorzien, en dat zij hem heeft meegedeeld dat hij daarom voorzichtig met haar geld moest omgaan, moet worden vastgesteld dat het door Drie Koningen in de persoon van B uitgevoerde, zeer risicovolle, beleggingsbeleid daar in het geheel niet bij past. Met A moet in dat geval worden geoordeeld dat Drie Koningen alsdan toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar jegens A rustende zorgplicht, door desalniettemin het bij Artesia gevoerde beleggingsbeleid ongewijzigd voort te zetten. Drie Koningen is in dat geval in beginsel gehouden de dientengevolge door A geleden schade te vergoeden.
Nu Drie Koningen de door A gestelde wetenschap bij B en de gestelde mededeling aan B betwist, zal A op wie de bewijslast rust, dit moeten bewijzen. De rechtbank zal haar daartoe in de gelegenheid stellen.
4.9. Ten aanzien van het verwijt dat Drie Koningen zou hebben verzuimd tijdig maatregelen te nemen om verdere verliezen te voorkomen geldt dat niet in geschil is dat Drie Koningen eind 2000 wel degelijk maatregelen heeft genomen om de omvang van de op dat moment nog in beginsel onbegrensde potentiële verliezen te beperken. Nu A tegen die achtergrond niet heeft gesteld welke andere specifieke maatregelen Drie Koningen voorts nog had moeten nemen, heeft zij haar vordering op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd.
4.10. Indien A slaagt in het door haar te leveren bewijs, moet worden aangenomen dat Drie Koningen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met A gesloten overeenkomst. Het beroep van Drie Koningen op de in artikel 8.1 van de overeenkomst opgenomen exoneratie stuit daar op af.
4.11. A vordert in deze procedure een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank is evenwel van oordeel dat gelet op het tijdsverloop sinds de beëindiging van het vermogensbeheer, de omvang van de door A geleden schade thans reeds aanstonds in deze procedure vastgesteld moet kunnen worden. De schade zal alsdan in beginsel moeten worden vastgesteld op het verschil tussen het op haar beleggingen behaalde werkelijk resultaat en het fictief behaalde resultaat bij een belegging op basis van een - nader vast te stellen - bij de door A gestelde pensioenbestemming passend beleggingsbeleid.
De rechtbank zal A, indien zij slaagt in het door haar te leveren bewijs, in de gelegenheid stellen haar schade dienovereenkomstig nader te onderbouwen. Drie Koningen zal daarop kunnen reageren waarbij, ook de overige door haar ten aanzien van de aard en
omvang van de schade en de (mate van) eigen schuld aangevoerde verweren nader geconcretiseerd zullen kunnen worden.
4.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. Laat A toe te bewijzen dat B wist dat zij met het bij Drie Koningen belegde vermogen in haar pensioen wilde voorzien en dat zij hem daarom heeft gezegd dat hij voorzichtig met haar geld moest omgaan.
5.2. Verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2008 alwaar A zal kunnen doen meedelen of en, zo ja, hoe zij voornoemd bewijs wenst te leveren, onder opgave van eventuele getuigen en verhinderdata van alle betrokkenen voor de maanden juni, juli en augustus 2008.
5.3. Bepaalt dat eventuele getuigen gehoord zullen worden door mr. A.W.H. Vink, hierbij tot rechter-commissaris benoemd.
5.4. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk, mr. J.M. van Hall en mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008.?