Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 392471 / HA ZA 08-715
Vonnis van 19 november 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAGRAM EQUITY PARTNERS II B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. M. Ziekman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MELFUND GROUP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. H.F. Doeleman.
Partijen zullen hierna WEP en Melfund worden genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 februari 2008, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 9 juli 2008, waarbij een comparitie van partijen is bevolen,
- het proces-verbaal van comparitie van 18 september 2008, met de daarin genoemde stukken.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast.
2.2 WEP is een financieringsmaatschappij. Melfund beheert vermogen.
2.3 Bij een in een onderhandse akte neergelegde overeenkomst van 21 december 1998 heeft Melfund alle aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna de vennootschap) gekocht van WEP (hierna de overeenkomst), met de bedoeling een fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen en te gelde maken van een in de vennootschap aanwezig potentieel liquidatieverlies.
2.4 Artikel 2 van Pro de overeenkomst houdt, voor zover hier van belang, in:
The purchase price (hereinafter the Purchase Price) for The Shares shall be established as follows.
a. An amount of NLG 150,000 (one hundred and fifty thousand Netherlands Guilders);
b. An amount in NLG equal to X percent of the part of the losses that The Company will incur upon liquidation of its subsidiary and tax losses previously incurred which are to be offset against taxable income for corporate income tax purposes (The Loss). From this amount, the amount of NLG 150,000 mentioned sub a above will be deducted, to the effect that a percentage of The Loss will only be due in as far as such percentage exceeds the amount of NLG 150,000.
X will amount to 12,5 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits, derived in the tax year 1998 and 1999;
X will amount to 13 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2000;
X will amount to 13,5 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2001;
X will amount to 14 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2002;
X will amount to 15 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2003 and afterwards.
c. The amount mentioned above under b. is increased with interest. The amount of interest due is calculated in conformity with the articles 30f and further of the “Algemene Wet Inzake Rijksbelastingen” (“De heffingsrente regeling”), from the date onwards that The Purchaser materially realises the benefits of the loss compensation, being the moment that the substantial interest in a company, as known to parties, from which the capital gains will be derived that are to be offset, are alienated to a third party, being a person or entity not belonging to the Melchemie group of companies.
‘The Loss’ wordt hierna aangeduid als het liquidatieverlies.
2.5 In de artikelen 3, 4 en 7.3 van de overeenkomst is voorts bepaald:
(…)
Article 3
(…)
2. The part of the purchase price as described in article 2 sub b and c must be received on above mentioned account number with F. van Lanschot Bank within 14 days after one of the following dates:
a. the issuance date of a final corporate income tax assessment on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company, or
b. the issuance date of any other document of the Netherlands tax authorities on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company, or
c. the date after which a decision of a Dutch Court on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company cannot be challenged anymore by The Netherlands tax authorities.
(…).
Article 4
The Loss or part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax authorities whereby is agreed that The Loss of part thereof can not be offset, or can only be offset under certain restrictions, under the condition that prior to such agreement written approval has been obtained from The Seller. If such approval has not been obtained, article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset.
(…)
Article 7
(…)
3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilisation of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. (…).
2.6 Op 8 juni 2007 heeft Melfund aan WEP medegedeeld dat zij op 9 mei 2007 (in beginsel) een akkoord had bereikt met de belastingdienst.
2.7 Op 27 augustus 2007 heeft Melfund met betrekking tot het (voorgenomen) fiscaal compromis schriftelijk de toestemming van WEP gevraagd. WEP heeft die niet verleend.
2.8 Op 28 september 2007 is tussen de vennootschap, Melfund en de belastingdienst – dus zonder de toestemming van WEP – een fiscaal compromis (hierna het fiscale compromis) tot stand gekomen. Onder 2.b. van dit compromis is het volgende bepaald:
(…)
2. b. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin met betrekking tot de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2 mio. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet op het bepaalde in punt 2a en dit punt 2b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad f 21.233.130 dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35).
(…).
2.9 Bij uitspraak van 15 juli 2008 heeft het gerechtshof Arnhem het beroep van de vennootschap tegen de uitspraak van de inspecteur van de belastingdienst op het bezwaarschrift van de vennootschap ongegrond verklaard. De vennootschap heeft beroep in cassatie ingesteld, welk beroep thans aanhangig is.
3. De vordering
3.1 WEP vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Melfund te veroordelen een bedrag van € 8.081.986,-, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, aan haar te betalen, vermeerderd met de contractuele rente ad € 1.945.684,-, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 9 mei 2007, althans 6 augustus 2007, althans 28 september 2007, althans 6 februari 2008. Bovendien maakt WEP aanspraak op de kosten van het geding.
3.2 WEP legt aan haar vordering ten grondslag dat Melfund zonder haar toestemming een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst als bedoeld in artikel 4 van Pro de overeenkomst is aangegaan, zodat Melfund overeenkomstig artikel 4 in Pro verbinding met de artikelen 2 en 3 van de overeenkomst aan haar de gevorderde vergoeding verschuldigd is. In het bijzonder stelt WEP dat Melfund door het aangaan van het fiscale compromis het liquidatieverlies geheel heeft prijsgegeven, nu uit het fiscale compromis volgt dat de eventuele gegrondverklaring van het beroep van Melfund door de belastingrechter tussen Melfund en de belastingdienst geen rechtsgevolgen zal hebben, behoudens de aan WEP verschuldigde vergoeding. Door het liquidatieverlies prijs te geven, heeft Melfund in het fiscale compromis op andere terreinen voordeel behaald en de economische waarde van het liquidatieverlies gerealiseerd, aldus WEP. WEP beroept zich verder op artikel 5 van Pro de overeenkomst, met het betoog dat Melfund haar onvoldoende gelegenheid heeft geboden voor inzage in voor de belastingdienst bestemde stukken. WEP betoogt voorts dat Melfund haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7.3 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat Melfund gehouden is alles in het werk te stellen ten einde de belangen van WEP te beschermen, heeft geschonden.
4. De beoordeling
4.1 Zoals hiervoor onder 2.8 is vastgesteld, heeft Melfund met de belastingdienst een overeenkomst met betrekking tot verliescompensatie gesloten (het fiscale compromis) waarvoor zij niet de goedkeuring van Wagram heeft verkregen.
Bij de beoordeling van dit geschil dient de rechtbank acht te slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In aanmerking genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, en de wijze van totstandkoming ervan – de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen en zij is tot stand gekomen in nauw overleg tussen deskundige belastingadviseurs – dient als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.
4.2 Melfund voert daartoe aan, dat artikel 4 slechts Pro een voorziening geeft voor het geval dat niet op de voet van artikel 3 lid 2 van Pro de overeenkomst wordt bepaald of het verlies “has been offset”.
Dat geval doet zich, aldus Melfund, hier niet voor omdat het liquidatieverlies buiten het fiscale compromis is gehouden en alsnog op de in artikel 3 lid 2 aanhef Pro en sub c. voorziene wijze door de belastingrechter zal worden vastgesteld.
Zij beroept zich hierbij ten eerste op een "grammaticale interpretatie" van artikel 4 en Pro ten tweede op de strekking van dat artikel.
4.3 Wat betreft de grammaticale interpretatie luidt de redenering van Melfund, samengevat, als volgt. Een strikt grammaticale interpretatie van de overeenkomst leidt tot het probleem dat de overeenkomst niet een op toepassing van artikel 4 toegesneden Pro definitie van The Loss bevat. Als Melfund het verlies in een overeenkomst met de belastingdienst uitruilt met iets anders, dan is de waarde van het verlies niet meer objectief vast te stellen. Met een compromis wordt het geschil immers opgelost, zodat de vraag naar de waarde van het liquidatieverlies niet meer op de in artikel 3 lid 2 voorziene Pro wijze kan worden bepaald.
Voor dat geval bevat de overeenkomst geen bruikbare definitie van het liquidatieverlies (“The Loss”), zodat artikel 4 buiten Pro toepassing moet blijven. Dat een bruikbare definitie ontbreekt, blijkt uit het volgende.
In artikel 2 onder Pro b is het liquidatieverlies gedefinieerd als het bedrag dat wordt verrekend. In artikel 4 gaat Pro het om het liquidatieverlies dat geacht wordt te zijn verrekend.
Omdat bij toepassing van artikel 4 niet Pro door de belastinginspecteur of belastingrechter wordt vastgesteld welk bedrag wordt verrekend, vertoont de overeenkomst een leemte.
Er is dus sprake van een zogenaamde kringverwijzing: volgens artikel 4 wordt Pro "The Loss" geacht te zijn verrekend, maar dat begrip is nu juist gedefinieerd als het verrekende bedrag, aldus nog steeds Melfund.
Dit betoog gaat om de volgende redenen niet op. Op zich zelf is juist, dat bij toepassing van artikel 4 verschil Pro van mening kan bestaan over de hoogte van het in aanmerking te nemen liquidatieverlies, bijvoorbeeld indien het door Melfund opgevoerde verlies wordt uitgeruild tegen andere geschilpunten en dus niet objectief - door de belastingdienst of de belastingrechter - is vastgesteld welk gedeelte van het opgevoerde verlies voor daadwerkelijke verliescompensatie in aanmerking komt.
Dat neemt echter niet weg, dat "The Loss" in artikel 2 onder Pro b. nu eenmaal is gedefinieerd als het liquidatieverlies "to be offset", in de woorden van Melfund "het bedrag dat voor verrekening in aanmerking komt".
Anders dan Melfund meent, is dat niet het bedrag dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. Dat blijkt uit het vervolg van artikel 2 onder Pro b., waarin met zoveel woorden onderscheid wordt gemaakt tussen "The Loss" enerzijds en het gedeelte daarvan dat daadwerkelijk wordt verrekend anderzijds. Daar wordt immers vermeld dat het door Melfund verschuldigde bedrag bestaat uit een percentage van "the (part of) The Loss which has been offset".
De tekst van de overeenkomst behelst dan ook geen zodanige onduidelijkheid, dat artikel 4 hierdoor Pro buiten toepassing moet blijven.
4.4 Ten aanzien van de strekking van artikel 4 voert Pro Melfund, samengevat, aan dat de strekking geen andere is dan te waarborgen dat de belangen van Wagram niet door een compromis met de belastingdienst worden aangetast. Dat kan zich voordoen, als het variabele deel van de koopsom ten gevolge van een compromis niet (langer) aan de hand van artikel 3 kan Pro worden vastgesteld.
Als Wagram een compromis blokkeert door haar goedkeuring te onthouden, dan wordt Melfund feitelijk gedwongen de procedure bij de belastingrechter voort te zetten. Dat heeft Melfund nu juist gedaan.
Dat de procedure wordt voortgezet, betekent dat Wagram van de weigering om in te stemmen niet beter kan worden, net zo min als zij ten gevolge van het compromis slechter af kan zijn. De positie van Wagram wordt, met andere woorden, niet door het fiscale compromis geraakt, aldus nog steeds Melfund.
Met betrekking hiertoe geldt het volgende.
Uitgaande van de juistheid van de door Melfund omschreven strekking van artikel 4, namelijk dat de belangen van Wagram niet door een compromis dienen te worden aangetast, zou het standpunt van Melfund slechts op kunnen gaan indien Wagram bij weigering van haar goedkeuring aan het uiteindelijke compromis geen belang had en dus die goedkeuring in redelijkheid niet had kunnen weigeren.
Blijkens het navolgende doet dat geval zich hier niet voor.
Volgens de toelichting van Melfund weigerde de belastingdienst in de onderhandelingen enige waarde toe te kennen aan het liquidatieverlies, maar diende Melfund rekening te houden met de positie van Wagram en is het liquidatieverlies om die reden "buiten het compromis gehouden".
Nu, blijkens het vervolg van deze toelichting, door de belastingdienst enerzijds en door Melfund anderzijds met betrekking tot verschillende geschilpunten over en weer concessies werden gedaan, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Melfund er in verband met andere geschilpunten belang bij had om ermee in te stemmen dat het liquidatieverlies niet voor verrekening in aanmerking kwam. Hoe groot dit belang was en welke concessies van de belastingdienst daar tegenover stonden is niet vast te stellen, maar bij deze gang van zaken is niet voor discussie vatbaar, en wordt ook niet door Melfund betwist, dat dit belang groter was dan nihil en dus, dat het belang van Wagram hiermee rechtstreeks was gemoeid. Indien de concessies van de belastingdienst wel in een vast bedrag zouden (kunnen) worden vertaald, zou immers het gedeelte van het liquidatieverlies waarvan de verrekening wel door de belastingdienst werd geaccepteerd gegeven zijn, en daarmee de aanspraak van Wagram jegens Melfund.
Hieruit volgt, dat Wagram voldoende belang had bij weigering van haar goedkeuring en die goedkeuring dan ook in redelijkheid kon weigeren.
Dat de positie van Wagram bij een gunstige afloop van de belastingprocedure niet wordt geschaad en wellicht zelfs gunstiger is dan wanneer Wagram tegenover een bepaalde vergoeding haar goedkeuring wel aan het compromis zou hebben gegeven, maakt dat niet anders. Dat neemt immers niet weg dat Melfund bij een ongunstige afloop van de procedure ten aanzien van het liquidatieverlies een voordeel heeft behaald, in welk voordeel Wagram dan geen aandeel heeft.
Daarbij is van belang, dat met deze gang van zaken aan Wagram de mogelijkheid is ontnomen om zelf de keuze te maken of zij er de voorkeur aan geeft om - zoals Melfund heeft gedaan - de onzekere afloop van de belastingprocedure in de onderhandelingen te gelde te maken, dan wel de afloop van de procedure beslissend te doen zijn.
Opmerking verdient nog dat het "buiten het compromis houden" van het liquidatieverlies, zoals Melfund het heeft genoemd, in die zin een verkeerde voorstelling van zaken is, dat met betrekking tot het verlies wel degelijk een bindende afspraak is gemaakt, namelijk dat het niet voor verrekening in aanmerking kwam. Dat daarenboven een regeling is getroffen voor de aansprakelijkheid van Melfund jegens Wagram en dat deze regeling is gekoppeld aan de afloop van de procedure met betrekking tot het liquidatieverlies, doet daaraan niet af.
De conclusie is, dat ook de strekking van artikel 4 niet Pro meebrengt dat het artikel buiten toepassing moet blijven en aan artikel 4 geen Pro andere uitleg kan worden gegeven dan waartoe (blijkens het hiervoor onder 4.1 overwogene) een taalkundige uitleg leidt, namelijk tot de verplichting van Melfund om met Wagram op basis van dit artikel af te rekenen.
4.5 Subsidiair heeft Melfund aangevoerd, dat de rechtbank het bedrag van het liquidatieverlies moet vaststellen, en wel door te beoordelen in hoeverre het liquidatieverlies bij de stand van belastingwetgeving en -jurisprudentie in de jaren 1999 tot en met 2001 als verlies verrekenbaar is.
Uit het hiervoor onder 4.3 overwogene volgt echter, dat bij toepassing van artikel 4 niet Pro moet worden afgerekend op basis van het gedeelte van The Loss dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar op basis van het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt.
Melfund heeft bij dit subsidiaire verweer geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die niet reeds bij de beoordeling van haar primaire verweer in aanmerking zijn genomen, zodat er geen gronden zijn op de onder 4.3 getrokken conclusie terug te komen.
4.6 Niet in geschil is dat de vennootschap ten overstaan van de belastingdienst en de belastingrechter een liquidatieverlies heeft verdedigd van € 61.520.605,-. Dat dit het meest optimistisch bedrag is, zoals Melfund betoogt, maakt het vorenstaande niet anders, gezien de definitie van het liquidatieverlies. De rechtbank zal dan ook uitgaan van een liquidatieverlies van € 61.520.605,-. Tussen partijen is niet in geschil dat dit liquidatieverlies leidt tot de door WEP gevorderde vergoeding.
4.7 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt. De gevorderde contractuele rente, gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-, is door Melfund niet bestreden en ligt voor toewijzing gereed. De rechtbank zal derhalve een bedrag van in totaal € 10.027.670,- toewijzen.
4.8 WEP maakt aanspraak op de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Deze vordering is niet toewijsbaar, nu de overeenkomst in 1998 tot stand is gekomen. Uit de overgangsregeling met betrekking tot artikel 6:119a BW blijkt dat dit artikel niet van toepassing is op overeenkomsten die vóór 8 augustus 2002 zijn gesloten.
4.9 De rentevordering op basis van artikel 6:119 BW Pro is niet toewijsbaar vanaf 9 mei 2007, zoals primair gevorderd door WEP, nu niet is komen vast te staan dat Melfund toen reeds een ‘agreement’ als bedoeld in artikel 4 van Pro de overeenkomst had gesloten. Om dezelfde redenen is de gevorderde wettelijke rente vanaf 6 augustus 2007 niet toewijsbaar. Wel staat vast dat Melfund op 28 september 2007 het fiscale compromis is aangegaan, dat, zoals hiervoor overwogen, als ‘agreement’ als bedoeld in artikel 4 dient Pro te worden aangemerkt. Uit artikel 3 lid 2 van Pro de overeenkomst, in samenhang met de slotzin van artikel 4, volgt dat Melfund gehouden was de aan WEP verschuldigde vergoeding binnen veertien dagen na 28 september 2007 te voldoen. Bij gebreke daarvan is zij vanaf 13 oktober 2007 in verzuim, zodat zij de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2007 verschuldigd is. De rechtbank zal de wettelijke rente op basis van artikel 6:119 BW Pro toewijzen vanaf 13 oktober 2007.
4.10 Melfund zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WEP worden begroot op:
- dagvaarding € 88,95
- vast recht 4.784,00
- salaris advocaat 9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00, nu de comparitie het karakter had van een pleidooi)
Totaal € 14.505,95.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 veroordeelt Melfund om aan WEP te betalen een bedrag van € 10.027.670,00 (tien miljoen zevenentwintigduizend zeshonderdzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het bedrag van € 10.027.670,00 vanaf 13 oktober 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2 veroordeelt Melfund in de proceskosten, aan de zijde van WEP tot op heden begroot op € 14.505,95,
5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. C.S. Naarden en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2008.?