Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MELFUND GROUP B.V., gevestigd te Zeist,
APPELLANTE,
advocaat mr. G.A.J. Boekraad, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAGRAM EQUITY PARTNERS II B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat mr. M. Ziekman, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante – Melfund – is bij exploot van 13 februari 2009 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank te Amsterdam op 19 november 2008 onder zaaknummer/rolnummer 392471/ HA ZA 08-715 tussen partijen heeft uitgesproken, met dagvaarding van geïntimeerde – Wagram – voor dit hof.
1.2. Bij memorie van grieven heeft Melfund grieven tegen dat vonnis geformuleerd – die het hof in het hierna volgende zal nummeren I tot en met XI - , producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie is vermeld.
1.3. Bij memorie van antwoord heeft Wagram de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconclu-deerd zoals in die memorie is vermeld.
1.4. Melfund heeft daarop een akte houdende uitlating producties ge-nomen en daarbij ook zelf weer producties in het geding gebracht.
1.5. Vervolgens hebben partijen de zaak aan de hand van nadien over-gelegde pleitnota’s door hun advocaten doen bepleiten, waarbij over en weer nog verdere producties in het geding zijn gebracht.
1.6. Tenslotte is om arrest verzocht op de gedingstukken van de bei-de instanties.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
3. Beoordeling van het hoger beroep
3.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende:
a. Wagram is een financieringsmaatschappij; Melfund beheert vermo-gen; ten tijde van de hierna onder b. genoemde overeenkomst was Wa-gram de houder van het gehele geplaatste kapitaal in Rostland B.V. en hield laatstgenoemde vennootschap honderd procent van de aande-len in haar in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde “subsidia-ry” Rostland America,Inc (hierna “ RAM Inc.” te noemen);
b. bij een in een onderhandse akte neergelegde overeenkomst van 21 december 1998 heeft Melfund alle aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna ook “de vennootschap” of “Melfin” te noemen), gekocht van Wagram, met de bedoeling een (Nederlands) fis-caal voordeel te behalen door het verkrijgen en te gelde maken van een in de vennootschap aanwezig potentieel liquidatieverlies;
c. in het vonnis van de rechtbank onder 2.4 en 2.5 wordt een aantal artikelen uit die overeenkomst (deels) geciteerd;
d. op 8 juni 2007 heeft Melfund aan Wagram meegedeeld dat zij op 9 mei 2007 (in beginsel)een akkoord had bereikt met de (Nederlandse) Belastingdienst;
e. op 27 augustus 2007 heeft Melfund met betrekking tot het (voorge-nomen) fiscale compromis schriftelijk de toestemming van Wagram ge-vraagd; Wagram heeft die toestemming niet verleend;
f. op 28 september 2007 is tussen de vennootschap, Melfund en de Be-lastingdienst – dus zonder toestemming van Wagram – een fiscaal com-promis (hierna ook: “het fiscale compromis”) “ter beëindiging van de geschillen over de vennootschapsbelasting over de jaren 1999, 2000, 2000/2001 en 2001” tot stand gekomen, waarvan de inhoud in het von-nis waarvan beroep onder 2.8 (deels) wordt geciteerd;
g. bij uitspraak van 15 juli 2008 heeft het gerechtshof te Arnhem het beroep van de vennootschap tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst op het bezwaarschrift van de vennootschap be-treffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 – waarbij het door Melfin geclaimde liquidatieverlies inzake de deel-neming in RAM Inc. niet in aftrek werd toegelaten - ongegrond ver-klaard; het door de vennootschap tegen die uitspraak ingestelde cas-satieberoep is op 26 februari 2010 door de Hoge Raad verworpen;
h. tegen de achtergrond van deze feiten heeft Wagram gevorderd – kort gezegd – dat Melfund zal worden veroordeeld haar een bedrag van € 8.081.986,- ,althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen, te vermeerderen met rente en kosten;
i. na tegen die vordering door Melfund gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep op de daarin gebe-zigde gronden de vordering van Wagram grotendeels toegewezen en Mel-fund in de gedingkosten veroordeeld, alles zoals nader in het dictum van dat vonnis is vermeld;
j. tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust zijn de grieven gericht.
3.2. Artikel 2 van Pro de (in 3.1 sub b. bedoelde) overeenkomst van par-tijen (hierna: de Overeenkomst) houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
The purchase price (hereinafter the Purchase Price) for The Shares shall be established as follows.
a. An amount of NLG 150,000 (one hundred and fifty thousand Nether-lands Guilders);
b. An amount in NLG equal to X percent of the part of the losses that The Company (hof: Melfin)will incur upon liquidation of its subsidiary and tax losses previously incurred which are to be offset against taxable income for corporate income tax purposes (The Loss). From this amount, the amount of NLG 150,000 mentioned sub a above will be deducted, to the effect that a percentage of The Loss will only be due in as far as such percentage exceeds the amount of NLG 150,000.
X will amount to 12,5 of the (part of) The Loss which has been off-set against taxable profits, derived in the tax year 1998 and 1999;
X will amount to 13 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2000;
X will amount to 13,5 of the (part of) The Loss which has been off-set against taxable profits in the tax year 2001;
X will amount to 14 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2002;
X will amount to 15 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2003 and afterwards.
c. The amount as mentioned above under b. is increased with inter-est. The amount of interest due is calculated in conformity with the articles 30f and further of the “Algemene Wet Inzake Rijksbelastin-gen” (“De heffingsrente regeling”), from the date onwards that The Purchaser materially realizes the benefits of the loss compensation, being the moment that the substantial interest in a company, as known to parties, from which the capital gains will be derived that are to be offset, are alienated to a third party, being a person or entity not belonging to the Melchemie group of companies.
Het onder b. hiervoor bedoelde, variabele deel van de koopsom zal hierna “de aanvullende koopsom” worden genoemd.
3.3. In de artikelen 3.4 en 7.3 van de Overeenkomst is voorts be-paald (waarbij Melfin is aangeduid als “The Company”, Melfund als “The Purchaser” en Wagram als “The Seller”:
(...)
Article 3
(…)
2. The part of the purchase price as described in article 2 sub b and c must be received on above mentioned account number with F. van Lanschot Bank within 14 days after one of the following dates:
a. the issuance date of a final corporate income tax assessment on behalf of The Company which confirms that ( a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company, or
b. the issuance date of any other document of the Netherlands tax authorities on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company, or
c. the date after which a decision of a Dutch Court on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of the Company cannot be challenged anymore by The Netherlands tax authorities.
(…)
Article 4
The Loss of part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax authorities whereby is agreed that The Loss or part thereof can not be offset, or can only be offset under certain re-strictions, under the condition that prior to such agreement written approval has been obtained from The Seller. If such approval has not been obtained, article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset.
(…)
Article 7
(…)
3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. (…)
3.4. Onder verwijzing naar – onder meer – de hierboven geciteerde bepalingen uit de Overeenkomst legt Wagram aan haar vordering ten grondslag – zakelijk samengevat – dat Melfund zonder haar toestem-ming een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst als be-doeld in artikel 4 van Pro de Overeenkomst is aangegaan, zodat Melfund haar, overeenkomstig artikel 4 van Pro de Overeenkomst in verbinding met de artikelen 2 en 3 daarvan, de gevorderde vergoeding verschuldigd is. Door het aangaan van het fiscale compromis heeft Melfund – aldus Wagram – het liquidatieverlies geheel prijsgegeven, nu uit het fis-cale compromis volgt dat de eventuele gegrondverklaring van het door Melfin bij de belastingrechter ingestelde beroep geen rechtsgevolgen zal hebben, behoudens de door Melfund aan Wagram verschuldigde ver-goeding. Door het liquidatieverlies prijs te geven heeft Melfund al-thans Melfin in het fiscale compromis op andere terreinen voordeel behaald en de economische waarde van het liquidatieverlies gereali-seerd, aldus Wagram. Wagram betoogt voorts onder meer dat Melfund haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7.3 van de Overeenkomst heeft geschonden, waarin is bepaald dat Melfund gehouden is alles in het werk te stellen om de belangen van Wagram te beschermen.
Melfund heeft de juistheid van die stellingen gemotiveerd bestreden.
In het vonnis waarvan beroep is de rechtbank onder 4.4 op de aldaar vermelde gronden tot het oordeel gekomen dat – waar vaststaat dat Melfund met de Belastingdienst een overeenkomst met betrekking tot “het liquidatieverlies” heeft gesloten, te weten het fiscale compro-mis, waarvoor Melfund niet de goedkeuring van Wagram heeft verkregen - het hiervoor geciteerde artikel 4 van Pro de Overeenkomst toepassing moet vinden en dat Melfund de verplichting heeft om met Wagram op basis van dat artikel af te rekenen. Op dat oordeel hebben de hierna te noemen grieven III tot en met V van Melfund betrekking. Deze grieven komen hierna aan de orde. Met betrekking tot de daaraan voorafgaande, hierna te noemen grieven I en II overweegt het hof eerst als volgt.
3.5. In de memorie van grieven onder 159 en 160 heeft Melfund een aantal bezwaren geformuleerd tegen hetgeen de rechtbank onder 2.4 en 2.5 feitelijk heeft vastgesteld. Deze bezwaren zullen hierna als “Grief I” worden aangeduid. Deze grief houdt allereerst in dat de rechtbank onder 2.4 en 2.5 weliswaar een aantal artikelen uit de Overeenkomst heeft geciteerd, doch – volgens Melfund ten onrechte – daarbij een aantal andere bepalingen onvermeld heeft gelaten.
Dat bezwaar is ongegrond en grief I faalt dus in zoverre. De recht-bank was immers niet gehouden meer feiten vast te stellen dan zij nodig achtte om tot haar beslissing te komen. Niettemin zal in het hierna volgende, voorzover nodig, ook op de andere door Melfund ge-noemde bepalingen uit de Overeenkomst worden achtgeslagen.
Melfund heeft er voorts bezwaar tegen gemaakt dat de rechtbank de in de Overeenkomst voorkomende term “The Loss” in onderdeel 2.4 van haar uitspraak heeft aangeduid als “het liquidatieverlies” in plaats van als “het verrekenbare liquidatieverlies”. Deze grief moet worden verworpen reeds omdat het hier louter gaat om een in de Nederlandse taal gestelde definitie van een in de gedingstukken voorkomende En-gelse term. Het is aan de rechtbank om de door haar passend geachte definities te hanteren. Dat voor het woord “The Loss” in de context van deze procedure – kennelijk mede ter vertaling – is gekozen voor de term “het liquidatieverlies” komt het hof alleszins begrijpelijk voor, waarbij zij opgemerkt dat met deze definitie van de term nog niet tevens de inhoud daarvan is vastgesteld.
3.6. Voorzover Melfund heeft bedoeld te stellen dat deze definitie “doorwerkt” naar de interpretatie van hetgeen met “The Loss” is bedoeld in artikel 2 en Pro artikel 4 van Pro de Overeenkomst, komt haar be-zwaar hierna in 3.10 en volgende bij de behandeling van grief IV aan de orde.
3.7. In de memorie van grieven (onder 161) heeft Melfund er bezwaar tegen gemaakt – welk bezwaar hierna grief II zal worden genoemd - dat de rechtbank onder 2.7 niet tevens heeft vermeld dat Melfund, toen zij Wagram op 27 augustus 2007 schriftelijk om toestemming voor het fiscale compromis heeft gevraagd, daarbij tevens heeft te kennen gegeven dat zij deze toestemming ten overvloede vroeg, aangezien zij van mening was en is dat artikel 4 van Pro de Overeenkomst niet van toe-passing is en toestemming van Wagram dus niet vereist was. Ook hier geldt dat de rechtbank niet gehouden was om meer feiten vast te stellen dan zij nodig achtte om tot haar beslissing te komen. In elk geval staat vast dat Wagram de gevraagde toestemming – of die nu volgens Melfund nodig was of niet – niet heeft verleend. Grief II faalt dus.
3.8. Thans komen de onderdelen 162 tot en met 165 (Grief III), 166 tot en met 176 (Grief IV) en 177 tot en met 204 (Grief V)van de me-morie van grieven aan de orde. Daaromtrent geldt het volgende.
3.9. In de rechtsoverwegingen 4.1. en volgende van het vonnis heeft de rechtbank – blijkens de bewoordingen daarvan met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf – onderzocht hoe de hier van belang zijnde bepalingen van de Overeenkomst moeten worden verstaan. In dat verband heeft de rechtbank geoordeeld dat, in aanmerking genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de Overeenkomst, en de wijze van totstandkoming daarvan – de Overeenkomst strekt, aldus de rechtbank,tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen en zij is tot stand ge-komen in nauw overleg tussen deskundige belastingadviseurs -, be-slissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de Overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepa-lingen van de Overeenkomst. Een louter taalkundige uitleg van arti-kel 4 van de Overeenkomst duidt er tegen deze achtergrond op – aldus de rechtbank – dat partijen dienen af te rekenen op basis van dat artikel.
Tegen die hiervoor vermelde, eveneens door Wagram bepleite, maatstaf is Melfund niet met een grief, althans niet met een voldoende gemo-tiveerde grief, opgekomen. Het hof acht een taalkundige uitleg als door de rechtbank gehanteerd een juiste maatstaf. Melfund is echter van oordeel dat die meest voor de hand liggende taalkundige maatstaf er juist toe dient te leiden dat artikel 4 van Pro de Overeenkomst in dit geval buiten toepassing blijft. Daaromtrent geldt het volgende.
3.10. Artikel 4 van Pro de Overeenkomst, voorzover thans van belang, luidt (het werd hiervoor onder 3.3 reeds vermeld):
“ The Loss or part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax authorities whereby is agreed that The Loss or part thereof can not be offset, or can only be offset under certain re-strictions, under the condition that prior to such agreement written approval has been obtained from The Seller”. (….).
Daarbij gaat het – in het bijzonder gelet op het bepaalde bij ar-tikel 2 onder b van de Overeenkomst – bij het begrip “The Loss” dat hier aan de orde is om “the part of the losses that The Company (hof: Melfin) will incur upon liquidation of its subsidiary (hof: RAM, Inc.) and tax losses previously incurred which are to be offset against taxable income for corporate income tax purposes”.
In de memorie van grieven onder 166 tot en met 176, in deze aan te duiden als grief IV, heeft Melfund bezwaren opgeworpen tegen de door de rechtbank in 4.3 van haar vonnis gegeven uitleg van de term “The Loss” in artikel 2 en Pro artikel 4 van Pro de Overeenkomst. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
3.11. In de definitie van artikel 2 sub b eerste Pro alinea van de Over-eenkomst wordt gesproken van “losses which are to be offset against taxable income” ofwel verliezen die voor verrekening in aanmerking moeten komen.
Voor de toepassing van artikel 4, ingeval van een fiscaal compromis “including The Loss or part thereof”, gaat het in de eerste volzin om (het deel van) “The Loss” dat (conform de definitie: weliswaar voor verrekening in aanmerking moet komen, doch) ter zake waarvan door Melfin met de fiscus wordt overeengekomen dat het niet (geheel) kan worden verrekend (“can not be offset”). Ingeval voor zulk een “weggeven” van(een deel van) het verlies, niet de toestemming van Wagram is verkregen, moet ingevolge de tweede volzin van artikel 4 worden Pro gehandeld als ware dat (deel van) “The Loss” verrekend.
Naar de evenbedoelde, meest voor de hand liggende taalkundige uitleg welke recht doet aan de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de Overeenkomst en gelet ook op de context daarvan, moet worden geoordeeld dat het bij “The Loss” gaat om het verlies dat volgens Melfund/Melfin voor verrekening in aanmer-king moet komen (zou moeten komen)en dat derhalve (artikel 2 sub b eerste Pro alinea) door Melfin jegens de Belastingdienst wordt geclaimd en (artikel 4 eerste Pro volzin) door haar in een schikking met de Be-lastingdienst kan worden “weggegeven” en alsdan niettemin (artikel 4 tweede Pro volzin)geacht moet worden te zijn verrekend indien zulks zonder toestemming van Wagram gebeurt. Een uitleg waarbij het, naar Melfund heeft betoogd, voor de toepassing van artikel 4 (en, naar het hof begrijpt, artikel 2)zou gaan om het verlies dat naar het oordeel van de belastingrechter voor verrekening in aanmerking komt dan wel het verlies waarvan verrekening door de fiscus is aanvaard, acht het hof – in het licht van de strekking van, en de onderlinge samenhang tussen, de artikelen 2 en 4 – ongerijmd en onjuist.
Met de rechtbank is het hof aldus – mede – op de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden (rechtsoverweging 4.3) van oordeel dat “ The Loss”, zoals gedefinieerd in de Overeenkomst, niet dient te wor-den verstaan als het bedrag dat daadwerkelijk voor verrekening vat-baar blijkt, maar als het bedrag dat volgens Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen, ofwel (in de bewoordingen van de recht-bank)het bedrag waarvan Melfund althans Melfin tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. Dat, naar Melfund in zoverre terecht heeft betoogd, de daadwerkelijke verreke-ning van de verliezen – in elk geval ook – steeds afhankelijk is van de omvang van de door Melfin behaalde jaarlijkse winsten en daarom in gedeelten, verspreid over diverse jaren, zou kunnen plaatsvinden (hetgeen, naar moet worden aangenomen, in de tweede alinea van arti-kel 2 sub b – mede – is voorzien), maakt het voorgaande oordeel niet anders. Kennelijk is beoogd om het “vervallen” van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk te doen aansluiten bij het tijdstip waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten. ’s Hofs oordeel, dat met “The Loss” het volgens Mel-fin verrekenbare verlies is bedoeld, vindt voorts mede steun in ar-tikel 8 leden 2 en 3 van de Overeenkomst waarin is voorzien in het geval dat “The Purchaser is not entitled to offset The Loss”.
3.12. In het kader van de verplichting die Melfund in de Overeen-komst tegenover Wagram op zich heeft genomen – kort gezegd, om “The Loss” als in de Overeenkomst gedefinieerd (en zoals hiervoor is overwogen) tegenover de Nederlandse fiscus als verrekenbaar op te geven (“are to be offset”) – acht het hof daarnaast in het bijzonder het hiervoor reeds deels geciteerde artikel 7 van Pro de Overeenkomst nog van belang als achtergrond terzake van de verplichting die Mel-fund in het zojuist geciteerde artikel 4 van Pro de Overeenkomst tegen-over Wagram op zich heeft genomen. Artikel 7 luidt Pro (volledig):
1.The Seller will use its best efforts to provide all co-operation to The Purchaser or to The Company and all the information relating to The Company and The Subsidiary or the activities of The Subsidi-ary which may be required to liquidate The Subsidiary.
2. The Seller will provide its best effort to provide all the infor-mation and co-operation to The Purchaser relating to The Company and The Subsidiary or the activities of The Subsidiary that may be re-quired to defend or substantiate The Loss towards the Netherlands tax authorities or in a Netherlands Tax Court. The Seller has agreed with the previous shareholder of The Company that full co-operation will be provided to obtain the information that may be required by The Purchaser.
3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. Purchaser will notably use its best efforts to offset the larger part of The Loss against taxable profits within one year after acquisition of The Company.
4. The Purchaser will defend The Loss towards the tax authorities or in, the highest possible, court, it being understood between parties that Purchaser shall not be obliged to maintain a legal position that is reasonably not defensible. In case of a different opinion between The Seller and The Purchaser about the reasonableness of the position, upon request of The Seller, parties will appoint an inde-pendent tax lawyer who will be requested to decide on this issue.
3.13 In het bijzonder in het licht van deze bepalingen moet het be-paalde in artikel 4 van Pro de Overeenkomst geacht worden er toe te strekken te voorkomen dat Melfund zonder voorafgaande goedkeuring van Wagram met betrekking tot “The Loss” met de Nederlandse fiscus een overeenkomst zou sluiten waarmee de rechten die Wagram tegenover Melfund aan de Overeenkomst kon ontlenen illusoir zouden worden ge-maakt dan wel daardoor aan die rechten anderszins afbreuk zou worden gedaan. In zoverre behelst artikel 4 in Pro de tweede volzin - dan ook – een sanctiebepaling.
De vraag luidt vervolgens of dit met het fiscale compromis dat hier-voor onder 3.1 onder f. is genoemd het geval is geweest, hetgeen Wa-gram stelt maar Melfund gemotiveerd betwist. Daaromtrent geldt het volgende.
3.14 Allereerst verdient in dit kader de aandacht het verweer van Melfund – zie onder meer de memorie van grieven onder 163 – dat de verrekenbaarheid van het verlies waarvan in het onderhavige geding sprake is, buiten het fiscale compromis is gelaten en dat dus het bepaalde in genoemd artikel 4 van Pro de Overeenkomst niet van toepas-sing is en er derhalve ook geen goedkeuring van Wagram voor dat com-promis nodig was.
3.15. Dat door Wagram gemotiveerd bestreden standpunt van Melfund kan niet als juist worden aanvaard. Het volgt ook niet uit inhoud en strekking van het fiscale compromis (getiteld “Vaststellingsovereen-komst”) en uit inhoud en strekking van het verslag van de bespreking op 9 mei 2007 van de partijen bij het fiscale compromis, welk ver-slag aan dat compromis is gehecht en blijkens de considerans van het compromis een integraal onderdeel daarvan uitmaakt. Het tegendeel is veeleer het geval.
Het besprekingsverslag houdt – zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang – in dat het doel van de bespreking was het aftasten van de mogelijkheid van een compromissoire oplossing ter beëindiging van de geschillen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1999, 2000 en 2001. De Belastingdienst heeft voorgesteld dat “zij akkoord gaat met een waarde in het economische verkeer van de aandelen/units HAL Trust van f 413.259.029 onder voorwaarde dat dan alle geschillen van tafel zijn inclusief het liquidatieverlies RAM Inc.” Belangheb-bende – Melfin – heeft onder verwijzing naar de Overeenkomst te ken-nen gegeven dat “zij met dit laatste niet akkoord kan gaan”, aange-zien “(h)et thans laten vallen van deze stelling (…) niet (is) uit te leggen aan de verkopers van de aandelen (Melfin)”. Nadat de be-spreking was geschorst voor intern overleg is van de kant van Melfin een tegenvoorstel gedaan: zij ging akkoord met een waarde in het economische verkeer van de aandelen/units HAL Trust van f 413.259.029, echter onder de voorwaarde – onder meer – dat “het li-quidatieverlies RAM Inc.(..) ook het probleem van de Belasting-dienst” zou worden. Zij stelde dat “mocht (Melfin) onverhoopt toch geheel of gedeeltelijk op dit punt (hof: de al dan niet aftrekbaar-heid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc.) door de rechter in het gelijk worden gesteld, (Melfund) wel de verkopers van de aan-delen (Melfin) moet betalen zulks overeenkomstig het bepaalde in ar-tikel 2 van de (Overeenkomst)”. Het maximale te betalen bedrag werd – aldus Melfin – begroot op € 8,- miljoen en Melfin vond dat dit ri-sico wel voor de helft door de Belastingdienst moest worden gedra-gen. Na een nieuwe schorsing van het overleg is door de Belasting-dienst meegedeeld dat zij akkoord gaat met een compromissoire oplos-sing waarbij zij voor de helft deelt in het hiervoor bedoelde risico van Melfund met een maximum van € 2,- miljoen. Melfund/Melfin is daarmee akkoord gegaan, waarna vervolgens in het verslag het bereik-te compromis wordt gerecapituleerd. Nadat in onderdeel a. de waarde van de aandelen/units HAL Trust voor het jaar 2001 wordt vastgesteld en in onderdeel b. de intrekking van een grief in de belastingproce-dure voor het jaar 1999 is behandeld, komt in onderdeel c. van die recapitulatie het hiervoor genoemde liquidatieverlies RAM Inc. voor op de wijze als aldaar in het verslag nader is vermeld, waarbij on-der meer wordt vastgesteld dat de Belastingdienst als hiervoor om-schreven in het financiële risico van Melfund op grond van de Over-eenkomst zal bijdragen. Dit laatste punt keert vervolgens weer terug in artikel 2 onder Pro b van het fiscale compromis zelf, bij welk com-promis Melfin, Melfund en de Belastingdienst de partijen waren.
3.16. Uit deze documenten, in onderling verband en samenhang bezien, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat(naast Melfin ook) Melfund “The Loss” als gedefinieerd in de Overeenkomst in het met de Belastingdienst gesloten compromis heeft betrokken, aldus dat Mel-fund in het kader van dat compromis niet (langer) heeft vastgehouden aan hetgeen zij tot dan toe te dien aanzien – mede ter nakoming van de verplichtingen die zij in de Overeenkomst tegenover Wagram op zich had genomen – tegenover de Belastingdienst als verrekenbaar verlies voor de heffing van de vennootschapsbelasting had verdedigd en als onderdeel van het met de Belastingdienst gesloten compromis – dat meer (potentiële)geschilpunten omvatte tussen Melfin/Melfund en de Belastingdienst dan alleen met betrekking tot bedoeld liquidatie-verlies (“ The Loss” waarvan in de overeenkomst van Melfund met Wa-gram sprake is) – het geschilpunt ten aanzien van het liquidatiever-lies met de Belastingdienst heeft geregeld (welke regeling blijkens het compromis en het daarvan deel uitmakende besprekingsverslag in de totale “deal” met de fiscus is verdisconteerd) op een wijze die meebrengt dat van verrekening van “The Loss” als hiervoor vermeld niet (langer) althans slechts onder bepaalde voorwaarden – naar het oordeel van het hof: als bedoeld in artikel 4 van Pro de Overeenkomst - sprake zou kunnen zijn, alles met betrekking tot fiscale jaren die ook in de Overeenkomst een rol spelen. Artikel 2 onder Pro b van het fiscale compromis houdt immers het volgende in:
“Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van de aftrek-baarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor het belastbare bedrag van belanghebbende over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet. Gehele of gedeelte-lijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereen-komst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V.(voorheen Rostland B.V.) Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2,- miljoen. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatie-verlies RAM Inc.)van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Mel-fin. Gelet op het bepaalde in punt 2a (hof: het gaat daar om een toen bij het gerechtshof te Arnhem aanhangige procedure waarin onder meer de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. een rol speelt)en dit punt 2 b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad f 21.233.1030,- dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 ( €2 mio x 100/35)”.
Artikel 3 van Pro het fiscale compromis bepaalt voorts:
Melfund zal geen bedragen uit hoofde van de aansprakelijkheid als bedoeld in punt 2b ten laste van de in Nederland belastbare winst brengen. Het bezwaarschrift tegen de definitieve aanslag vennoot-schapsbelasting 2000/2001 wordt door de Belastingdienst volledig toegewezen.
In artikel 4 is Pro vervolgens bepaald dat het bezwaarschrift betreffen-de de vennootschapsbelasting 2000 door Melfin wordt ingetrokken. Ar-tikel 5 houdt voor het jaar 2001 de eerdergenoemde waardevaststel-ling in van de aandelen/units HAL Trust en voorziet daarnaast in de intrekking van het beroepschrift betreffende de voor dat jaar opge-legde aanslag vennootschapsbelasting. De overige artikelen regelen de verschuldigdheid van rente en kosten, de betalingen en finale kwijting over en weer.
3.17. Niet kan worden staande gehouden – zoals door Melfund (in de grieven III en IV) wordt betoogd – dat de verrekenbaarheid van het liquidatieverlies (“The Loss”) buiten het fiscale compromis is gela-ten omdat de beslissing van het geschilpunt met betrekking tot die verrekenbaarheid aan de rechter is overgelaten en dat daarom door de inhoud van het compromis geen afbreuk wordt gedaan aan de rechten die Wagram aan de Overeenkomst kan ontlenen. Artikel 2b van het com-promis houdt immers in dat gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin terzake slechts gevolgen zou hebben voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze als vervolgens in het fiscale compromis uiteengezet, zoals hiervoor is aangehaald.
Aldus is een regeling met de Belastingdienst tot stand gekomen die inhoudt dat – hoe de beslissing van de rechter met betrekking tot de verrekening van bedoeld liquidatieverlies ook zou uitvallen – de door Melfin verschuldigde vennootschapsbelasting over de fiscale ja-ren waarop het fiscale compromis betrekking heeft (1999,2000,2000/2001 en 2001)bepaald zou blijven op hetgeen in dat compromis is vermeld – en dus (met instemming van Melfund die immers het compromis heeft ondertekend) geen (verder) verrekenbaar liquida-tieverlies als hiervoor bedoeld door de fiscus werd geaccepteerd -, met dien verstande dat de Belastingdienst in voorkomend geval wel (maximaal) € 2 miljoen zou bijdragen ingeval Melfund als gevolg van een beslissing van de rechter aan Wagram zou dienen te betalen, het-geen dan zou plaatsvinden in de vorm van “een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.)”. Deze aftrekpost (van, gebruteerd, maximaal € 5.714.286) ten titel van verlies behelsde derhalve in feite – uitsluitend – de betaling van de bijdrage van de fiscus in de aanvullende koopsom van, na belasting, (maximaal) € 2 miljoen.
Aard en inhoud van een dergelijke afspraak met de Belastingdienst brengen – gelet op het bepaalde in artikel 4 van Pro de Overeenkomst - mee dat Melfund alvorens een dergelijke afspraak werd gemaakt daar-toe de goedkeuring van Wagram had dienen te verkrijgen. Vaststaat dat van een dergelijke goedkeuring geen sprake is geweest. Aan Wa-gram is aldus de mogelijkheid ontnomen om zich – vooraf – omtrent de inhoud van een dergelijke voorgenomen afspraak (die blijkens genoemd besprekingsverslag op de punten waar het hier om gaat al op 9 mei 2007 is gemaakt) te beraden en – zo in haar visie al tot een derge-lijke afspraak met de fiscus had dienen te worden gekomen - eventu-eel suggesties te doen die mogelijk tot een afspraak met een voor haar gunstiger resultaat zouden hebben geleid (waarbij Wagram ook te kennen had kunnen geven wat zij onder een “voor haar gunstiger re-sultaat” had verstaan). Dat – zoals Melfund betoogt – Wagram er geen belang bij had zich tegen het met de fiscus gesloten compromis te verzetten en er dus geen belang bij had haar goedkeuring – voorzover vereist - daaraan te onthouden, wordt door Wagram gemotiveerd be-twist en is door Melfund onvoldoende toegelicht.
Melfund zal dus – nu de in artikel 4 van Pro de Overeenkomst genoemde goedkeuring niet door Wagram is verleend – gelet op het bepaalde in dat artikel met Wagram dienen af te rekenen op basis van de artike-len 2 en 3 van de Overeenkomst. Artikel 4 bepaalt Pro in dat verband: “… article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been in-cluded in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of
The Loss will be deemed to be offset”. Het hof overweegt te dezen dat eventuele onduidelijkheden die in dit geval bij de toepassing van de artikelen 2 en 3 van de Overeenkomst mochten bestaan welke samenhangen met, of worden opgeroepen door de omstandigheid dat Mel-fund heeft nagelaten – naar hiervoor bleek: ten onrechte – om van Wagram de goedkeuring te verkrijgen voor het fiscale compromis met inbegrip van de opzet en de formulering daarvan, niet ten nadele van Wagram mogen strekken en zonodig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te worden opgelost.
3.18. Hetgeen Melfund voorts nog ter toelichting van de grieven III tot en met V naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oor-deel leiden. Deze grieven moeten worden verworpen.
3.19. In rechtsoverweging 4.5 heeft de rechtbank naar aanleiding van het subsidiaire standpunt van Melfund – te weten dat de rechtbank zelf het bedrag van het liquidatieverlies moet vaststellen, en wel door te beoordelen in hoeverre het liquidatieverlies bij de stand van de belastingwetgeving en –jurisprudentie in de jaren 1999 tot en met 2001 als verlies verrekenbaar is – overwogen dat bij toepassing van artikel 4 niet Pro moet worden afgerekend op basis van het gedeelte van “The Loss” dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar op basis van het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. Met grief VI (de onderdelen 205 tot en met 207 van de memorie van grieven)wordt dat oordeel bestre-den. In het voetspoor van hetgeen hiervoor met betrekking tot de grieven III tot en met V is overwogen sluit het hof zich evenwel bij dat oordeel aan. Het gaat immers – naar Melfund terecht stelt: zowel in de eerste als in de tweede volzin van artikel 4 – om (het deel van) “The Loss” (het verlies dat volgens Melfin voor verrekening in aanmerking komt)dat door Melfin in het compromis met de Belasting-dienst wordt “weggegeven” en – juist niet – (daadwerkelijk) wordt verrekend of als verrekenbaar verlies wordt aangemerkt. Grief VI faalt dus.
3.20. In rechtsoverweging 4.6 heeft de rechtbank overwogen – zake-lijk samengevat – dat niet in geschil is dat de vennootschap ten overstaan van de Belastingdienst en de belastingrechter een liquida-tieverlies heeft verdedigd van € 61.520.605,-, alsmede dat ook de rechtbank van dat bedrag uitgaat. De rechtbank heeft voorts aldaar overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat dit liquidatie-verlies leidt tot de door Wagram gevorderde vergoeding.
Met grief VII (onderdelen 208 en 209 van de memorie van grieven) heeft Melfund tegen dat oordeel bezwaar gemaakt, waartoe zij ver-wijst naar – kort gezegd – hetgeen zij ter toelichting van de voor-afgaande grieven heeft aangevoerd. Nu het hof die voorafgaande grie-ven heeft verworpen dient grief VII het lot daarvan te delen. Voor-zover Melfund heeft bedoeld te stellen dat niet het gehele door haar geclaimde liquidatieverlies (“ The Loss”) in het fiscale compromis is “weggegeven”, omdat zij zich nog tot een bedrag van € 5.714.286 op verrekening kon beroepen, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen, te weten dat onduidelijkheden op dit punt niet ten laste van Wagram mogen worden gebracht, dat de Belastingdienst eiste dat “alle geschillen (..) inclusief het liquidatieverlies RAM Inc.” van tafel gingen, dat de genoemde, mogelijke aftrekpost in feite uitsluitend als betaling van de kant van de fiscus fungeerde en dat Melfin uiteindelijk de bedoelde aftrekpost niet heeft kunnen toepas-sen. Het hof stelt dan ook vast dat “The Loss” als bedoeld in arti-kel 4 van de Overeenkomst € 61.520.605 bedraagt.
3.21. In rechtsoverweging 4.7 is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt, vermeerderd met contractuele rente, gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-.
3.22. Met grief VIII (onderdelen 210 tot en met 217)heeft Melfund tegen dat oordeel bezwaar gemaakt. Voorzover dat bezwaar is gestoeld op dezelfde bezwaren die zij in het kader van de hiervoor behandelde grieven heeft geformuleerd, dient de grief in zoverre te worden ver-worpen.
3.23. Melfund heeft ter toelichting van deze grief voorts verwezen naar hetgeen zij in de paragrafen 5.1 en 5.2 van de memorie van grieven naar voren heeft gebracht, te weten dat Wagram een cruciale garantie onder de Overeenkomst heeft geschonden, namelijk de garan-tie dat “The Company (hof: Melfin) has not had any activities other than the holding of shares in and financing of The Subsidiary (hof: RAM Inc.)”. Volgens Melfund heeft Melfin wel degelijk andere activi-teiten als hiervoor bedoeld ontplooid, te weten het drijven van een onderneming, waartoe zij onder meer verwijst naar de door haar in de toelichting genoemde en geciteerde uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2008. Bedoelde schending van de haar door Wagram gegeven garantie brengt volgens Melfund mee dat Wagram haar dient te vrijwaren voor alle nadelige gevolgen van het schenden van de garan-tie en dat Melfund in ieder geval niet meer door Wagram geconfron-teerd kan worden met een vordering van Wagram zelf tot betaling van de (aanvullende)koopsom. Subsidiair heeft Melfund zich in dit kader ter afwering van de vordering van Wagram beroepen op een tegenvorde-ring die zij terzake de gestelde schending van de garantie tegen Wa-gram kan geldend maken.
Wagram heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden (onder meer in de memorie van antwoord, onderdelen 266 tot en met 309) en daartoe on-der meer aangevoerd (zakelijk samengevat)dat – zo al van schending van een door haar gegeven garantie sprake zou zijn geweest, hetgeen zij betwist – de omstandigheden die daartoe door Melfund worden aan-gevoerd al voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst aan Mel-fund bekend waren, waarvan Melfund en haar adviseurs ook nadien steeds tegenover Wagram hebben doen blijken, zonder dat Melfund aan-leiding heeft gezien – waartoe zij tegenover Wagram rechtens was ge-houden - zich (tijdig) op een (beweerdelijke) schending van een ge-geven garantie te beroepen. De toewijsbaarheid van een gepretendeer-de tegenvordering van Melfund terzake wordt door Wagram eveneens ge-motiveerd betwist.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Wagram heeft Melfund on-voldoende met feiten toegelicht dat zij zich – al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen - thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie – wat daarvan verder zij - zou mogen beroe-pen. De door haar bedoelde tegenvordering kan voorts reeds daarom niet in verrekening worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen.
3.24. Wat de door de rechtbank toegewezen contractuele rente betreft – waarop Grief VIII eveneens betrekking heeft - wordt in dit verband nog overwogen dat het bedrag daarvan door Wagram in eerste aanleg en mede in de onderdelen 315 tot en met 326 van de memorie van antwoord voldoende is toegelicht en in de onderhavige situatie overeenstemt met de strekking van het bepaalde in artikel 2 sub c van Pro de Overeen-komst. Aan de strekking van die bepaling, te weten dat aan Wagram rente over de aanvullende koopsom wordt vergoed vanaf het tijdstip dat het voordeel van de verliescompensatie materieel door Melfin wordt genoten, wordt immers recht gedaan door het bedrag van de ren-te te berekenen, zoals Wagram – naar het hof begrijpt – heeft ge-daan, steeds vanaf de dag na afloop van het jaar (1999, 2000 of 2001)waarin het (aan de hand van door Melfund verschafte, en door Wagram als productie 8 in eerste aanleg overgelegde, cij-fers)veronderstelde belastingvoordeel ten gevolge van de – op de voet van artikel 2 sub Pro b, in verbinding met artikel 4 van Pro de Over-eenkomst – veronderstelde verliesverrekening geacht moet worden te zijn genoten. Die rente dient dan steeds te worden berekend over dat deel van de aanvullende koopsom dat aldus, door gedeeltelijke verre-kening van “The Loss” (als gedefinieerd in de Overeenkomst), geacht moet worden te zijn “vervallen”. Het standpunt van Melfund, dat geen sprake kan zijn van de berekening van contractuele rente reeds omdat geen sprake is van de verkoop van het zogeheten aanmerkelijk belang in HAL Trust (en evenmin van de daarbij te realiseren winst) – welke verkoop in artikel 2 sub c van Pro de Overeenkomst als het hiervoor be-doelde materiële genietingstijdstip van de verliescompensatie wordt aangemerkt – kan te dezen niet worden gevolgd nu dit volledig aan de strekking van de renteclausule van artikel 2 sub c en Pro aan de aanlei-ding voor opname daarvan in de Overeenkomst voorbij gaat. De door Wagram berekende contractuele rente acht het hof gelet op die rente-clausule passend. Ook overigens staan redelijkheid en billijkheid niet aan toewijzing van de vordering van Wagram in de weg.
Grief VIII faalt dus in alle onderdelen.
3.25. In rechtsoverweging 4.9 van haar vonnis heeft de rechtbank op de daar vermelde gronden wettelijke rente toegewezen vanaf 13 okto-ber 2007. Met Grief IX (onderdelen 218 en 219 van de memorie van grieven)heeft Melfund daartegen bezwaar gemaakt. Deze grief faalt, aangezien het hof zich verenigt met de gronden waarop de rechtbank de wettelijke rente vanaf genoemde dag heeft toegewezen.
3.26. De grieven X en XI tenslotte (onderdelen 220 en 221 van de me-morie van grieven) hebben naast de voorafgaande grieven geen zelf-standige betekenis en moeten het lot daarvan delen.
4. Slotsom
4.1. De grieven falen. Melfund heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot voldoende concrete feiten die – indien zij komen vast te staan – met betrekking tot hetgeen hier-voor is overwogen tot een ander oordeel kunnen leiden. Het door Mel-fund gedane bewijsaanbod moet dan ook worden gepasseerd.
4.2. Melfund zal als in het ongelijk gesteld in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Melfund in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wagram begroot op € 6174,00 aan verschot-ten en op € 13.740,00 aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en E.F. Faase en is op 30 november 2010 in het openbaar door de rol-raadsheer uitgesproken.