Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1016038 EA VERZ 09-538
Beschikking van: 30 januari 2009
F.no.: 646
Beschikking van de kantonrechter
i n z a k e
ADOMEX INTERNATIONAL B.V.
gevestigd te Rijsenhout
verzoekster
nader te noemen Adomex
gemachtigde: mr. L. Tielenius Kruythoff
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen [verweerder]
gemachtigde: mr. J. van den Bosch
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Adomex heeft op 13 januari 2009 bij de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn een voorwaardelijk verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog in stand is. Op verzoek van partijen heeft de rechtbank Den Haag deze zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam, in verband met een aldaar door [verweerder] al aanhangig gemaakt kort geding. [verweerder] heeft vervolgens op 22 januari 2009 een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 27 januari 2009, tegelijkertijd met de behandeling van het hiervoor genoemde kort geding. Adomex is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam] (commercieel directeur) en de heer [naam] (logistiek manager) en bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Adomex en [verweerder] hebben pleitnotities overgelegd.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan.
Inleiding
1. [verweerder], geboren [geboortedatum] 1970, is op basis van een arbeidsovereenkomst op 16 september 1991 bij Adomex in dienst getreden in de functie van vrachtwagenchauffeur. Zijn laatst verdiende salaris bedraagt EUR [bedrag] (incl. spaarloon), te vermeerderen met vakantietoeslag.
2. Adomex heeft [verweerder] op 18 december 2008 op staande voet ontslagen, en dit bij brief van 18 december 2008 aan [verweerder] medegedeeld. [verweerder] heeft deze brief diezelfde dag ten kantore van Adomex voor akkoord getekend.
3. [verweerder] heeft op 31 december 2008 de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag ingeroepen.
4. Voorafgaand aan het ontslag op staande voet op 18 december 2008 was [verweerder] door Adomex vanaf februari 2007 een aantal malen schriftelijk gewaarschuwd: (i) op 28 februari 2007 vanwege het in de laadbak van de vrachtwagen vervoeren van een thinclient computer, die daardoor waterschade opliep; (ii) op 4 juni 2007 vanwege ongeoorloofde afwezigheid c.q. het zich te laat op die dag ziekmelden; (iii) op 17 augustus 2007 vanwege het diverse malen te laat komen op het werk; (iv) op 14 augustus 2008 vanwege het gebruiken van Adomex voertuigen voor privé-doeleinden en (v) op 15 september 2008 vanwege het onbeheerd achterlaten van een tas met geld waarover [verweerder] de zorg had. Op 15 augustus 2008 verstrekte Adomex [verweerder] een bevestiging van het gesprek van die dag, waarin een aantal regels wordt aangegeven waaraan [verweerder] zich dient te houden, en welke bevestiging door [verweerder] voor ontvangst is getekend.
5. De grond die voor het ontslag op staande voet is medegedeeld is het op 17 december 2008 in de deur van de vrachtauto hebben laten zitten van een sleutelbos, met daaraan de vrachtwagensleutel en de sleutels van het kantoor en de koelcellen van Adomex in Rijsenhout. Tevens wordt in de ontslagbrief verwezen naar de eerdere waarschuwingsbrieven met betrekking tot [verweerders] gedrag en nalatigheid.
6. Adomex verzoekt voorwaardelijk, voor zover de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan, primair op grond van een dwingende (bedoeld zal zijn: dringende) reden, subsidiair op grond van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 7:685 BW Pro, ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
7. [verweerder] verweert zich tegen dit verzoek. Hij verzoekt primair de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden, subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning aan hem van een vergoeding van EUR 104.642,- bruto, zijnde toepassing van een correctiefactor 2 volgens de tot 1 januari 2009 geldende (hierna: ‘oude’) kantonrechtersformule.
Dringende reden
8. In een door [verweerder] aanhangig te maken bodemprocedure zal dienen te worden vastgesteld of de arbeidsovereenkomst tussen Adomex en [verweerder] op 18 december 2009 is geëindigd. De kantonrechter kan daar in de onderhavige beschikking geen uitspraak over doen. Wel dient de kantonrechter in de onderhavige beschikking te beoordelen of de gedragingen c.q. het nalaten van [verweerder] op 17 en 18 december 2008, een dringende reden vormen in de zin van art. 7:685 BW Pro c.q de artikelen 7:677 en 678 BW.
9. Bij de beoordeling of een gedraging of nalaten een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW Pro oplevert, moeten volgens vaste Hoge Raad-jurisprudentie (12 februari 1999, JAR 1999/102) alle omstandigheden van het geval worden meegewogen, waaronder de aard en ernst van de dringende reden, de duur van de dienstbetrekking en de wijze waarop de werknemer zijn dienstbetrekking heeft uitgeoefend alsmede zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zal hebben.
10. Over de eerste 15 jaar van zijn dienstverband, tot februari 2007, heeft [verweerder] geen schriftelijke waarschuwingen ontvangen, of is op andere ondubbelzinnige wijze (bijvoorbeeld in de vorm van beoordelingsgesprekken) op zijn (dis)functioneren gewezen. In het kader van deze procedure dient er daarom van te worden uitgegaan dat [verweerder] tot begin 2007 naar behoren heeft gefunctioneerd.
11. Vanaf februari 2007 heeft [verweerder] een aantal waarschuwingen gehad. Deze hebben deels te maken met verzuim (te laat komen dan wel het zich te laat ziekmelden) en deels met situaties van onachtzaamheid. Niet is gebleken dat [verweerder], nadat hij schriftelijk was gewaarschuwd voor het zich te laat ziek melden resp. het te laat op het werk verschijnen, zich nadien wederom te laat ziek heeft gemeld of te laat op het werk is gekomen. De kantonrechter volgt daarom het standpunt van [verweerder] dat hij uit die schriftelijke waarschuwingen lering heeft getrokken.
12. Wat betreft de waarschuwing ten aanzien van het privé gebruiken van de vrachtwagen van Adomex heeft [verweerder] aangevoerd dat (andere) chauffeurs dit ook doen en zulks gedoogd wordt. Dit verweer is door Adomex niet inhoudelijk bestreden zodat [verweerder] ten aanzien hiervan geen verwijt kan worden gemaakt.
13. Voorafgaand aan het ontslag op staande voet heeft [verweerder] twee waarschuwingen ontvangen die verband houden met onachtzaamheid van zijn kant, te weten het in de laadbak van de vrachtwagen vervoeren van een computer, zodanig dat deze waterschade opliep, en het onbeheerd achterlaten van een geldtas welke aan [verweerder] ter vervoer was meegegeven. [verweerder] voert ten aanzien van de computer aan dat een collega van hem het betreffende pakketje op een pallet legde met de mededeling dat hij dit ook moest meenemen, zonder dat [verweerder] wist dat het om een computer ging. [verweerder] voert aan dat het voorwerp in een plastic zak zat, Adomex stelt dat dat niet het geval was en dat [verweerder] wel wist of moest weten dat het om het vervoer van een computer ging. Met betrekking tot de tas met geld erkent [verweerder] te hebben geweten dat er geld in de tas zat, wijdt hij het onbeheerd achterlaten van de tas aan slordigheid van zijn kant, maar wijst hij er op dat Adomex geen schade heeft geleden doordat de tas tijdig door anderen werd gevonden.
14. Wat betreft de gebeurtenissen op 17 en 18 december 2008 (‘het sleutelincident’) verschillen partijen op onderdelen van mening. [verweerder] erkent de betreffende sleutelbos aan de buitenkant van het portier van de vrachtwagen te hebben achter gelaten. Hij voert aan dat hij het gemis van de sleutelbos pas de 18e ’s ochtends vroeg bemerkte. Adomex stelt dat [verweerder], ten tijde van het ontslaggesprek, ten overstaan van drie medewerkers van Adomex, waaronder de commercieel directeur, heeft aangegeven dat hij, [verweerder], het gemis van de sleutelbos al de avond van de 17e had gemerkt, maar het niet nodig vond hierover te bellen. De juistheid van de ene of de andere lezing kan in het kader van deze art. 7:685-procedure niet worden vastgesteld waarmee onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] op 17 december 2008 al wist dat hij zijn sleutelbos kwijt was en daar die dag willens en wetens over gezwegen heeft.
15. Naar het oordeel van de kantonrechter vormt het sleutelincident geen dringende reden in de zin van art. 7:685 BW Pro, ook niet in relatie tot de eerdere schriftelijke waarschuwingen die [verweerder] heeft ontvangen. Van de eerdere waarschuwingen zijn, voor wat betreft het sleutelincident, slechts relevant – deze hebben immers op een zelfde soort handelen of nalaten betrekking – de waarschuwingen met betrekking tot de computer en de geldtas. Wat betreft de computer is niet komen vast te staan dat [verweerder] wist dat het om het vervoer van een computer ging; bovendien is door Adomex niet weersproken dat een collega van [verweerder] het betreffende pakketje op een pallet had gelegd. Dit brengt met zich dat niet onbegrijpelijk is [verwee[verweerder] kennelijke gedachte dat het pakketje op de pallet vervoerd kon worden (in plaats van in de cabine). Het onbeheerd achterlaten van een ter vervoer meegegeven tas met geld is, net als het in het portier laten zitten van een omvangrijke sleutelbos, in hoge mate onachtzaam. Het twee keer begaan van een dergelijke onachtzaamheid gedurende een dienstverband van 17 jaar vormt echter geen dringende reden in de zin van art. 7:685 BW Pro. [verweerder] heeft immers uit onachtzaamheid gehandeld, zonder dat van opzet sprake was. Hij heeft van zijn gedraging geen gewin gehad, en Adomex heeft ook geen schade geleden.
Wijziging van omstandigheden
16. Wel is de kantonrechter van oordeel dat de betreffende gedragingen dan wel het nalaten van [verweerder], een zodanige verandering in de omstandigheden vormen, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. [verweerder] is vanaf februari 2007 op diverse wijzen tekort geschoten in de uitoefening van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Nadat hij diverse malen te laat was gekomen is hij hiervoor schriftelijk gewaarschuwd. Weliswaar is niet gebleken dat hij na die schriftelijke waarschuwing nogmaals te laat is gekomen, en kan in zoverre daaruit de conclusie worden getrokken dat hij uit die waarschuwing lering heeft getrokken. Dat laatste kan niet worden gezegd van de waarschuwingen die [verweerder] heeft gehad en die betrekking hadden op het plegen van grote onachtzaamheid van zijn kant, waar het gaat om de primaire uitoefening van zijn werkzaamheden, namelijk het zorgvuldig vervoeren van goederen en het zorgvuldig omgaan met de hem in dat kader ter beschikking gestelde hulpmiddelen. Het vergeten van een aan hem in ter vervoer gegeven tas met geld is zeer onzorgvuldig. [verweerder] heeft daarvoor ook geen acceptabele verklaring gegeven. Het als vrachtwagenchauffeur in het portier laten zitten van een sleutelbos met daaraan een groot aantal voor het bedrijf belangrijke sleutels is eveneens zeer onzorgvuldig. Het is te begrijpen dat Adomex, wanneer een dergelijk zeer onzorgvuldig handelen meerdere malen heeft plaatsgevonden, het vertrouwen in [verweerder] als vrachtwagenchauffeur heeft verloren. Dat vormt een zodanige verandering in de omstandigheden, dat de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
Vergoeding
17. De kantonrechter acht redenen aanwezig om [verweerder] hierbij ten laste van Adomex een vergoeding toe te kennen. Aangezien het hier betreft een na 1 januari 2009 ingediend (voorwaardelijk) verzoekschrift, zal rekening worden gehouden met de per 1 januari 2009 herziene Aanbeveling van de kring van kantonrechters (hierna: ‘nieuwe kantonrechtersformule’).
A-factor
18. [verweerder] is in dienst gekomen op 16 september 1991; de arbeidsovereenkomst eindigt (voorwaardelijk) op 1 maart 2009. Het dienstverband heeft alsdan 17 jaar en (ruim) 5 maanden geduurd. [verweerder] is geboren op 8 juni 1970, en bij zijn indiensttreding op 16 september 1991 dus 21 jaar en (ruim) 3 maanden oud. Op de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst is [verweerder] 38 jaar en (ruim) 8 maanden oud.
19. Volgens de nieuwe kantonrechtersformule dient het aantal ‘kale’ dienstjaren te worden afgerond, tot in dit geval 17 jaar. Deze 17 dienstjaren dienen te worden toegerekend aan de periode tot het bereiken van [verwee[verweerder] 35-jarige leeftijd, en die in de periode tussen 35 en 45 jaar.
20. De diensttijd tot [verweerder] 35-jarige leeftijd bedroeg 13 jaar en (ruim) 8 maanden. De diensttijd na zijn 35e bedroeg 3 jaar en (ruim) 8 maanden. Volgens de nieuwe kantonrechtersformule zouden deze perioden moeten worden afgerond en wel, omdat beide breuken meer bedragen dan 6 maanden, naar boven. De diensttijd tot [verwee[verweerder] 35e zou dan 14 jaar bedragen, en de diensttijd na zijn 35e 4 jaar, wat met zich zou brengen dat de totale diensttijd (afgerond) 18 jaar is, terwijl deze in werkelijkheid (afgerond) 17 jaar bedraagt. Hierin voorziet de aanvulling van januari 2009 op het onder 3.2 van de aanbevelingen gegeven tweede rekenvoorbeeld. In deze aanvulling wordt gesteld dat, wanneer het meerdere malen afronden er toe leidt dat de optelsom van de verschillende ‘diensttijden per leeftijdscohort’ groter is dan de totale werkelijke diensttijd, er een bijstelling plaatsvindt. Deze bijstelling luidt aldus dat de afronding naar boven in het hoogste leeftijdscohort (in dit geval: tussen 35 en 45 jaar) in stand blijft maar de afronding naar boven niet plaatsvindt in het laagste leeftijdscohort (in dit geval: tot 35 jaar). Dat betekent dat het afgeronde aantal dienstjaren tot 35 jaar 13 bedraagt en het afgeronde aantal dienstjaren tussen 35 en 45 jaar 4 bedraagt. Rekening houdend met de wegingsfactoren (0,5 voor de jaren tot 35; 1 voor de jaren tussen 35 en 45 jaar) bedraagt het aantal gewogen dienstjaren daarmee (13x0,5 + 4x1=) 10,5.
B-factor
21. Uit de overgelegde salarisspecificatie blijkt dat het vaste salaris van [verweerder] EUR [bedrag] per maand bedraagt, waarop een bedrag van EUR 51,08 aan spaarloon in mindering wordt gebracht. Verder ontvangt [verweerder] 8% vakantietoeslag en een reiskostenvergoeding. De reiskostenvergoeding behoort niet tot het voor de vaststelling van een ontbindingsvergoeding te bepalen maatgevend salaris, maar het spaarloon wel. Dit vormt immers een vast beloningsbestanddeel. Uitgegaan zal daarom worden van een maatgevend salaris van EUR [bedrag] bruto per maand.
C-factor
22. Bij de bepaling van de C-factor zal volgens de nieuwe kantonrechtersformule niet alleen rekening worden gehouden met de risicosfeer van het ontslag en de verwijtbaarheid over en weer, maar ook met de arbeidsmarktpositie van de werknemer en de financiële positie van de werkgever.
Verwijtbaarheid / risicosfeer
23. De grond voor ontbinding ligt in herhaalde, door [verweerder] gepleegde grote onachtzaamheid. Weliswaar is sprake van een lang dienstverband, waarbij niet is gebleken van disfunctioneren in de eerste 15 jaar, maar evenmin is gebleken dat Adomex op het ontslag van [verweerder] uit was, of, anders gezegd: een stok heeft gezocht om mee te kunnen slaan. Adomex heeft getracht het functioneren van [verweerder] in positieve zin bij te stellen, onder andere door het op 15 augustus 2008 verstrekken van een lijst van taken waar [verweerder] zich aan diende te houden. Hoewel geenszins is gebleken van schuld aan de zijde van [verweerder], kan hem van zijn gedragingen c.q. nalaten wel een verwijt worden gemaakt, althans ligt het door Adomex verliezen van vertrouwen in hem als gevolg van die gedragingen c.q. nalaten in [verweerders] risicosfeer. Een en ander vormt op zich zelf aanleiding een correctiefactor van 0,5 toe te passen.
Arbeidsmarktpositie
24. [verweerder] heeft een eenzijdig arbeidsverleden. Hij heeft echter geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan te verwachten is dat zijn arbeidsmarktpositie slechter is dan die van een gemiddelde 38 jarige werknemer. Daar komt bij dat Adomex destijds het zogenaamde groot-rijbewijs van [verweerder] heeft gefinancierd. Daarmee is niet gebleken dat Adomex gedurende het dienstverband is tekort geschoten in het op peil houden van het opleidingsniveau en mede daarmee de kansen op de arbeidsmarkt van [verweerder]. Deze omstandigheid vormt daarmee geen reden de C-factor verder aan te passen. Over de financiële positie van Adomex zijn ook geen bijzonderheden naar voren gebracht, zodat ook dat geen aanleiding vormt de C-factor verder aan te passen.
Conclusie vergoeding
25. De hoogte van de vergoeding volgens de nieuwe kantonrechtersformule bedraagt daarmee 10,5 x EUR [maatgevend salaris] x 0,5 = EUR 16.159,50 bruto. Rekening houdend met een fictieve opzegtermijn van na 1 maart 2009 nog twee maanden, acht de kantonrechter zulks in geval van (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2009, een billijke vergoeding in de zin van art. 7:685 lid 8 BW Pro.
26. Er zijn termen de proceskosten te compenseren, behalve in het geval dat Adomex het verzoek intrekt, in welk geval Adomex in de kosten aan de zijde van [verweerder] wordt veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter
1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voorwaardelijk namelijk voor geval deze nog bestaat, met ingang van 1 maart 2009;
2. kent aan [verweerder] daarbij, onder dezelfde voorwaarde, ten laste van Adomex een vergoeding toe van EUR 16.159,50 bruto en veroordeelt Adomex tot betaling van deze vergoeding;
3. bepaalt dat het onder 1 en 2 gestelde rechtskracht ontbeert indien het verzoek door Adomex uiterlijk op 9 februari 2009 wordt ingetrokken;
4. bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval Adomex het verzoek intrekt, in welk geval zij veroordeeld wordt in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder] die worden begroot op EUR 545,- voor salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief BTW;
5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gegeven door mr. G.C. Boot, kantonrechter en in het openbaar uigesproken op 30 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter