Uitspraak
Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
meervoudige kamer
Uitspraak
in het geding met reg.nrs.
AWB 07/4157 WAV
AWB 07/4158 WAV
AWB 07/4159 WAV
AWB 07/4160 WAV
van:
een BV [naam bedrijf]., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
vertegenwoordigd door mr. J. Dop, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
vertegenwoordigd door mr. R.E. Gouw, ambtenaar op verweerders ministerie.
I. PROCESVERLOOP
Bij besluiten van 23 januari 2007 heeft verweerder eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 112.000. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Bij besluiten van 7, 13 en 20 september 2007 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. De rechtbank heeft op 19 oktober 2007 een beroepschrift ontvangen gericht tegen deze besluiten.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2008. Eiseres is daar vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde, die is bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. Y. Kliphuis. Tevens is verschenen de bedrijfsdirecteur [naam, bedrijfsnaam] van de BV. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Op 29 september 2008 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaken op grond van artikel 8:10 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) voor behandeling verwezen naar de meervoudige kamer.
Bij brief van 16 januari 2009 heeft eiseres een nadere toelichting op het beroep gegeven. Het onderzoek ter zitting door de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 27 januari 2009. Eiseres is daar vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde. Tevens is verschenen de heer R. Stel. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. E.N. Vrijman, ambtenaar op verweerders ministerie. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
II. RELEVANTE GEGEVENS
1. Tijdens een controle op 8 september 2005 [straat] te Amsterdam door een inspecteur van de politie zijn drie vreemdelingen aangetroffen, [namen] allen van Poolse nationaliteit, die daar in opdracht van eiseres diverse werkzaamheden verrichtten. De vreemdelingen beschikten niet over een tewerkstellingsvergunning. Verweerder heeft eiseres een boete opgelegd van € 24.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (verder: Wav). Het beroep tegen het bestreden besluit van 7 september 2007 is geregistreerd onder nummer AWB 07/4159 WAV.
2. Tijdens een controle op 5 oktober 2005 [straat] te Amsterdam door de Arbeidsinspectie zijn vier vreemdelingen aangetroffen, [name] allen van Poolse nationaliteit, die daar in opdracht van eiseres diverse werkzaamheden verrichtten. De vreemdelingen beschikten niet over een tewerkstellingsvergunning. Verweerder heeft eiseres een boete opgelegd van € 32.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het beroep tegen het bestreden besluit van 7 september 2007 is geregistreerd onder nummer AWB 07/4157 WAV.
3. Tijdens een controle op 11 oktober 2005 [straat] te Amsterdam door een inspecteur van de politie zijn drie vreemdelingen aangetroffen, [namen] allen van Poolse nationaliteit, die daar in opdracht van eiseres diverse werkzaamheden verrichtten. De vreemdelingen beschikten niet over een tewerkstellingsvergunning. Verweerder heeft eiseres een boete opgelegd van € 24.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het beroep tegen het bestreden besluit van 13 september 2007 is geregistreerd onder nummer AWB 07/4158 WAV.
4. Tijdens een controle op 11 november 2005 [straat] te Amsterdam door de Arbeidsinspectie zijn vier vreemdelingen aangetroffen, [namen] allen van Poolse nationaliteit, die daar in opdracht van eiseres diverse werkzaamheden verrichtten. De vreemdelingen beschikten niet over een tewerkstellingsvergunning. Verweerder heeft eiseres een boete opgelegd van € 32.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het beroep tegen het bestreden besluit van 20 september 2007 is geregistreerd onder nummer AWB 07/4160 WAV.
III. STANDPUNTEN PARTIJEN
1. Verweerder stelt zich – samengevat – op het volgende standpunt.
1.1. De betrokken vreemdelingen hebben, zoals ook uit hun verklaringen blijkt, op alle door verweerder geconstateerde data sloopwerkzaamheden uitgevoerd aan de panden van eiseres. Zelfs als er op 8 september 2005 slechts sprake was van een proeve van bekwaamheid, is dit arbeid in de zin van de Wav. De Wav stelt immers geen voorwaarden aan de duur van de arbeid.
1.2. De vreemdelingen zijn niet aan te merken als zelfstandigen. Verweerder wijst ter onderbouwing van dit standpunt onder meer op de criteria uit het arrest Jany (C-268/99). Uit de verklaringen van twee van de vreemdelingen, afgelegd op 11 november 2005, blijkt dat zij opdrachten kregen van een vertegenwoordiger van [naam] het bedrijf dat door eiseres is ingeschakeld om de sloopwerkzaamheden uit te voeren. Drie van de betrokken vreemdelingen hebben verder verklaard dat de vertegenwoordiger van [naam bedrijf] het bedrijf toezicht hield op de werkzaamheden, terwijl een van hen heeft vermeld dat er iemand als opzichter meewerkte en de werktijden bepaalde. Er is dus sprake van een gezagsverhouding. Geen van de betrokken vreemdelingen heeft gerefereerd aan een aanneemsom van € 3500,-. Zij hebben echter wel verklaard € 3,- dan wel € 5,- tot € 6,- per uur te verdienen, hetgeen niet gebruikelijk is voor zelfstandigen. Uit de verklaring van de toezichthouder [naam] blijkt verder dat hij degene was die de hoogte van de vergoeding voor de werkzaamheden bepaalde, niet de vreemdelingen. Er zijn geen bewijsstukken overgelegd van de betaling van de door eiseres gestelde marktconforme vergoeding. Er was dan ook geen sprake van het verrichten van arbeid tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de zelfstandige wordt betaald. Verder is niet gebleken dat de vreemdelingen ook andere opdrachtgevers hadden, noch van andere kenmerken van zelfstandig ondernemerschap. Tot slot is van belang dat [naam] het bedrijf zorgde voor een deel van de benodigde materialen.
1.3. Eiseres voert een onderneming, zodat zij in de uitoefening van ambt, beroep of bedrijf anderen arbeid liet verrichten. Zij valt onder het ruime werkgeversbegrip van de Wav, dat mogelijk maakt dat meerdere werkgevers worden beboet voor hetzelfde feit. Van een begrenzing van het begrip werkgever tot feitelijk werkgever is geen sprake. Zowel eiseres als Renova kon als werkgever worden beboet.
1.4. Uit het onderzoek blijkt afdoende dat eiseres de Wav heeft overtreden. Over het proces-verbaal van de werkzaamheden op 8 september 2005 merkt verweerder op dat de communicatie bij de eerste controle de geconstateerde overtredingen onverlet laat. Voorts bieden de latere verklaringen van de vreemdelingen voldoende duidelijkheid. Dat het proces-verbaal pas op 5 oktober 2005 is opgesteld, doet niet af aan de vaststelling dat de vreemdelingen op 8 september 2005 aan het werk waren. Dat verweerder het standpunt van eiseres niet volgt, betekent niet dat verweerder vooringenomen is.
1.5. Het opmaken van een boeterapport gebeurt pas als een overtreding is geconstateerd. Hiervoor is vaak nader onderzoek noodzakelijk. Na het administratieve onderzoek bij [naam] het toezichthoudende bedrijf en eiseres en de verschillende verhoren, is geconstateerd dat de werkzaamheden een overtreding van de Wav opleverden en is een boeterapport aangezegd. Artikel 18b van de Wav stelt geen fatale termijn. Er is geen sprake van een zodanig tijdverloop dat eiseres in haar processuele belang is geschaad.
1.6. Eiseres was op de hoogte van het feit dat dat bedrijf [naam] de werkzaamheden met Poolse krachten zou uitvoeren en van het feit dat op 8 september 2005 een controle had plaatsgevonden, waarna de werkzaamheden waren stilgelegd. Door niet afdoende te controleren op welke wijze dat bedrijf] de vreemdelingen voor zich liet werken, heeft eiseres het risico aanvaard dat de gekozen constructie een overtreding van de Wav opleverde. De omstandigheid dat de inspecteurs eiseres ten tijde van de controles niet hebben gewezen op het feit dat zij een overtreding beging, disculpeert niet. Voorafgaand aan het verhoor op 11 januari 2007 is de cautie gegeven een degene die werd gehoord [naam]. Dit is in overeenstemming met artikel 18b, derde lid, van de Wav waarin is bepaald dat de cautie moet worden gegeven wanneer jegens belanghebbende een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem vanwege een beboetbaar feit een boeterapport zal worden opgemaakt.
1.7. Eiseres komt geen beroep op het vertrouwensbeginsel toe. Er zijn bij vier afzonderlijke controles overtredingen geconstateerd, hetgeen conform het systeem van de Wav tot vier afzonderlijke boeterapporten heeft geleid. Van enige uitlating van de Arbeidsinspectie waaraan eiseres vertrouwen kon ontlenen dat slechts één boete zou worden opgelegd, is niet gebleken.
1.8. De opgelegde boetes zijn conform de beleidsregels die verweerder hanteert. Aan het besluit waarbij deze zijn vastgesteld is een belangenafweging vooraf gegaan die voldoet aan de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb. Verweerder dient voor het vaststellen van de hoogte van de boete in beginsel uit te gaan van de beleidsregels. Er is in dit geval niet gebleken van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die aanleiding geven de boete te matigen of in te trekken. Van verminderde verwijtbaarheid is geen sprake nu de vraag of een gerenommeerde onderaannemer is ingeschakeld alleen relevant is wanneer de opdrachtgever een particulier is.
1.9. Verweerder beantwoordt de vraag of er sprake is van een voortdurend delict dan wel een voortgezette handeling ontkennend. Verweerder acht daarbij het volgende relevant. De samenstelling van de groep vreemdelingen varieerde en de sloopwerkzaamheden kunnen niet als één soort werkzaamheid worden aangeduid. Het gaat om twee verschillende locaties, om afzonderlijke offertes en om afzonderlijke wilsbesluiten van eiseres. De Wav kent geen waarschuwingsplicht voor verweerder. Het is de eigen verantwoordelijkheid van eiseres om ervoor te zorgen dat geen overtredingen worden begaan.
2. Eiseres heeft - samengevat - de volgende gronden aangevoerd.
2.1. Ten aanzien van de controle op 8 september 2005 betwist eiseres dat de vreemdelingen die dag arbeid verrichtten in de zin van de Wav. Zij waren op die dag slechts aanwezig in de panden [straat] voor het doen van een inventarisatie van de werkzaamheden en het afleggen van een proeve van bekwaamheid.
2.2. Voorts zijn de vreemdelingen allen aan te merken als zelfstandigen zonder personeel die gebruik maakten van het vrije verkeer van diensten uit het EG-recht (verder: zelfstandigen), zodat zij niet over een tewerkstellingsvergunning hoefden te beschikken. Zij waren ingeschreven in de Kamer van Koophandel en beschikten over een Verklaring Arbeidsrelatie van de Belastingdienst. Er was geen sprake van een gezagsverhouding en de vreemdelingen waren zelf verantwoordelijk voor hun werkzaamheden. Zij hebben rechtstreeks een marktconforme vergoeding van € 3.500,- voor hun werkzaamheden ontvangen, waarvan gedeeltes werden vooruitbetaald. De vreemdelingen zorgden zelf voor gereedschap en hadden meerdere opdrachtgevers.
2.3. Voor zover de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt, is het standpunt van eiseres dat zij niet hun feitelijke werkgever was. De feitelijke werkgever was [naam] het bedrijf dat eiseres had ingeschakeld om de inpandige sloop van de panden [straat] uit te voeren.
2.4. Verder stelt eiseres dat het onderzoek onzorgvuldig was. Zo is tijdens de controle op 8 september 2005 geen gebruik gemaakt van de diensten van een tolk en geeft het proces-verbaal van die controle, dat eerst is opgemaakt op 5 oktober 2005, een suggestieve weergave van de feiten. Dit duidt op vooringenomenheid aan de zijde van verweerder.
2.5. Het is volgens eiseres onzorgvuldig dat de vier boeterapporten dateren van 16 mei 2006 en dat op 17 augustus 2006 nog vier aanvullende boeterapporten zijn verzonden. Verweerder heeft met deze handelwijze de termijn van artikel 18b van de Wav overschreden. Eiseres is in haar verdedigingsbelang geschaad. Zij wijst in dat kader ook op het overschrijden van de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM).
2.6. Verweerder heeft eiseres pas op 24 november 2005, nadat alle controles al hadden plaatsgevonden, op de hoogte gesteld van de overtredingen. Hierdoor heeft eiseres niet de gelegenheid gekregen om te voorkomen dat meer boetes zouden worden opgelegd. Dit is in strijd met het fair play-beginsel en met de cautieplicht. Juist gelet op het feit dat eiseres slechts opdrachtgever van dat bedrijf was en niet betrokken was bij het inschakelen van de betreffende vreemdelingen, alsmede op het feit dat verweerder een discretionaire bevoegdheid heeft bij het opleggen van de boetes, had verweerder eiseres zo spoedig mogelijk op de hoogte moeten stellen. Eiseres heeft wel degelijk gecontroleerd of dat bedrijf legale arbeidskrachten te werk stelde. Door dat bedrijf is haar echter steeds verzekerd dat alles in orde was.
2.7. Eiseres beroept zich voorts op het vertrouwensbeginsel. Gelet op het feit dat de werkzaamheden niet zijn stilgelegd en zij eerst op 24 november 2005 is geïnformeerd, mocht zij erop vertrouwen dat er van beboetbare feiten geen sprake was. Daarbij is tijdens het verhoor op 11 januari 2006 [naam verhoorde] steeds gesproken over ‘het beboetbare feit’ en ‘een boeterapport’, zodat feitelijk maar één boeterapport is aangezegd. Gelet hierop mocht eiseres erop vertrouwen dat zij niet meer dan éénmaal beboet zou worden.
2.8. Tot slot verzoekt eiseres om matiging van de opgelegde boetes. Zij heeft aan het bedrijf [naam] een marktconforme aanneemsom betaald, zodat zij geen financieel voordeel heeft behaald door via het bedrijf [naam] gebruik te maken van de vreemdelingen. De vreemdelingen hebben van het bedrijf een redelijke betaling voor hun werkzaamheden ontvangen. Zij hebben hun werk niet onder slechte arbeidsomstandigheden verricht. Verweerder heeft, door onverkort de normbedragen te hanteren, het doel van de Wav miskend en is onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan hetgeen eiseres heeft aangevoerd omtrent de evenredigheid van de boetes. Ook heeft verweerder nagelaten te beoordelen of eiseres verwijtbaar heeft gehandeld.
2.9. Ter aanvulling van haar beroep heeft eiseres ter zitting van 17 december 2008 en bij brief van 16 januari 2009 nog het volgende naar voren gebracht. Als eiseres al de Wav heeft overtreden, dan gaat het om een voortdurend delict dan wel een voortgezette handeling, waarvoor verweerder ten onrechte meer dan één boete heeft opgelegd. Eiseres acht daarbij het volgende relevant. De boetebesluiten hebben betrekking op dezelfde sloopwerkzaamheden, uitgevoerd door vier Poolse eenmanszaken, met voor elke zaak één offerte en één opdrachtovereenkomst. De overtreding is een uiting van één en hetzelfde wilsbesluit en de geconstateerde gedragingen zijn van gelijke aard.
IV. RELEVANTE REGELGEVING
1.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
1.2. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2 van Pro de Wav.
1.3. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
1.4. Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
1.5. Ingevolge artikel 19e, derde lid, van de Wav wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b van de Wav.
1.6. Ingevolge artikel 19f van de Wav vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
1.7. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
1.8. In artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (verder: de Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000.
V. BEOORDELING RECHTBANK
Ten aanzien van de bevoegdheid om een boete op te leggen
1.1. Het is niet in geschil dat op 5 en 11 oktober 2005 alsmede op 11 november 2005 respectievelijk vier, drie en vier vreemdelingen met de Poolse nationaliteit werkzaamheden hebben verricht in het pand van eiseres. Het betoog van eiseres dat de werkzaamheden die drie vreemdelingen met de Poolse nationaliteit op 8 september 2005 in haar pand hebben verricht niet kunnen worden gekwalificeerd als arbeid in de zin van de Wav, volgt de rechtbank niet. Gelet op de verklaring [naam] van 28 december 2005 en op de verklaringen van de vreemdelingen van 11 november 2005, voerden zij ook op 8 september 2005 sloopwerkzaamheden uit. Er is verklaard dat de vreemdelingen op 8 september 2005 al twee dagen bezig waren met klussen, de vreemdelingen hebben zelf eveneens gemeld dat zij al eerder met de werkzaamheden waren begonnen. Zelfs als, zoals eiseres stelt, uitsluitend sprake was van een inventarisatie met het afleggen van een proeve van bekwaamheid, dan nog kan dit worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav nu deze wet geen voorwaarden verbindt aan de duur van de arbeid. De rechtbank komt tot de slotsom dat op alle vier de dagen arbeid in de zin van de Wav is verricht.
1.2. De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of de vreemdelingen hun werkzaamheden hebben uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van hun vrijheid van vestiging, dan wel als werknemers. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt.
1.3. In het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré: Jur. 2005, p. I-11203) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany, AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
“31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jur., p. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak).”
1.4. Gelet op deze rechtsoverweging is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
1.5. De rechtbank oordeelt dat de vreemdelingen geen zelfstandigen waren. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat een ander [naam] opdrachten verstrekte en toezicht hield op de werkzaamheden. Een deel van het gereedschap van de vreemdelingen, evenals schoenen en kleding werd door het bedrijf [naam] verzorgd. Verder is de stelling van eiseres dat de vreemdelingen ook voor andere opdrachtgevers werkten in tegenspraak met hetgeen die andere persoon [naam] op 28 december 2005 heeft verklaard, namelijk dat zij vanwege de hoeveelheid werk voor eiseres aan dat bedrijf [naam] waren gebonden. Nu deze stelling voorts niet met offertes en facturen is gestaafd, volgt de rechtbank eiseres hierin niet. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres niet heeft aangetoond dat een aanneemsom van € 3.500, - is overeengekomen die volledig en rechtstreeks is uitbetaald aan de vreemdelingen. Integendeel, uit de verklaringen van de vreemdelingen is gebleken dat zij een gering bedrag per uur kregen betaald en dat zij geen facturen aan het bedrijf [naam] stuurden. Verder is gebleken dat dat bedrijf [naam] de kosten die zij ten behoeve van de vreemdelingen heeft gemaakt, verrekende met de betalingen aan hen. Tot slot heeft een getuige [naam] ter zitting verklaard dat de vreemdelingen op initiatief van het bedrijf bij de sloopwerkzaamheden zijn betrokken. De rechtbank is van oordeel dat sprake was van een gezagsverhouding, waarbij de vreemdelingen de werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht. In het licht van het vorenstaande kan de inschrijving in de Kamer van Koophandel, noch de constatering dat de vreemdelingen deels over eigen gereedschap beschikten tot een andere conclusie leiden. Aangezien de vreemdelingen geen zelfstandigen in het kader van het EG-recht waren, vielen zij niet onder de uitzondering op de vergunningplicht op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav. Ten tijde van de geconstateerde arbeid was het overgangsregime van toepassing, zodat voor Poolse werknemers een tewerkstellingsvergunning verplicht was.
1.6. Het betoog dat eiseres naar nationaal recht niet als werkgever kan worden aangemerkt, volgt de rechtbank evenmin. De werkzaamheden betroffen sloopwerkzaamheden aan twee panden, die in eigendom zijn van eiseres. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav heeft de wetgever met de gekozen definitie van werkgever willen vastleggen dat een werkgever degene is die een vreemdeling in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Degene die een vreemdeling arbeid laat verrichten, is vergunningplichtig werkgever en is te allen tijde verantwoordelijk voor het al dan niet aanwezig zijn van de tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat, zoals hier, in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Gelet op het feit dat eiseres opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden die met haar instemming door Poolse werknemers zijn verricht, bestaat er geen grond voor het oordeel dat verweerder eiseres ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever. De omstandigheid dat het bedrijf [naam] opdracht aan de vreemdelingen heeft gegeven en dat eiseres niet bij de feitelijke uitvoering van het werk was betrokken, leidt niet tot een ander oordeel, net zo min als het standpunt dat het bedrijf [naam] als werkgever moet worden aangemerkt. Verschillende werkgevers kunnen dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en aan elk van hen kan een boete worden opgelegd bij constatering van illegale tewerkstelling. Eiseres heeft in de uitoefening van een beroep, bedrijf of ambt een ander arbeid laten verrichten en is daarmee werkgever in de zin van de Wav, terwijl de vreemdelingen niet beschikten over de verplichte tewerkstellingsvergunning.
1.7. De rechtbank komt tot de tussenconclusie dat eiseres op 8 september, op 5 en 11 oktober en op 11 november 2005 in strijd met artikel 2, eerste lid, Wav arbeid heeft laten verrichten. Verweerder was dan ook in beginsel bevoegd om voor deze overtredingen een boete op te leggen.
Ten aanzien van de boetes voor de overtredingen van 5 en 11 oktober en 11 november 2007
2.1. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder haar na de eerste controle op 8 september 2005 had dienen te waarschuwen. De rechtbank volgt dit betoog.
2.2. In de uitspraak van 12 december 2008 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (LJN: BG7202) (AbRS) overwogen dat de staatssecretaris in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door geconstateerde overtredingen met betrekking tot dezelfde vreemdeling en dezelfde werkzaamheden te beboeten, zonder de overtreder vóór de tweede controle ervan op de hoogte te stellen dat bij de eerste controle de vreemdeling werkend was aangetroffen terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunning was verleend. Nu het onderhavige geschil een vergelijkbare casus betreft, ziet de rechtbank aanleiding aansluiting te zoeken bij de hiervoor genoemde uitspraak. De rechtbank overweegt in dat verband het volgende.
2.3. Op 8 september, 5 en 11 oktober en 11 november 2005 zijn namens verweerder controles uitgevoerd in de panden van eiseres. Bij alle controles zijn vreemdelingen werkend aangetroffen, zonder dat daarvoor de benodigde tewerkstellingsvergunning was verleend. Alle controles hebben geleid tot het opleggen van een afzonderlijke boetebeschikking door verweerder. Eiseres is eerst op 24 november 2005 door de Arbeidsinspectie op de hoogte gebracht van de controles en de bevindingen uit die controles.
2.4. De rechtbank constateert dat soms vier en soms drie personen werden aangetroffen, maar dat het steeds om dezelfde personen uit een groep van vier Poolse vreemdelingen ging. Verder stelt de rechtbank vast dat de controles steeds dezelfde panden van eiseres [straatnaam] betroffen, waar dezelfde soort werkzaamheden, namelijk sloopwerkzaamheden werden uitgevoerd.
2.5. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de Wav niet voorziet in een algemene plicht om een overtreder te waarschuwen. Dat neemt echter niet weg dat aan verweerder een discretionaire bevoegdheid toekomt om een punitieve sanctie op te leggen, zodat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de bijzondere omstandigheden van het concrete geval in acht dienen te worden genomen.
2.6. Verweerder heeft eiseres pas na het constateren van alle overtredingen op de hoogte gebracht. Dat betekent dat eiseres niet in de gelegenheid is geweest om de overtredingen te beëindigen dan wel haar handelen anderszins te richten naar hetgeen door verweerder is geconstateerd. Eiseres heeft zo niet kunnen voorkomen dat meer boetes werden opgelegd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld.
2.7. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat eiseres niet eerder ter zake van dezelfde gedragingen is beboet en dat het gaat om nauw met elkaar samenhangende overtredingen betreffende dezelfde sloopwerkzaamheden in dezelfde, naast elkaar gelegen, panden, waarbij de overtredingen in een relatief kort tijdbestek zijn begaan en waarbij eiseres niet zelf direct in contact stond met de betrokken vreemdelingen.
2.8. De rechtbank oordeelt gelet op het voorgaande dat de besluiten van 7 september 2007 met kenmerk AI/JZ/2007/8944/BOB, van 13 september 2007 met kenmerk AI/JZ/2007/8948/BOB en van 20 september 2007 met kenmerk AI/JZ/2007/8939/BOB in strijd zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel. De hierin vermelde boetes zijn ten onrechte opgelegd.
2.9. Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding om in te gaan op hetgeen is aangevoerd over het bestaan van een voortdurend delict of een voortgezette handeling, noch op het door eiseres gedane beroep op het vertrouwensbeginsel.
2.10. Gelet op deze overwegingen kunnen de bestreden besluiten in rechte geen stand houden. Het beroep, voor zover het is gericht tegen de in 2.8 genoemde besluiten, zal derhalve gegrond worden verklaard en de besluiten zullen worden vernietigd. Nu een nader op bezwaar te nemen besluit, gelet op voorgaande overwegingen, slechts kan inhouden dat de primaire besluiten, onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte bezwaar, worden herroepen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.
Ten aanzien van de boete voor de overtreding van 8 september 2005
3.1. Ten aanzien van het beroep, voor zover het is gericht tegen het besluit van 13 september 2007 met kenmerk AI/JZ/2007/8930/BOB, overweegt de rechtbank als volgt.
3.2. Eiseres heeft verschillende argumenten aangevoerd met betrekking tot de procedure van het opleggen van de boete. De rechtbank begrijpt deze argumenten aldus dat eiseres een beroep doet op matiging van de boete.
3.3. In hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over de totstandkoming van het proces-verbaal betreffende de overtreding van 8 september 2005 ziet de rechtbank geen aanleiding de boete te matigen. Daartoe overweegt zij ten eerste dat volgens vaste rechtspraak van de AbRS verweerder in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechtbank, tenzij eiseres tegenbewijs heeft geleverd dat noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. Daarvan is echter geen sprake. Dat er op 8 september 2005 geen gebruik is gemaakt van de diensten van een tolk, vormt onvoldoende aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid van de waarnemingen van de verbalisant dat de vreemdelingen bezig waren met sloopwerkzaamheden. Het verstrijken van een maand tussen het constateren van de werkzaamheden en het opmaken van het proces-verbaal is niet dusdanig lang dat aan de juistheid van het proces-verbaal zou moeten worden getwijfeld. Dat de betrokken vreemdelingen geen zelfstandigen waren, is later, onder meer aan de hand van hun verklaringen, vastgesteld. Deze verklaringen zijn wel met gebruikmaking van de diensten van een tolk tot stand gekomen.
3.4. In hetgeen eiseres voor het overige heeft aangevoerd met betrekking tot het onderzoek ziet de rechtbank geen aanleiding om strijd met artikel 2:4 van Pro de Awb aan te nemen. Er is geen grond voor het oordeel dat verweerder het proces-verbaal niet aan het boeterapport ten grondslag heeft kunnen leggen.
3.5. Ten aanzien van het beroep op artikel 18b van de Wav overweegt de rechtbank dat deze bepaling geen fatale termijn regelt. De rechtbank ziet in het tijdverloop van 8 maanden tussen de overtreding en het eerste boeterapport geen reden om de boete te matigen en acht daarvoor het volgende redengevend. Eiseres heeft eerst in beroep een invulling gegeven van het belang waarin zij zou zijn geschaad, zonder daarbij aannemelijk te maken dat dit verdedigingsbelang daadwerkelijk is geschaad. Eiseres heeft in de besluitvormingsfase niet aan verweerder verzocht om hulp bij het traceren van de betreffende vreemdelingen om een verklaring af te leggen. Integendeel, uit hetgeen eiseres in haar zienswijze heeft aangevoerd valt op te maken dat zij zelf in staat was om de vreemdelingen te benaderen.
3.6. Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS wordt in situaties waarin sprake is van volledig ontbreken van verwijtbaarheid afgezien van een boete. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Hierin is eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd, alleen al niet omdat zij onvoldoende heeft gecontroleerd hoe Renova de werkzaamheden liet uitvoeren. Ook van verminderde verwijtbaarheid van eiseres is, om dezelfde reden, geen sprake. Eiseres is geen particulier, maar een onderneming, zodat de rechtbank verweerder volgt in zijn standpunt dat eiseres geen beroep op verminderde verwijtbaarheid toekomt omdat Renova een gerenommeerde onderaannemer zou zijn. De stelling van eiseres dat het bedrijf [naam] haar had verzekerd dat alles in orde was, maakt de overtreding evenmin minder verwijtbaar. Verweerder heeft hierin geen aanleiding hoeven zien om de boete te matigen. Het was de verantwoordelijkheid van eiseres om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van de Wav werden nageleefd.
3.7. De boete is conform de Beleidsregels en de tarieflijst opgelegd. Zoals de AbRS eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, JV 2007, 385) is verweerder daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetebedrag is afgestemd op de zwaarte van de overtreding en op de beoogde afschrikwekkende werking. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven. Eiseres is hierin naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd.
3.8. Eiseres heeft betoogd dat verweerder had moeten meewegen dat de doelstellingen van de Wav niet in het geding zijn. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de vreemdelingen een marktconforme vergoeding hebben ontvangen en dat zij hun werk niet onder slechte omstandigheden hebben verricht. Dit betoog slaagt niet. Dat de vreemdelingen de door eiseres gestelde vergoeding hebben ontvangen, is niet aangetoond. Hetgeen eiseres voor het overige heeft aangevoerd, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat geen sprake kan zijn van verdringing van legaal arbeidsaanbod of van concurrentievervalsing. Zoals de AbRS eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008, LJN: BC 6442), heeft de doelstelling van de harde aanpak van illegale tewerkstelling aan betekenis niet ingeboet. Ook deze stelling van eiseres hoefde voor verweerder geen aanleiding te zijn om de boete te matigen.
3.9. De rechtbank volgt evenmin de stelling van eiseres dat de hoogte van de boete niet deugdelijk is gemotiveerd. Verweerder heeft in het besluit verwezen naar de Beleidsregels op dit punt. Nu dit beleid voor een ieder kenbaar is en is gemotiveerd, kon verweerder hiermee volstaan. Er is geen sprake van een motiveringsgebrek.
3.10. Zoals de AbRS eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200803832/1), is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts geldt, zoals de Hoge Raad heeft overwogen (arrest van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
3.11. De rechtbank stelt vast dat in dit geval de redelijke termijn is aangevangen op de dag van het verhoor van een [naam] getuige, te weten 11 januari 2006. Het verhoor op zichzelf bracht niet met zich mee dat de minister voornemens was om een boete te leggen, maar de rechtbank acht van belang dat, zoals ook uit het boeterapport blijkt, aansluitend aan het verhoor aan de getuige het boeterapport is aangezegd. Daaruit viel redelijkerwijs de verwachting te ontlenen dat eiseres een boete zou worden opgelegd.
3.12. De rechtbank stelt vast dat sinds de aanvang van de termijn ruim 3 jaar is verstreken, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank zal eiseres compenseren door de opgelegde boete te matigen met 10% tot € 21.600,-. De rechtbank merkt daarbij op dat zij slechts moet beoordelen of de boete gerechtvaardigd is. Voor het beantwoorden van die vraag is enkel van belang of er sprake is van onacceptabele vertraging, niet wie daarvoor verantwoordelijk is.
3.13. Gelet op het bovenstaande kan het bestreden besluit in rechte geen stand houden. Het beroep, voor zover het is gericht tegen het onder 3.1 genoemde besluit, zal derhalve gegrond worden verklaard en het besluit zal worden vernietigd. Nu een nader op bezwaar te nemen besluit, gelet op voorgaande overwegingen, slechts kan inhouden dat het primaire besluit, onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte bezwaar, wordt herroepen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
3.14. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966, - als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen ter zittingen; waarde per punt € 322, - wegingsfactor 1).
3.15. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
VI. BESLISSING
De rechtbank
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 07/4157 WAV
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, met kenmerk AI/JZ/2007/8944/BOB;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het bezwaar van eiseres tegen het besluit, met kenmerk 070602192/03 gegrond en herroept dit besluit;
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 07/4158 WAV
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, met kenmerk AI/JZ/2007/8948/BOB;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het bezwaar van eiseres tegen het besluit, met kenmerk 070602194/03 gegrond en herroept dit besluit;
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 07/4160 WAV
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, met kenmerk AI/JZ/2007/8939/BOB;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het bezwaar van eiseres tegen het besluit, met kenmerk 070602188/03 gegrond en herroept dit besluit;
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 07/159 WAV
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, met kenmerk AI/JZ/2007/8930 BOB;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het bezwaar van eiseres tegen het besluit, met kenmerk 070602235/03 gegrond en herroept dit besluit in zoverre dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 21.600,-;
in de zaken geregistreerd onder nummer AWB 07/4157 WAV, AWB 07/4158 WAV,
AWB, 07/4160 WAV en AWB 07/159 WAV
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,- (zegge: negen honderd zesenzestig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseres;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 285,-.
Deze uitspraak is gedaan door mrs. H.M.L. Frons, voorzitter, mr. H.J.M. Baldinger en mr. A.W.C.M. van Emmerik, rechters, in tegenwoordigheid van P. Deinum, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.
De griffier De voorzitter
is buiten staat de uitspraak
te ondertekenen.
Afschrift verzonden op:
Conc: MF
Coll: ST
D: B
Belanghebbenden en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken na verzending van de uitspraak.