Uitspraak
vonnis
_____________________________________________________________________ __
RECHTBANK AMSTERDAM
Enkelvoudige civiele kamer
zaaknummer / rolnummer 418250 / HA ZA 09.0324 en
420041 / HA ZA 09.0534
Vonnis van 2 september 2009
in de zaak (418250 / HA ZA 09.0324, hierna: zaak 09.0324) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VONDEL VASTGOED HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ BRANDEMEER B.V.,
gevestigd te Zwolle,
3. de commanditaire vennootschap
ONTWIKKELINGSCOMBINATIE BUYSKADE / AMSTERDAM C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
e i s e r s,
advocaat mr. G.A. van Gorcom,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMPLAN VASTGOED VI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HILLEN EN ROOSEN GROEP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e n,
advocaat mr. M.H.F. van Buuren
en in de zaak (420041 / HA ZA 09.0534, hierna: zaak 09.0534) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMPLAN VASTGOED VI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HILLEN EN ROOSEN GROEP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
e i s e r s,
advocaat mr. M.H.F. van Buuren
tegen:
1. de commanditaire vennootschap
ONTWIKKELINGSCOMBINATIE BUYSKADE / AMSTERDAM C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ BRANDEMEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e n,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen worden hierna in de respectieve zaken aangeduid als eisers en gedaagden en waarnodig ieder individueel Vondel, Brandemeer, Buyskade, Amplan en Hillen en Roosen genoemd.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
in de zaak 09.0324
- de dagvaarding van 18 december 2008;
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken;
- het vonnis van deze rechtbank van 8 april 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de op 17 juli 2009 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde stukken;
in de zaak 09.0534:
- de dagvaarding van 13 januari 2009, met bewijsstukken;
- het herstelexploot van 23 februari 2009;
- de incidentele conclusie tot voeging van Buyskade en Brandemeer, tevens conclusie van antwoord;
- de conclusie van antwoord in het incident;
- het vonnis van deze rechtbank van 24 juni 2009, waarbij beide zaken zijn gevoegd en tevens een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de op 17 juli 2009 gehouden comparitie van partijen.
Vervolgens is in beide zaken vonnis bepaald op heden.
In beide zaken
2. De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende als vaststaand te beschouwen feiten:
2.1 Vondel heeft op 3 augustus 2006 van Amplan gekocht:
(a) een perceel (bouwterrein) aan en nabij Buyskade 37, 41 en 43 te Amsterdam, kadastraal bekend Amsterdam, sectie Y, nummer 3775) en het voortdurend recht van erfpacht van een perceel (bouwterrein) aan en nabij de Donker Curtiusstraat 20, kadastraal bekend Amsterdam, sectie Y, nummer 3359 (hierna gezamenlijk aan de duiden als het Woutterrein);
(b) een perceel grond met opstallen aan en nabij Buyskade 37, 39 en 41 te Amsterdam, kadastraal bekend Amsterdam sectie Y, nummer 3776 (hierna te noemen: het [A]terrein)
2.2 De koopprijs voor het Woutterrein bedroeg € 8.000.000,-- exclusief BTW en die van het [A]terrein € 2.750.000,-- exclusief BTW.
Het Woutterrein
2.3 In de koopovereenkomst van het Woutterrein is onder meer opgenomen:
Artikel 10
1. Koper aanvaardt het verkochte in de staat en toestand waarin het verkochte zich ten tijde van de koopovereenstemming op 9 juni 2006 bevond met alle daaraan verbonden lusten en lasten en beperkingen. Alle bij verkoper in bezit zijnde gegevens terzake het verkochte welke van belang zijn voor koper worden op korte termijn na datum van levering aan koper overhandigd.
2. Verkoper is niet gehouden inlichtingen te verstrekken aan koper over onderwerpen met betrekking tot het verkochte die aan koper bekend zijn of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn uit eigen onderzoek, mede in verband met de door koper beoogde bestemming van het verkochte.
[...]
artikel 13
1. Verkoper heeft aan koper overhandigd het historisch bodemonderzoek de dato 9 september 2003 [...]. Ten deze wordt nog speciaal verwezen naar het bepaalde in artikel 10 lid Pro 1.
2. Verkoper verklaart dat aan hem geen gegevens en onderzoeken bekend zijn die afwijken van het historisch bodemonderzoek de dato 9 september 2003.
[...]
Aansprakelijkheid Hillen & Roosen Groep B.V.
Artikel 21
In geval verkoper zijn verplichtingen ingevolge de onderhavige koopovereenkomst niet nakomt en in verzuim is, verklaart [...] Hillen & Roosen [...] dat Hillen Roosen hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verschuldigde boete(s) en schadevergoeding(en) door verkoper welke voortvloeien ingevolge artikel 12 [...].
2.4 In opdracht van Hillen en Roosen heeft Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna: Oranjewoud) nader bodemonderzoek uitgevoerd op het Woutterrein. In het rapport van 14 april 2006 is als conclusie onder meer vermeld:
[...]
6.2 Conclusies
Mede ten gevolge van bedrijfsactiviteiten in het verleden zijn grond en met name het grondwater op de onderzoekslocatie aan de Buyskade te Amsterdam ernstig verontreinigd geraakt met aromaten, minerale olie en PAK.
In de geroerde bovengrond op de onderzoekslocatie zijn bodemvreemde materialen in de vorm van puin en steenkoolresten aangetroffen. Aangezien deze materialen niet als bodem worden geclassificeerd vallen deze onder de noemer afvalstoffen. Op basis van een globale raming zijn circa 1.950 m3 puin en 2.250 m3 kolenresten aanwezig.
Voor het realiseren van de mechanische parkeergarage is het noodzakelijk de grond tot een diepte van circa 7 m -mv. te ontgraven. Uitgaande van het meest recente bouwplan van de opdrachtgever zal hierbij naar raming 5.460 m3 (8.190 ton) grond worden ontgraven. Naar verwachting is de grondslag van circa 5,0 tot 7,0 m -mv. geschikt voor hergebruik (2.340 ton). Het resterende gedeelte zal op basis van de aanwezige verontreinigingen moeten worden afgevoerd naar een erkende verwerker (5.850 ton).
Geconcludeerd wordt dat, zonder het treffen van aanvullende voorzieningen, het realiseren van nieuwbouw op deze locatie niet zondermeer mogelijk is. [...]
2.5 Het Woutterrein is overeenkomstig de koopovereenkomst op 15 augustus 2006 aan Vondel geleverd.
2.6 Daarna heeft tussen partijen nog het volgende e-mail verkeer plaatsgevonden:
? 29 november 2006, Vondel aan Hillen Roosen
Voor het grondonderzoek hebben wij contact met BAM Milieu. BAM heeft van Hillen & Roosen een verkennend rapport van Oranjeoud ontvangen (d.d. 14 april ’06), zodat ze bekend zouden raken met de situatie van beide ontwikkelingsgebieden.
Aangezien dat rapport ons een stuk verder helpt dan het historisch onderzoek uit 2003, lijkt het mij geen probleem als zij gebruik maken van de informatie; het is zonde om zaken dubbel te doen.
Is het was jouw betreft akkoord dat zij ook voor onze percelen het rapport van Oranjewoud gebruiken?
[...]
? 11 december 2006, Hillen en Roosen aan Vondel:
Het is wat ons betreft accoord.
2.7 Bij brief van 12 december 2007 heeft Vondel bij Amplan melding gemaakt van extra verontreiniging van het Woutterrein, met verwijzing naar het rapport van Oranjeoud. Daarbij is aanspraak gemaakt op schadevergoeding tot het bedrag van € 650.000,--.
Het [A]terrein
2.8 In de koopovereenkomst van het [A]terrein is onder meer opgenomen:
Bijzondere bepalingen:
Datum en akte van levering
Artikel 1
1. De voor overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden ten overstaan van de notaris op 31 december 2007 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.
2. In beginsel zal de levering van het verkochte belast zijn met overdrachtsbelasting echter op verzoek van koper zal, met instemming van verkoper, het verkochte worden geleverd als "gebouw" of "bouwterrein", als bedoeld in artikel 11 lid 1 letter Pro a ten eerste van de Wet op de omzetbelasting 1968. Te dezen wordt verwezen naar het hierna bepaalde in artikel 2 lid Pro 3.
[...]
Artikel 2
[...]
3. Koper kan Verkoper verzoeken - met inachtneming van een aanzegtermijn van drie (3) maanden vóór de juridische levering - het verkochte geleverd te krijgen als “gebouw” of als “bouwterrein”, als bedoeld in artikel 11 letter Pro a ten eerste van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Verkoper is bereid hieraan mee te werken mits de levering op de hiervoor in artikel 1 lid 1 bedoelde Pro datum zal plaatsvinden. Het verkocht is thans nog eigendom bij een derde met wie verkoper een afzonderlijke koopovereenkomst heeft gesloten/zal sluiten.
Verkoper zal ingeval van een dergelijk verzoek van Koper bewerkstelligen dat vóór de hiervoor in artikel 1 lid 1 bedoelde Pro datum van juridische levering de huidige eigenaar die werkzaamheden zal hebben verrichten die nodig zijn om het verkochte als "gebouw" of als "bouwterrein" als bedoeld in artikel 11 lid 1 letter Pro a ten eerste van de Wet op de omzetbelasting 1968 te doen kwalificeren.
[...] :
Verzuim en de gevolgen daarvan
Artikel 12
1. Een partij is in verzuim als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van de koop te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht (8) dagen. In de gevallen bedoeld in artikel 6:80 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek kan een partij de andere partij reeds ingebreke stellen voordat de vordering opeisbaar is.
[...]
4. Indien de niet in verzuim zijnde partij van de wederpartij nakoming van de overeenkomst verlangt, zal de in verzuim zijnde partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in lid 1. vermelde termijn van acht (8) dagen voor iedere dag dat hij in verzuim blijft een boete verbeuren van tweeënhalf promille (2,5 ‰) van [...] € 10.750.000,00, welke boete terstond opeisbaar is. [...]
2.9 Het [A]terrein is door Amplan gekocht van M2 Holding B.V. (hierna: M2 Holding). De levering van het [A]terrein aan Amplan was voorzien in december 2007. Daarover is echter een geschil ontstaan dat heeft geleid tot een gerechtelijke procedure. Bij vonnis van 14 november 2007 heeft de rechtbank onder meer voor recht verklaard dat “als datum eigendomsoverdracht en betaling dient te gelden uiterlijk in de maand augustus 2008”. Dit vonnis is bij arrest van het gerechtshof van 24 april 2008 wat dit onderdeel betreft vernietigd, waarbij M2 Holding is veroordeeld om binnen twee dagen mee te werken aan de levering van het [A]terrein aan Amplan. M2 Holding en Amplan hadden echter daarvoor reeds een regeling getroffen die levering per begin februari 2008 mogelijk maakte.
2.10 Bij brief van 16 oktober 2007 heeft Vondel het volgende aan Amplan bericht:
Conform artikel 2 lid 3 van Pro de koopakte inzake (rechtbank: het [A]terrein) doen wij middels deze brief het verzoek aan u het verkochte te leveren als “bouwterrein”.
Gezien de bekende problemen met de huidige eigenaar van het perceel resulterend in zijn weigering om het perceel aan u te leveren, alsmede resulterend in zijn bezwaren tegen de door ons voorgenomen bouwplannen, voorzien wij dat voor het einde van het jaar het perceel niet door u aan ons geleverd kan worden. [...]
Wij kunnen ons voorstellen dat we overeen komen dat de levering met een korte periode wordt uitgesteld, bijvoorbeeld naar 16 januari 2008. Met dit korte uitstel heeft u drie maanden de tijd om bovengenoemde problemen op te lossen, en om het perceel als “bouwterrein” te kunnen leveren. [...]
2.11 Bij brief van 3 januari 2008 heeft Vondel onder meer het volgende aan Amplan medegedeeld:
[...]
In onze gesprekken van 14 en 20 december hebben we de mogelijkheid besproken uw verkoper, de heer [A], een levering af te dwingen. Hoewel u ervan uitgaat dat de boete van circa € 26.000 per dag, die wij vanaf 16 januari a.s. bij u claimen, linea recta bij deze verkoper geclaimd kan worden (of dat nu waar is of niet), lijkt het mij voor u toch zaak de boete niet tot immense proporties op te laten lopen.
[...]
Hierbij meld ik u, conform ons koopcontract dat de boeteclausule etc. gaat lopen vanaf 16 januari a.s.
2.12 Bij brief van 14 januari 2008 heeft Vondel onder meer het volgende aan Amplan medegedeeld:
[...]
In ons telefoongesprek van 7 januari jl. inzake de levering van het perceel (rechtbank: het [A]terrein) gaf u aan dat u verwacht dat de levering middels bedrijfsovername door [A] over circa een maand kan plaatsvinden [...] Mag ik concluderen dat de levering van het verkochte als “ bouwterrein’’ aan ons dus circa 1 april 2008 zal plaatsvinden?
[...]
Wij willen u nogmaals erop wijzen dat de boeteclausule inzake de levering vanaf 16 januari 2008 van kracht zal zijn.
2.13 Bij brief van 5 februari 2008 heeft Amplan aan Vondel medegedeeld dat haar verzoek om het [A]terrein als bouwterrein te leveren niet binnen de gestelde termijn was gedaan. Verder is medegedeeld aan Vondel dat niets eraan in de weg stond om het [A]terrein in de overdrachtsbelastingsfeer te leveren, waarbij tevens aan Vondel is verzocht om een afspraak te maken met een notaris voor de levering.
2.14 Bij brief van 8 februari 2008 heeft Amplan onder meer het volgende aan (de raadsman van) Vondel medegedeeld:
[...]
ik constateer dat uw cliënte niet van zins is haar medewerking te verlenen aan de levering van het verkochte op grond van het bepaalde in de koopakte. Ik stel uw cliënte hierdoor uitdrukkelijk in gebreke en verzoek en voorzoveel nodig sommeer uw cliënte hierdoor binnen 8 dagen na dagtekening dezes medewerking te verlenen aan de levering van het verkochte. Indien en voorzover uw cliënte niet aan vorenbedoelde sommatie voldoet, behoudt Amplan zich uitdrukkelijk alle rechten voor, waaronder haar aanspraak op de boete. [...]
2.15 Bij brief van 20 februari 2008 heeft (de raadsman van) Vondel - in aanvulling op de brief van 3 januari en 14 januari 2008 - Amplan overeenkomstig artikel 12 van Pro de koopovereenkomst gesommeerd uiterlijk 29 februari 2008 het [A]terrein als bouwterrein te leveren aan Vondel.
2.16 Op 19 mei 2008 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen met betrekking tot de levering op 16 oktober 2008 van het [A]terrein aan Vondel (in de BTW sfeer), waarbij door beide partijen een voorbehoud is gemaakt aangaande het recht op de contractuele boete.
In de zaak 09.0324
3. De vordering en grondslag
3.1 Eisers vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van gedaagden, hoofdelijk en zodanig dat als de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, om aan eisers te betalen:
- het bedrag van € 3.332.500,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 19 mei 2008 tot aan de voldoening;
- het bedrag van € 650.000,--, te vermeerderen met rente vanaf 15 augustus 2006 tot aan de voldoening;
kosten rechtens inclusief de kosten van beslaglegging.
Het Woutterrein
3.2 Eisers leggen naast de vaststaande feiten aan hun vordering ten grondslag dat Amplan zich niet heeft gehouden aan haar verplichting om Vondel volledig en juist te informeren over de eigenschappen van de zaak. Er is door Amplan gehandeld in strijd met haar garantieverplichting uit hoofde van artikel 13 lid 2 van Pro de koopovereenkomst. Hoewel Amplan heeft verklaard (in artikel 13 lid Pro 2) dat haar geen ander bodemonderzoek bekend was dan dat van 9 september 2003, is gebleken dat vóór het sluiten van de koopovereenkomst het onder 2.5 genoemde aanvullend bodemonderzoek van Oranjewoud is uitgevoerd. Dat heeft Amplan echter nimmer aan Vondel overhandigd of kenbaar gemaakt bij de verkoop. Eisers stellen dat de zaak niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gekocht, nu sprake is van een significante PAK verontreiniging op het Woutterrein. De meerkosten voor ontgraving bedragen circa
€ 650.000,-- (6500 m³ x € 100,-- saneringskosten) aldus eisers, waarvoor Amplan aansprakelijk is.
Het [A]terrein
3.3 Met betrekking tot het [A]terrein beroepen eisers zich eveneens op de vaststaande feiten en zij stellen dat Amplan het [A]terrein in strijd met haar verplichting te laat, pas op 16 oktober 2008 heeft geleverd aan Buyskade, als rechtsopvolger van Amplan. Bij brief van 3 januari 2008 en 14 januari 2008 is Amplan gesommeerd tot deugdelijke levering, aldus eisers. Amplan is vervolgens vanaf 16 januari tot 19 mei 2008 (als datum waarop tussen partijen een minnelijke regeling werd getroffen over de levering) in verzuim geweest. Het gaat om 124 dagen en er wordt aanspraak gemaakt op 2,5 ‰ van
€ 10.750.000,-- per dag, zijnde € 26.875,--. Over de genoemde periode is Amplan derhalve een boete verschuldigd van € 3.332.500,--. Hillen en Roosen is hoofdelijk aansprakelijk voor deze boete, aldus eisers. De aanspraak van Vondel op Amplan is door middel van cessie overgedragen aan Buyskade, waarvan ook mededeling is gedaan aan gedaagden, aldus eisers.
3.4 Ter nadere toelichting stellen eisers dat Amplan het verzoek om het [A]terrein als bouwterrein te leveren (drie maanden na 16 oktober 2007, derhalve tegen 16 januari 2008) heeft ontvangen, en ook heeft geaccepteerd dat het terrein als bouwterrein zou worden geleverd. Dat is mondeling afgesproken en door Vondel schriftelijk bevestigd, aldus eisers. Er is ook tussentijds contact geweest met Amplan op grond waarvan Vondel het gerechtvaardigd vertrouwen had dat Amplan akkoord was met levering als bouwterrein. Er werd ook al uitvoering gegeven aan de levering als bouwterrein doordat Amplan/Hillen en Roosen, de toenmalige eigenaar M2 Holding - die de zaak had verkocht aan Amplan - hebben gesommeerd hieraan uitvoering te geven. Pas begin februari 2008 is Amplan een andere koers gaan varen, aldus eisers. Eisers stellen verder dat er een hoogoplopend geschil bestond tussen M2 Holding en Amplan over de levering van de zaak en duidelijk was dat Amplan haar leveringsverplichting per (begin) januari 2008 niet kon nakomen. Amplan kon ook niet al in december 2007 leveren, aldus eisers. Het verzuim van Amplan is ingetreden per 16 januari 2008.
4. Het verweer
4.1 Gedaagden betwisten de vorderingen en voeren in de eerste plaats aan dat Vondel niet ontvankelijk is in haar vordering omdat zij haar rechten heeft overgedragen aan Buyskade. Vondel dient daarom ook te worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aldus gedaagden. Gedaagden behouden zich met betrekking tot de cessie alle weren voor, nu de akte niet in het geding is gebracht. Verder wordt aangevoerd dat Hillen en Roosen zich heeft verbonden tot geen andere verplichting dan die uit hoofde van artikel 12 van Pro de overeenkomsten, zodat de vordering jegens Hillen en Roosen betreffende de afgraving van de vervuiling niet ontvankelijk is dan wel dient te worden afgewezen.
Het Woutterrein
4.2 Gedaagden betwisten dat er sprake is van een tekortkoming en zij voeren aan dat uitdrukkelijk is bepaald dat het perceel zou worden geleverd “in de huidige staat”, met alle lusten en lasten. Gedaagden wijzen in dit verband ook op artikel 10 en Pro 13 van de overeenkomst. Vondel was er derhalve mee bekend dat er gegevens waren die nog moesten worden overhandigd, maar Vondel heeft geen enkel voorbehoud gemaakt. Zij heeft derhalve willens en wetens het risico aanvaard, aldus gedaagden. Gedaagden wisten ook op grond van het milieurapport van 9 februari 2003 dat de grond ernstig was verontreinigd en de uitkomst van het nadere onderzoek van 14 april 2006 wijkt inhoudelijk niet af van het onderzoek van 9 september 2003. De kosten voor het saneren vloeiden daarom reeds voort uit het onderzoek van 9 september 2003, aldus gedaagden.
4.3 Gedaagde voeren verder aan dat blijkens het onder 2.6 genoemde e-mail verkeer Vondel op 29 november 2006 al wist van het nader onderzoek van 14 april 2006. Pas bij brief van 12 december 2007 heeft Vondel melding gemaakt van de volgens haar bestaande extra vervuiling. Vondel heeft niet binnen bekwame tijd bij Amplan geklaagd over de extra vervuiling en daarmee gehandeld in strijd met artikel 7:23 lid 1 en Pro 6: 89 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het beroep van Vondel op non-conformiteit gaat daarom niet op, aldus gedaagden.
4.4 Gedaagden betwisten ook de schade. Die is op geen enkele wijze onderbouwd of inzichtelijk gemaakt en stukken dienaangaande zijn niet overgelegd.
Het [A]terrein
4.5 Gedaagden voeren aan dat Vondel op grond van artikel 2 lid 3 van Pro de koopovereenkomst tot 1 oktober 2007 de tijd had om Amplan te laten weten dat zij het [A]terrein als bouwterrein geleverd wilde hebben. Vondel heeft dat echter niet gedaan en eerst bij brief van 16 oktober 2007 dat verzoek gedaan. Dat was derhalve te laat, zodat Amplan was ontslagen van haar verplichting tot medewerking aan levering als bouwterrein. In de brief van 16 oktober 2007 heeft Vondel vervolgens een niet op de overeenkomst gebaseerde eigen leveringsdatum van 16 januari 2008 genoemd. Vondel was echter gehouden het perceel af te nemen in de staat waarin het zich bevond. Amplan is nimmer - overeenkomst artikel 12 lid 1 van Pro de overeenkomst - gesommeerd om het perceel te leveren en zij is derhalve niet in verzuim geraakt. De sommatie van 20 februari 2008 was te laat, aldus gedaagden, nu Vondel toen zelf al in (schuldeisers)verzuim verkeerde. Zo er al sprake is van een geldige sommatie heeft die betrekking op de levering als bouwterrein, waartoe Amplan geen verplichting had omdat dat niet (nader) is overeengekomen. Voor zover nodig beroept Amplan zich op overmacht, nu de rechtbank - naar in hoger beroep is gebleken - ten onrechte de levering van het perceel door M2 Holding heeft verschoven naar augustus 2008.
4.6 Ter nadere toelichting voeren gedaagden aan dat Vondel zelf al initiatieven had genomen om het [A]terrein als bouwterrein te krijgen, door - buiten Amplan om - een sloopvergunning aan te vragen en een sloopbedrijf te benaderen voor een offerte. Door dit eigenmachtig optreden van Vondel heeft zij het Amplan onmogelijk gemaakt het [A]terrein als bouwterrein te leveren. Er is derhalve sprake van crediteurverzuim aan de zijde van Vondel, aldus gedaagden. De gevorderde boete is ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Subsidiair beroepen gedaagden zich op matiging (tot nihil). Zij wijzen daarbij op de onmogelijkheid tot levering in verband met het bepaalde in het nadien gedeeltelijk vernietigde vonnis.
In de zaak 09.0543
5. De vordering en grondslag
5.1 Eisers vorderen veroordeling van gedaagden, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om aan eisers te voldoen het bedrag van € 2.472.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 januari 2009 tot aan de betaling, met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van de beslaglegging.
5.2 Eisers leggen naast de vaststaande feiten aan hun vordering ten grondslag dat gedaagden op grond van artikel 12 van Pro de overeenkomst aangaande het [A]terrein in verzuim zijn komen te verkeren (met de brief van 8 februari 2008) en derhalve de contractuele boete verschuldigd zijn. Gerekend vanaf 17 februari 2007 tot en met 19 mei 2008 - toen een regeling is getroffen tussen partijen - bedraagt de boete aldus eisers
€ 2.472.500,-- (2,5 ‰ van € 10.750.000,-- is € 26.875,-- per dag, maal 92 dagen). Nu Vondel niet tijdig heeft verzocht om het [A]terrein als bouwterrein te leveren, was Amplan niet verder gehouden dan tot levering van het [A]terrein in de staat waarin het zich ten tijde van de koopovereenkomst bevond en was Vondel gehouden het terrein als zodanig af te nemen.
5.3 Ter nadere toelichting en onderbouwing stellen eisers hetgeen in zaak 09.0324 als verweer is aangevoerd.
6. Het verweer
6.1 Gedaagden betwisten de vordering en zij voeren in de eerste plaats aan dat de vordering niet tegen hen maar tegen Vondel had moeten worden ingesteld. Bij de regeling van 19 mei 2008 heeft Vondel een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de boete en het feit dat nadien Buyskade is genoemd als “nader te noemen meester” alsmede het feit dat aan Buyskade is geleverd, betekent niet dat zij ook aansprakelijk is voor de boete. Hetzelfde geldt voor Brandemeer, aldus gedaagden. Gedaagden voeren op dit punt verder aan dat in de zaak 09.0324 duidelijk mededeling is gedaan van het feit dat de aanspraak op de boete is overgegaan op Buyskade door middel van cessie.
6.2 Gedaagden betwisten dat aan Hillen en Roosen een vordering toekomst omdat zij als borg geen vorderingsrecht heeft verkregen.
6.3 Gedaagden hebben verder aangevoerd hetgeen zij in zaak 09.324 hebben gesteld. Amplan was vanaf 16 januari 2008 tot 19 mei 2008 in verzuim, zodat Vondel nimmer in verzuim is komen te verkeren. Gedaagden voeren nog aan dat de brief van Amplan van 8 februari 2008 pas op maandag 11 februari 2008 is ontvangen, zodat de daarin genoemde termijn, die eindigde op 16 februari 2008, niet overeenstemt met die van artikel 12 lid 1 van Pro de overeenkomst. Gedaagden doen tenslotte een beroep op matiging van de boete.
7. Beoordeling
In de zaak 09.0324
7.1 Partijen hebben bij gelegenheid van de comparitie verklaard dat alle stukken en stellingen over en weer in beide zaken geacht moeten worden gelding te hebben. De rechtbank zal hiervan ook uitgaan.
Het Woutterrein
7.2 Het verweer van gedaagden met de verste strekking komt erop neer dat Vondel niet binnen bekwame tijd, in de zin van artikel 7:23 lid 1 en Pro 6:89 BW, heeft geklaagd over de (gestelde) extra vervuiling. De artikelen 6:89 en 7:23 BW berusten op de gedachte dat een schuldenaar - in dit geval Amplan - erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser - in dit geval Vondel - met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat zij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317), (HR 13 juli 2007 LJN BA3520, NJ 2007/408).
7.3 Uit het onder 2.6 genoemde e-mail verkeer blijkt - en daarmee staat ook vast - dat Vondel op 29 november 2006 heeft gevraagd om het rapport van Oranjewoud en dat Hillen en Roosen, als aanvrager daarvan, op 11 december 2006 toestemming heeft gegeven aan Vondel om kennis te nemen van dat rapport. Gesteld noch gebleken is verder dat Vondel van die toestemming toen geen of eerst later gebruik heeft gemaakt. Vondel heeft ook erkend (pleitnotitie bij comparitie onder nummer 21) laat te hebben geklaagd bij Amplan omdat zij “feitelijk/inhoudelijk nog niet door had dat er sprake was van een niet tijdig verstrekt rapport”. Vast staat verder dat Vondel niet eerder heeft geklaagd over de (gestelde) extra vervuiling dan met haar brief van 12 december 2007. Derhalve heeft Vondel circa één jaar laten verstrijken alvorens bij Amplan te klagen over hetgeen was geleverd.
7.4 Hoewel er geen algemeen geldende termijn kan worden genoemd waarbinnen moet worden geklaagd, is een periode van circa één jaar, in ieder geval niet in overeenstemming met de hiervoor onder 7.2 genoemde ratio van artikel 6:89 en Pro 7:23 lid 1 BW. Er kan dan ook niet worden gezegd dat Vondel binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de prestatie van Amplan. Vondel heeft als reden voor het tijdsverloop ook niet anders aangevoerd dan dat zij de strekking van het rapport van Oranjewoud aanvankelijk “niet door had”. Dat is echter een omstandigheid die voor rekening en risico van Vondel komt als professioneel optredende partij in de vastgoedsector. Vondel meent nog dat het beroep van Amplan op het tijdsverloop in strijd is met de redelijkheid en billijkheid - op grond van de omstandigheden van het geval - doch die stelling is tegen de achtergrond van het voorgaande te algemeen en niet verder toegelicht, zodat die wordt verworpen. Het zonder geldige reden onbenut laten verstrijken van de in artikel 6:89 en Pro 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat in de weg aan het beroep van Vondel op een tekortkoming van Amplan, zodat de vordering die betrekking heeft op de (gestelde) extra vervuiling en het bedrag van € 650.000,-- zal worden afgewezen.
Het [A]terrein
7.5 Partijen hebben in artikel 1 lid 2 van Pro de overeenkomst voor Vondel de mogelijkheid gecreëerd om het [A]terrein te doen leveren als bouwterrein ter voorkoming van de verschuldigdheid van belasting. Een dergelijk verzoek diende evenwel uiterlijk drie maanden vóór de levering op 31 december 2007 (of zoveel eerder als partijen zouden overeenkomen) te worden gedaan. Vast staat dat dat niet heeft plaatsgevonden. De brief waarin is verzocht om levering als bouwterrein is immers van 16 oktober 2007. Eisers beroepen zich erop dat er een nadere overeenkomst met gedaagden tot stand is gekomen waarbij levering op 16 januari 2008 zou plaatsvinden. Eisers baseren zich onder meer op de brief van 16 oktober 2007, doch daarin gaat het om een eigen voorstel van Vondel “die zich kan voorstellen dat de levering met een korte periode wordt uitgesteld”. Uit geen enkel stuk of stelling blijkt dat gedaagden hebben ingestemd met levering als bouwterrein op 16 januari 2008. Het (aanvankelijk) niet reageren van Amplan op de brief van 16 oktober 2007 van Vondel, betekent niet dat Amplan daarmee heeft ingestemd. Voor wilsovereenstemming is meer nodig dan enkel stilzitten.
7.6 Eisers stellen nog dat er op dit punt na een bespreking een mondelinge afspraak is gemaakt, die nadien schriftelijk is bevestigd. Uit de overgelegde stukken, waaronder de onder 2.11 en 2.12 genoemde brieven van 3 januari en 14 januari 2008, kan echter niet anders worden opgemaakt dan dat Vondel slechts de door haarzelf in het leven geroepen datum van 16 januari 2008 als leveringsdatum noemt. Nu nergens uit blijkt dat Amplan met deze datum akkoord is gegaan en ook niet akkoord is gegaan met levering van het [A]terrein als bouwterrein kan Vondel daar geen rechten aan ontlenen. Het bewijsaanbod van de mondelinge afspraak van eisers stuit hierop ook af. De conclusie is derhalve dat de mogelijkheid van levering als bouwterrein zoals bedoeld in artikel 1 lid 2 van Pro de overeenkomst door het verstrijken van de termijn genoemd in artikel 2 lid 3 van Pro de overeenkomst jegens Vondel is uitgewerkt.
7.7 Dat neemt niet weg dat Vondel jegens Amplan aanspraak zou hebben kunnen maken op levering van het [A]terrein in de staat waarin het zich bij het sluiten van de overeenkomst bevond (als niet-bouwterrein). Uit de onder 2.11 en 2.12 genoemde brieven van 3 januari en 14 januari blijkt echter niet dat Vondel zodanige levering als niet-bouwterrein beoogde. Voor zover dat wel het geval is kunnen, anders dan Vondel meent, de brieven van 3 januari en 14 januari 2008 niet worden beschouwd als een ingebrekestelling in de zin van artikel 12 van Pro de overeenkomst. Partijen hebben in die bepaling een specifieke verzuimregeling opgenomen, maar vastgesteld kan worden dat Vondel die regeling niet heeft gevolgd. Die brieven bevatten geen duidelijke aanmaning tot nakoming en er is anders dan in artikel 12 is Pro voorgeschreven geen termijn genoemd waarbinnen nakoming wordt verlangd. Naast eigen interpretaties en conclusies van Vondel is in die brieven slechts medegedeeld dat de boeteclausule zal gaan lopen. Dat is echter niet voldoende. De onder 2.15 genoemde brief van 20 februari 2008 van Vondel is wel als sommatiebrief aan te merken, doch die sommatie heeft betrekking op levering van het [A]terrein “als bouwterrein ex artikel 2 lid 3 koopcontract Pro”. Zoals hiervoor is overwogen kon Vondel daarop echter geen aanspraak maken.
7.8 Eisers stellen nog dat Amplan al uitvoering had gegeven aan levering van het [A]terrein als bouwterrein, door M2 Holding te sommeren het terrein als zodanig te leveren. Voor zover dat juist is brengt dat niet mee dat Amplan zich op voorhand jegens Vondel heeft verbonden tot levering van het [A]terrein als bouwterrein. In artikel 1 lid 2 van Pro de overeenkomst is immers bepaald dat het verkochte in beginsel zal worden geleverd belast met overdrachtsbelasting en levering als bouwterrein is slechts als optie genoemd. Deze regeling - die tot stand is gekomen hangende het geschil met M2 Holding - zou zinloos zijn indien, zoals Vondel stelt, Amplan zich op voorhand al zou hebben verplicht tot levering als bouwterrein, door bewerking te verlangen van het [A]terrein door M2 Holding. Voor zover al sprake was van een koerswijziging van Amplan met betrekking tot de wel of niet levering als bouwterrein, zoals Vondel stelt, stond dat Amplan ook vrij zolang daarover geen overeenstemming bestond. Van die overeenstemming is, zoals hiervoor is overwogen, niet gebleken.
7.9 Eisers stellen voorst dat Amplan niet in staat was tijdig te leveren in verband met het geschil met M2 Holding en het vonnis van de rechtbank. Dat neemt niet weg dat het op de weg van Vondel had gelegen om Amplan ook in dat geval overeenkomstig de afspraken, zoals artikel 12 van Pro de overeenkomst, in gebreke te stellen. Het zou vervolgens aan Amplan zijn om te bewerkstelligen dat het perceel door M2 Holding tijdig aan haar zou worden geleverd. Dat dat niet onmogelijk was blijkt onder meer uit de omstandigheid dat Amplan ook thans met M2 Holding een regeling heeft getroffen, die afwijkt van de beslissing van de rechtbank. Als het Vondel op voorhand duidelijk was dat Amplan niet tijdig aan haar leveringsplicht kon voldoen, stond het haar vrij om overeenkomstig artikel 12 lid 1 Amplan Pro ingebreke te stellen voordat de vordering opeisbaar was. Dat heeft Vondel naar vast staat niet gedaan.
7.10 De conclusie moet zijn dat Amplan niet is tekort geschoten in haar verplichting, door het [A]terrein niet als bouwterrein te leveren. Amplan is ook niet in verzuim komen te verkeren. Eisers kunnen derhalve geen aanspraak maken op de boete. De overige door partijen nog aangevoerde stellingen kunnen derhalve buiten beschouwing blijven.
7.11 De vorderingen van eisers zullen worden afgewezen en zij zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden tot op heden aan de zijde van gedaagden begroot als volgt:
- vast recht € 4.938,--
- salaris advocaat (2 punten, tarief VIII á € 3.211,--) € 6.422,--
totaal € 11.360,--
Uitvoerbaarheid bij voorraad van de kostenveroordeling of hoofdelijkheid is niet gevorderd, zodat dit niet zal worden uitgesproken.
In de zaak 09.0534
7.12 Ook in deze zaak gaat de rechtbank ervan uit dat alle stukken en stellingen in beide zaken over en weer geacht moeten worden gelding te hebben. Verder neemt de rechtbank in deze zaak over hetgeen in zaak 09.0324 is overwogen en beslist.
7.13 Uit hetgeen in de zaak 09.0324 is overwogen en beslist volgt dat Amplan niet in verzuim is komen te verkeren. Met haar onder 2.14 genoemde brief van 8 februari 2008 heeft Amplan Vondel overeenkomstig artikel 12 van Pro de overeenkomst gesommeerd om binnen 8 dagen medewerking te verlenen aan de levering van het [A]terrein. Vondel heeft hieraan niet voldaan. Het verweer van gedaagden dat met de brief van Amplan van 8 februari 2008 een te korte termijn is gegund wordt verworpen. De in die brief genoemde termijn stemt overeen met het bepaalde in artikel 12 lid 1 van Pro de overeenkomst. Daarin is immers niet meer bepaald dan dat een termijn van acht dagen in acht moet worden genomen en die termijn is ook gehanteerd. Nu Amplan niet in verzuim is komen te verkeren, is ook geen sprake van schuldeiserverzuim aan de zijde van Amplan, zoals Vondel nog aanvoert. De conclusie is dat Vondel in verzuim is komen te verkeren en Amplan dus aanspraak kan maken op de overeengekomen boete.
7.14 Vondel heeft betwist dat ook Hillen en Roosen aanspraak kan maken op de boete, omdat die slechts als borg heeft te gelden en niet gebleken is dat Hillen en Roosen een zelfstandig vorderingsrecht heeft. Dit standpunt is door Amplan niet betwist, zodat de vordering jegens Hillen en Roosen niet toewijsbaar is. Hillen en Roosen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Nu het verweer van gedaagden jegens Hillen en Roosen nauw verweven is met het verweer in het algemeen en het verweer jegens Hillen en Roosen overigens beperkt van aard is zullen de kosten van gedaagden op dit punt tot op heden worden vastgesteld op nihil.
7.15 Blijft over de vraag aan wie de boete verschuldigd is. Gedaagden menen dat Vondel had behoren te worden gedagvaard. Gedaagden hebben uiteengezet (conclusie van antwoord nummer 11) dat Buyskade is getreden in de rechten van Vondel, als door Vondel nader genoemde meester. Gedaagden merken daarbij op dat dit door Amplan is geaccepteerd. In de zaak 09.0324 hebben Vondel, Brandemeer en Buyskade betoogd (dagvaarding onder nummer 3 en 9) dat de aanspraak van Vondel op Amplan door cessie is overgedragen aan Buyskade, waarvan mededeling is gedaan aan Amplan en Hillen en Roosen. Uit deze stellingen van gedaagden volgt dat het volgens hen Buyskade is die is getreden in alle rechten en plichten, voortvloeiende uit de overeenkomst, of dat nu is door cessie of door aanwijzing “als nader te noemen meester”. Bij gelegenheid van de comparitie is door gedaagden nog aangevoerd dat Vondel rechthebbende is gebleven op de boete omdat de aanwijzing “als nader te noemen meester” pas in een later stadium heeft plaatsgevonden. Nog los van de omstandigheid dat dit nog niets zegt over de verplichtingen die wel of niet bij Vondel zouden zijn gebleven, is deze stelling niet verder onderbouwd en toegelicht. Aanwijzing van een “nader te noemen meester” dan wel cessie betekent normaal gesproken dat de aangewezen partij dan wel de cessionaris treedt in alle rechten en verplichtingen. Voor zover dat bij Vondel en Buyskade anders zou zijn geweest, had het op de weg van gedaagden gelegen om dit duidelijk te maken en te onderbouwen met stukken. Nu dat niet is gebeurd moet het ervoor worden gehouden dat Buyskade niet alleen is getreden in de rechten van Vondel, maar ook haar daarmee samenhangende verplichtingen heeft overgenomen, zodat zij de boete dient te voldoen, evenals Brandemeer die als beherend vennoot daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is.
7.16 Gedaagden hebben een beroep gedaan op matiging van de boete. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW Pro kan de rechter een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. In zijn arrest van 27 april 2007, NJ 2007, 262, heeft de Hoge Raad overwogen dat deze maatstaf meebrengt dat pas als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op (a) de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op (b) de aard van de overeenkomst, (c) de inhoud en de strekking van het beding en (d) de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
7.17 ad (a) Gedaagden hebben bij gelegenheid van de comparitie aangevoerd dat de boeteclausule is opgenomen voornamelijk in het belang van Vondel. Vondel had, gelet op de vorm en ligging van beide terreinen, belang bij levering van zowel het Woutterrein als het [A]terrein en daarom is de boeteclausule op de totale koopsom afgestemd, aldus gedaagden. Dit is door eisers niet weersproken. Eisers hebben ook niets gesteld over eventuele (concrete) schade. Het [A]terrein is uiteindelijk ook aan Vondel geleverd voor de overeengekomen prijs. Verder kan worden vastgesteld dat de boete in verhouding tot de totale koopsom erg hoog is (23% van de koopsom), zonder dat van concrete schade aan de zijde van Amplan is gebleken. Het voorgaande vormt reden om de boete te matigen.
ad (b) Met betrekking tot de aard van de overeenkomst overweegt de rechtbank dat er vanuit mag worden gegaan dat het onderhavige boetebeding onderhandelbaar is geweest. Bovendien is het beding gekoppeld aan een heldere resultaatsverplichting, namelijk de afname van een bepaald terrein vóór een bepaalde datum. Enig aanknopingspunt voor matiging ziet de rechtbank daarin dan ook niet.
ad (c) De inhoud en strekking van het boetebeding zijn eveneens helder. Beoogd is een prikkel tot nakoming van verplichtingen te bewerkstelligen en kennelijk heeft de clausule ook als zodanig gewerkt. Een reden voor matiging kan hierin niet worden vastgesteld.
ad (d) De omstandigheden waaronder het beding is ongeroepen zijn, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van dien aard dat die voor risico van gedaagden behoren te komen. Die omstandigheden vormen derhalve ook geen reden voor matiging
7.18 Onverkorte toepassing van de boeteclausule zou, gelet op hetgeen hiervoor onder 7.17 (a) is overwogen in de gegeven omstandigheden leiden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete moet worden gematigd. De rechtbank acht gelet op alle omstandigheden een boete van € 1.000.000,-- redelijk en billijk. Dit bedrag zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is niet betwist en derhalve eveneens toewijsbaar. Nu dit is gevorderd zal de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis worden toegewezen. Hoofdelijke veroordeling is niet gevorderd en zal derhalve niet worden uitgesproken.
7.19 Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het gelijk dan wel ongelijk gesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding de proceskosten te compenseren, zodanig dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
7.20 Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
BESLISSING
De rechtbank:
in de zaak 09.0324
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Vondel, Brandemeer en Buyskade in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Amplan en Hillen en Roosen begroot op € 11.360,--;
in de zaak 09.534
- wijst de vordering van Hillen en Roosen af;
- veroordeelt Hillen en Roosen in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Vondel, Brandemeer en Buyskade begroot op nihil;
- veroordeelt Buyskade en Brandemeer om aan Amplan te betalen het bedrag van
€ 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2009 tot aan de voldoening;
- compenseert de proceskosten, zodanig dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C.A. Wildenburg, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.