Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1081027 EA VERZ 09-4498;
Beschikking van: 29 oktober 2009
F.no.: 656
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
UITGEVERSMAATSCHAPPIJ [X] B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen de werkgever
gemachtigde: mr. E.A.M. Heidstra
t e g e n
[Y]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen de werknemer
gemachtigde: mr. M.J.B.R. Hermans
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De werkgever heeft op 4 september 2009 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het verzoek heeft de werkgever nog drie producties ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 8 oktober 2009.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
a. De werknemer, geboren op [geboortedatum] 1953, thans 55 jaar oud, is sedert 1 mei 1984 in dienst van de werkgever. Laatstelijk, sinds 2006, vervult hij de functie van leidinggevende. Het brutosalaris van de werknemer bedraagt € 5.753,76 per maand exclusief 8% vakantietoeslag en een dertiende maandaanspraak.
b. Vanaf juni 2007 heeft de werkgever een aantal gesprekken met de werknemer gevoerd over zijn functioneren, een en ander in samenhang met zijn alcoholprobleem. Deze gesprekken heeft de werkgever schriftelijk bevestigd en aan de werknemer gezonden.
c. In haar brief van 2 oktober 2007 heeft de werkgever, voor zover hier relevant, de werknemer geschreven. “Nadat je in juni 2007 al door [A] gewezen bent op het feit dat jouw werkhouding zeer te wensen overliet, is helaas gebleken dat je geen kans hebt gezien dit te verbeteren. Daarom zagen wij ons genoodzaakt een stap verder te gaan en vond op maandag 24 september 2007 weer een gesprek plaats met [A]. In dit gesprek is formeel vastgesteld dat je zowel intern op de redactie als extern als representant van de krant onaanvaardbaar gedrag vertoont. In een eerder stadium waren er van collega-redacteuren al klachten gekomen over door jou gepleegde telefoontjes in vooral de avonddienst, waarbij je duidelijk hoorbaar onder invloed van alcohol was. Dit werd twee weken geleden eveneens geconstateerd tijdens een projectbespreking over de Olympische Spelen van Peking, in het bijzijn van [A],[B] en [C]. Ook werd er in juli 2007, tijden het tennistoernooi in Amersfoort, in het VIP-dorp, bij jou door alcohol beïnvloed gedrag geconstateerd. Je was daar namens de krant representatief aanwezig. Inmiddels begint dit persoonlijke probleem steeds meer jouw functioneren aan te tasten. Zo ben je zonder plausibele reden te weinig op de werkvloer aanwezig, is de communicatie met direct betrokkenen onvoldoende en ontstaan er te vaak misverstanden omdat bepaalde trajecten/projecten onvoldoende door jou worden begeleid. Je dient daarom deze brief als een ernstige waarschuwing te beschouwen en wij eisen van jou dat je met onmiddellijke ingang jouw functioneren zult optimaliseren en het geschonden vertrouwen zult weten te herstellen. Indien je weer onverhoopt onder invloed van alcohol op het werk verschijnt dan wel je extern als representant van de werkgever eenzelfde verwijt valt te maken, zullen wij genoodzaakt zijn om je te schorsen en zijn eventuele verdere maatregelen geheel voor jouw rekening. Wij adviseren je dringend om contact op te nemen met de ARBO-functionaris of met onze personeelsfunctionaris, zodat je jouw alcoholgebruik kunt bespreken en advies en begeleiding kunt krijgen om dit probleem aan te pakken”.
d. De werknemer is eind 2007 een behandeltraject begonnen bij Achilles, via Centrum Maliebaan te Utrecht en heeft dit traject medio 2008 afgerond. In oktober 2008 kreeg de werknemer een terugval.
e. In de brief van 6 november 2008 heeft de werkgever, naar aanleiding van een gesprek van 4 november 2008 met de werknemer, wederom het functioneren en drankgebruik van de werknemer aan de orde gesteld, waarbij mede als aanleiding werd genoemd een werkbespreking in Muiden waar de werknemer na alcoholgebruik onwel was geworden en klachten van collega’s dat de werknemer tijdens de Olympische Spelen telefonisch slecht verstaanbaar was wegens alcoholgebruik. In dat verband heeft de personeelsadviseur van de werkgever hem geschreven: “Er is ons alles aan gelegen dat jij je voor de volle 100% zult inzetten om je in jouw rol als leidinggevende inhoudelijk en nadrukkelijker te manifesteren en je de zwakke momenten ten aanzien van jouw alcoholgebruik zult elimineren. Nadat [A] het gesprek had afgerond en de spreekkamer had verlaten hebben wij het gesprek openhartig voortgezet en heb ik je nog enkele aanbevelingen gedaan. Je gaf aan het nut van de voorgestelde acties in te zien en hebt toegezegd dit op te zullen pakken. Afgesproken is dat je mij hierover op de hoogte zult houden en je zonodig te allen tijde een beroep op mij kunt doen. (..) Wellicht ten overvloede wijzen wij je op de noodzaak deze laatste kans volledig te benutten. Eind december 2008 zal er in dezelfde samenstelling een evaluatiegesprek plaatsvinden” .
f. Naar aanleiding van het evaluatiegesprek op 23 december 2008 heeft de werkgever in haar brief van 29 december 2008 gerefereerd aan een incident met te veel alcohol in Biddinghuizen en de werknemer er op gewezen dat hij door zijn overmatig alcoholgebruik onderwerp van gesprek is bij collega’s hetgeen leidt tot een afname van gezag en respect voor hem als leidinggevende. Voorts heeft de werkgever geconstateerd dat de werknemer nog geen aanvang had gemaakt met een concreet behandeltraject en met hem afspraken gemaakt over het ondergaan van een behandeling via Stichting Symfora, met terugkoppeling aan de werkgever. De werkgever heeft verder een aantal met de werknemer gemaakte afspraken schriftelijk neergelegd. De werknemer zou vrij nemen tot 14 januari 2009 om tot rust te komen. De werknemer zou zich concentreren op de dagelijkse werkzaamheden en de dagelijkse leiding van het team. Hij zou zijn aanwezigheid concentreren van maandag tot en met vrijdag, globaal tussen 10 en 19 uur om zo het contact met het team te verbeteren en weer vertrouwen op te bouwen, en hij zou intensief gaan werken aan zijn privé problemen waartoe hij steun en medewerking van de werkgever zou krijgen. De werkgever heeft de werknemer geschreven dat wanneer hij zich niet aan de afspraken houdt dan wel resultaat van het behandeltraject uit zou blijven, de werkgever zich genoodzaakt ziet om over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
g. De werknemer is sinds maart 2009, via Stichting Symfora, bij Jellinek Mentrum een lijfstijltraining gaan volgen.
h. Op 15 april 2009 heeft een functioneringsgesprek met de werknemer plaatsgevonden. In het verslag daarvan staat voor zover hier van belang vermeld: “Totaalindruk van de wijze waarop de functie wordt uitgevoerd: In 2007 en 2008 heeft de werknemer van de hoofdredactie ernstige waarschuwingen over zijn functioneren gekregen. Inmiddels is hij bezig om dit persoonlijke probleem op te lossen. Afgesproken is dat hij hierover contact houdt met een vertegenwoordigster van P&O. Intussen geeft hij beter invulling aan zijn functie, al zou het ‘werktempo’ nog verbeterd kunnen worden”.
i. In de email van 29 juni 2009 heeft een psychologe verbonden aan Jellinek Mentrum, aan de werkgever geschreven: “de werknemer heeft op 27 mei de groepstraining afgerond. Hij heeft gemotiveerd deelgenomen en was alle 6 keren aanwezig. Vandaag heb ik hem individueel gesproken om deze training en het resultaat daarvan te evalueren. Cliënt gaf aan dat het goed gaat. Op een enkele terugval na, lijkt hij zijn alcohol gebruik redelijk onder controle te hebben. (…) Zijn plan is om abstinentie na te streven tot minimaal eind september”.
j. Op en rond 15 juli 2009 heeft de werknemer weer een terugval gekregen. In verband daarmee heeft hij enkele dagen vrijaf genomen. Op 27 juli 2009 heeft de werkgever met de werknemer gesproken over geconstateerd alcoholgebruik op het werk op 15 juli 2009 en over klachten van collega’s over telefoongesprekken ’s ochtends waarbij de werknemer hoorbaar onder invloed van alcohol was. Daarbij heeft de werkgever, voor zover hier relevant, in haar bevestigingsbrief van 27 juli 2009 geschreven : “Uit uw gedrag van de afgelopen tijd blijkt spijtig genoeg dat u geen kans hebt gezien uw alcoholgebruik structureel te normaliseren wat uw functioneren ernstig belemmert. Gevraagd om uw reactie op bovenstaande klachten erkent u het merendeel. Als oorzaak gaf u aan dat u een terugval heeft. Wij constateerden tijdens ons gesprek dat uw presentatie te wensen overlaat. Zo had u rooddoorlopen ogen, u trilde ernstig, u sprak met onvaste stem en u had moeite uit uw woorden te komen. Als sinds juni 2007 zijn wij met u in gesprek over uw functioneren en uw alcoholgebruik en stellen vast dat dit, alle wederzijdse inspanningen ten spijt, niet tot het gewenste resultaat heeft geleid”.
k. De werknemer is per 27 juli 2009 op non-actief gesteld. Op 30 juli 2009 heeft de werkgever hem meegedeeld dat zij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidovereenkomst zal verzoeken.
l. De werknemer heeft zich nadien ziek gemeld. Bij brief van 8 september 2009 heeft de bedrijfsarts van Arboned, [W], De werkgever bericht dat de werknemer vanaf deze datum 100% arbeidsgeschikt wordt geacht.
Verzoek
2. De werkgever verzoekt thans om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Daartoe stelt de werkgever - kort gezegd - dat de werknemer sedert 2007 onvoldoende functioneert, mede als gevolg van diens alcoholgebruik. Zij verwijst ter onderbouwing hiervan naar haar brieven aan de werknemer van 2 oktober 2007, 6 november 2008, 29 december 2008 en 27 juli 2009. In dat kader voert zij aan dat zij de werknemer heeft gewaarschuwd ter zake van zijn alcoholgebruik, hem de benodigde ondersteuning heeft geboden maar de werknemer desondanks zijn functioneren niet heeft verbeterd en hij kort na afsluiting van zijn laatste behandelprogramma in mei 2009, medio juli 2009 al weer in zijn oude patroon is teruggevallen: hij verscheen onder invloed van alcohol op het werk en was in die periode veelvuldig afwezig. Daarnaast heeft de werknemer nog altijd niet de juiste kennis van het internet, waardoor hij zijn werkzaamheden onvoldoende kan uitvoeren. Gelet ook op de leidinggevende positie van de werknemer is de werkgever van oordeel dat voorzetting van de arbeidovereenkomst niet langer van haar kan worden gevergd. Nu er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, waarvan de oorzaak in de risicosfeer van de werknemer ligt, behoort aan de werknemer geen ontbindingsvergoeding te worden toegekend.
Verweer
3. De werknemer betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn en verzet zich tegen de gevorderde ontbinding. De werknemer verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding van € 296.180,75 (c = 1,5) ten laste van de werkgever toe te kennen. De werknemer voert ter ondersteuning van zijn stellingen - kort gezegd - aan dat hij ziek is. Hij heeft een structureel alcoholprobleem veroorzaakt door zijn scheiding in 2007 en spanningen op het werk, ook vanwege zijn leidinggevende. Zijn functioneren kan hier niet los van worden gezien. Ter onderbouwing van de stelling van de werknemer dat hij ziek is verwijst de werknemer naar een aantal door hem in het geding gebrachte artikelen afkomstig van het internet waarin alcoholisme als ziekte wordt gekwalificeerd, naar stukken uit zijn behandeldossier van Jellinek Mentrum, alsmede naar een brief van zijn huisarts. De werknemer beroept zich primair op de reflexwerking van het ontslagverbod tijdens ziekte, op grond waarvan het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen.
4. Indien de kantonrechter evenwel tot ontbinding overgaat behoort – subsidiair - in de vergoeding te worden verdisconteerd dat de werkgever niet goed met het bestaande alcoholprobleem van de werknemer is omgegaan en haar zorgplicht jegens hem heeft verzaakt. De werknemer verwijst naar de harde brief van de werkgever aan hem van 2 oktober 2007. De werknemer heeft zich zelf onder behandeling laten stellen en heeft zich niet ziek gemeld. Na zijn terugval in 2008 heeft hij zich bij Jellinek Mentrum laten behandelen. Daarna ging het beter met hem, hetgeen ook blijkt uit zijn beoordelingsgesprek van april 2009. De werkgever heeft echter geen gehoor gegeven aan het verzoek van de werknemer om een meer schrijvende rol te gaan vervullen. De kernkwaliteiten van de werknemer liggen niet op het gebied van internet en de werknemer ervaart een enorme stress en druk in zijn huidige functie. Een meer schrijvende rol zou tot een vermindering van stress bij de werknemer hebben geleid, terwijl stress als een van de oorzaken van het alcoholgebruik is genoemd. Na slechts een kleine terugval in juli 2009 heeft de werkgever de werknemer op non actief gesteld hetgeen de goede naam van de werknemer binnen de organisatie van de werkgever heeft geschaad. Ondanks de toezegging van de werknemer om zijn behandeling voort te zetten, weigert de werkgever te praten over een andere functie binnen haar bedrijf dan wel mee te werken aan mediation. De werkgever handelt dan ook onzorgvuldig jegens de werknemer en gelet op de kans dat de werknemer een terugslag zal krijgen en een moeilijke arbeidsmarktpositie heeft, mede gelet op zijn leeftijd, dient het voorgaande, tevens in aanmerking nemende zijn lange dienstverband, te resulteren in een ontbindingsvergoeding gebaseerd op een factor c = 1,5.
Beoordeling
5. Voor de beoordeling of de werknemer een beroep toekomt op de reflexwerking van het opzegverbod van artikel 7: 670 lid 1 BW bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, overweegt de kantonrechter als volgt. De bedrijfsarts van Arboned heeft de werknemer na een bezoek aan het spreekuur per 8 september 2009 100% arbeidsgeschikt geacht. De werknemer heeft in deze procedure geen andersluidend deskundigenoordeel overgelegd. De door hem overgelegde – algemene - stukken afkomstig van het internet kunnen niet tot de conclusie leiden dat zijn individuele alcoholprobleem zo ernstig is dat dit als een ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro moet worden gekwalificeerd. Ook in de overgelegde stukken uit zijn dossier van Jellinek Mentrum of de brief van de huisarts valt niet te lezen dat de werknemer in die zin ziek is. De kantonrechter concludeert dan ook dat er geen sprake is van reflexwerking van het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte die aan de gevraagde ontbinding van de arbeidovereenkomst in de weg staat.
6. De werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er zich sinds 2007 verschillende werkgerelateerde incidenten hebben voorgedaan als gevolg van overmatig alcoholgebruik door de werknemer en dat zijn functioneren hieronder te leiden heeft (gehad). De werkgever heeft een en ander met de werknemer besproken en hem dit schriftelijk, in haar brieven van 2 oktober 2007, 6 november 2008, 29 december 2008 en 27 juli 2009, bevestigd. De werknemer heeft tegen die brieven, of de inhoud daarvan, niet geprotesteerd. Weliswaar heeft de werknemer in het kader van deze procedure een aantal incidenten en de mate waarin het alcoholgebruik van invloed is op zijn functioneren weersproken, maar dat laat onverlet dat ook de werknemer erkent dat bij hem in de afgelopen twee jaar een ernstig, voor de buitenwereld zichtbaar, alcoholprobleem is ontstaan dat op een aantal momenten van invloed is geweest op zijn functioneren bij de werkgever.
7. De stelling van de werknemer dat zijn alcoholprobleem mede wordt veroorzaakt door spanningen op het werk, al dan niet vanwege zijn leidinggevende, heeft de werknemer onvoldoende onderbouwd. Het blijkt niet uit de door de werkgever verzonden brieven aan de werknemer en evenmin uit de verslagleggingen en intake van Jellinek Mentrum. Uit die stukken blijkt eerder van een alcoholprobleem dat al aanwezig was en in 2007, na de echtscheiding van de werknemer, verergerde. In het meest recente functioneringsverslag van 15 april 2009 blijkt dat de werknemer graag een meer schrijvende rol zou vervullen, maar niet van spanningen op het werk die van invloed zijn op zijn alcoholprobleem. Ook anderszins is niet gebleken dat de werknemer de werkgever heeft geïnformeerd dat hij de spanning op het werk niet aankon.
8. De werkgever heeft uit hoofde van het beginsel van goed werkgeverschap een zorgplicht jegens haar werknemer die met een alcoholprobleem te kampen heeft. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever de werknemer voldoende hulp en ondersteuning heeft geboden om van zijn alcoholprobleem af te komen. De werkgever heeft in oktober 2007 duidelijk gemaakt dat de bestaande situatie niet kon voortduren waarna de werknemer zich eind 2007 onder behandeling heeft laten stellen. In oktober 2008 heeft de werkgever de problematiek opnieuw aangekaart en in december 2008 meer druk op de werknemer uitgeoefend toen bleek dat de situatie niet verbeterde en de werknemer zich nog niet opnieuw onder behandeling had laten stellen. Daarbij heeft de werkgever concrete (werk)afspraken met de werknemer gemaakt. Hierna is de werknemer opnieuw in maart 2009 een behandeltraject gaan volgen. De werkgever is over de voortgang hiervan - met medewerking van de werknemer - op de hoogte gehouden. De werkgever heeft de werknemer gedurende een periode van twee jaar voldoende kansen geboden om zijn alcoholprobleem onder controle te brengen en daarmee ook zijn functioneren te verbeteren. Tijdens het beoordelingsgesprek van 15 april 2009 heeft de werkgever de werknemer nog laten weten dat de werknemer op de goede weg leek te zijn. Anders dan aan de zijde van de werknemer is betoogd gaat de zorgplicht van De werkgever in casu niet zo ver dat zij de werknemer naar een behandelkliniek had moeten sturen of hem, gelet ook op hetgeen hierboven onder 7 is overwogen, een andere functie had behoren aan te bieden om te bezien of dat een gunstige invloed op het alcoholprobleem van de werknemer zou hebben gehad.
9. Medio juli 2009 is de werknemer toch weer onder invloed van alcohol op het werk verschenen en heeft hij in die periode, in verband met zijn terugval, vrije dagen opgenomen. Dit vond plaats relatief kort nadat de werknemer zijn behandeltraject had afgesloten. De kantonrechter acht het dan ook begrijpelijk dat de werkgever twee jaar nadat zij voor het eerst met de werknemer besproken had dat zijn alcoholprobleem een onaanvaardbare invloed op zijn functioneren vormde en hij dit probleem onder controle moest brengen, geen vertrouwen meer heeft op verbetering van het functioneren van de werknemer. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan de arbeidovereenkomst op korte termijn behoort te eindigen. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden zoals hieronder wordt bepaald.
Vergoeding
10. Op grond van het geen hiervoor is overwogen is de oorzaak van de ontbinding (disfunctioneren door bovenmatig alcoholgebruik) gelegen in een factor die in casu overwegend in de risicosfeer van de werknemer ligt. Toch meent de kantonrechter dat niet kan worden vastgesteld dat de werknemer zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat hem geen enkele vergoeding behoort toe te komen. De werknemer heeft zich bereidwillig opgesteld om zijn alcoholprobleem aan te pakken, heeft tenminste twee maal een behandeltraject gevolgd en heeft meegewerkt aan informatieverstrekking daarover aan de werkgever. Dat het hem niet is gelukt zijn alcoholprobleem onder controle te krijgen vinden zowel de werkgever als de werknemer spijtig. Daarnaast heeft de werknemer zich gedurende tenminste 23 jaar - tot 2007 - voor de werkgever ingezet zonder dat op zijn functioneren noemenswaardige aanmerkingen konden worden gemaakt. Dat de werknemer te weinig kennis van het internet zou hebben, hetgeen aan een goed functioneren in de weg zou staan, is niet met beoordelingsverslagen onderbouwd en is als zelfstandige grond voor disfunctioneren niet aannemelijk geworden.
11. Ten aanzien van de arbeidsmarktpositie van de werknemer heeft de werknemer onvoldoende onderbouwd dat hij - anders dan zijn leeftijdgenoten - in een slechtere positie zou verkeren. Een eventuele terugval in alcoholgebruik van de werknemer na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst valt niet in de risicosfeer van de werkgever en vormt geen aanleiding voor toepassing van een hogere correctiefactor. Gelet op de alcoholproblematiek van de werknemer acht de kantonrechter de op non actiefstelling – die de werknemer overigens niet in rechte heeft bestreden – niet zodanig onzorgvuldig dat dit tot een hogere correctiefactor zou moeten leiden. De kantonrechter bepaalt, mede aan de hand van hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van de wijziging in de omstandigheden en de beoordeling van de wederzijdse verwijten, dat aan de werknemer ten laste van de werkgever een vergoeding wordt toegekend van afgerond € 60.000,00 bruto als aanvulling op een eventuele sociale zekerheidsuitkering dan wel lager te verdienen salaris elders. Daarbij is meegewogen de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, de hoogte van zijn loon en een correctiefactor van c = 0,3.
12. Nu aan de werknemer een vergoeding wordt toegekend, moet aan de werkgever de gelegenheid worden geboden haar verzoek in te trekken.
Beslissing
De kantonrechter:
I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 november 2009;
II. kent aan de werknemer ten laste van de werkgever een vergoeding toe van € 60.000,00 bruto, als aanvulling op een eventuele sociale zekerheidsuitkering dan wel lager te verdienen salaris elders;
III. veroordeelt de werkgever tot betaling van deze vergoeding aan de werknemer;
IV. bepaalt dat het onder I. tot en met III. gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door de werkgever uiterlijk 12 november 2009 wordt ingetrokken;
V. bepaalt dat partijen elk de eigen proceskosten dragen behoudens in het geval de werkgever het verzoek zal intrekken, in welk geval de werkgever wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de werknemer, die tot op heden wordt begroot op € 545,00 voor salaris van zijn gemachtigde;
VI. wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter te Amsterdam, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2009.