Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/468231-09 (PROMIS)
Datum uitspraak: 13 november 2009
op tegenspraak
VONNIS
van de kinderrechter te Amsterdam, in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres].
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van
16 oktober 2009 en 30 oktober 2009.
De kinderrechter heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. drs. J.J.I. de Jong en van hetgeen door de raadsman van verdachte mr. J.S. van der Woude en door de verdachte naar voren is gebracht.
1. Tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat
hij op of omstreeks 24 april 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een (grote) hoeveelheid snoepgoed (waaronder één of meer chocoladerepen en/of één of meer mueslirepen en/of één of meer (ontbijt)koek(en) en/of een hoeveelheid snoepmix en/of één of meer winegums en/of een hoeveelheid chips (met een totale waarde van 1.001,35 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (winkelbedrijf) Albert Heijn To Go, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer] (algemeen medewerker bij Albert Heijn To Go), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en), dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) zich naar die [slachtoffer] heeft/hebben gedraaid (toen die [slachtoffer] verdachte en/of zijn mededader(s) wilde vastpakken) en/of zijn, verdachtes, vuist (zichtbaar voor die [slachtoffer]) heeft/hebben gebald en/of die [slachtoffer] (met kracht) een (vuist)slag/stomp in het gezicht/gelaat heeft/hebben gegeven en/of die [slachtoffer] (tegen de grond) heeft/hebben geduwd (waardoor [slachtoffer] ten val kwam);
Artikel 312 Wetboek Pro van Strafrecht
2.
hij op of omstreeks 08 juli 2009 te Amsterdam opzettelijk een bromfiets, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan een tot op heden onbekend gebleven persoon, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk(e) goed(eren) verdachte anders dan door misdrijf, te weten als gevonden voorwerp, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
Artikel 321 Wetboek Pro van Strafrecht
Subsidiair:
hij op of omstreeks 08 juli 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een bromfiets heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
Artikel 417bis lid 1 sub a Wetboek van Strafrecht
2. Voorvragen
De kinderrechter heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat hijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.
3. Vrijspraak
De kinderrechter acht, met de officier van justitie en met de verdediging, niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder 1 is tenlastegelegd, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
3.1 Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft ter terechtzitting een zogenaamd Salduz verweer gevoerd. De raadsman heeft de vraag opgeworpen in hoeverre, gelet op de jurisprudentie van het EHRM van 27 november 2008 in de zaak Salduz tegen Turkije en de daarop gevolgde jurisprudentie van de Hoge Raad van 30 juni 2009, een minderjarige afstand kan doen van het recht op bijstand door een advocaat. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het doen van afstand bij een minderjarige verdachte met voldoende waarborgen dient te zijn omkleed. Aan de minderjarige verdachte dient luid en duidelijk te zijn uitgelegd wat het doen van afstand van het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor inhoudt. Een minderjarige verdachte dient duidelijk gemaakt te worden dat hij zowel voorafgaand als tijdens het verhoor bij de politie recht heeft op bijstand van een advocaat dan wel een vertrouwenspersoon. De raadsman is van mening dat indien er consultatie, voorafgaand aan het verhoor van verdachte, heeft plaatsgevonden tussen de verdachte en een advocaat dan wel een vertrouwenspersoon, wel afstand van het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor door een minderjarige verdachte gedaan kan worden. Indien de minderjarige geen consultatie heeft gehad met een advocaat dan wel een vertrouwenspersoon acht de raadsman het niet mogelijk om afstand te doen van het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor.
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat in casu verdachte niet heeft kunnen overzien waarvan hij afstand deed, gelet op zijn jonge leeftijd en het feit dat verdachte niet eerder met de politie in aanraking is gekomen. Gebleken is dat verdachte pas een advocaat heeft gesproken nadat het verhoor van verdachte bij de politie op 25 april 2009 heeft plaatsgevonden. Nu sprake is van schending van een strafvorderlijk voorschrift heeft de raadsman verzocht de verklaring van verdachte bij de politie van het bewijs uit te sluiten en verdachte vervolgens van het tenlastegelegde onder 1 vrij te spreken.
3.2 Het standpunt van het openbaar ministerie
De officier van justitie heeft met betrekking tot het Salduz verweer van de raadsman het volgende naar voren gebracht. Verdachte is op 24 april 2009 te 20.55 uur aangehouden en op 25 april 2009 te 13.00 uur heeft verbalisant aan verdachte gevraagd of hij bijstand wilde hebben van een advocaat. Hierop heeft verdachte om 13.05 uur voor afstand van bijstand getekend, voorafgaand aan het eerste verhoor, het sociale verhoor. Om 15.25 uur op diezelfde dag is bij verdachte een zakelijk verhoor afgenomen. Om 17.31 uur is verdachte door een advocaat bezocht en om 19.02 uur heeft hij bezoek gehad van zijn moeder.
Verdachte heeft op 25 april 2009 schriftelijk en daarom ondubbelzinnig afstand gedaan van het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor. De manier waarop de afstand van rechten bij de verdachte tot stand is gekomen is in het bijzonder van belang bij zwakke justitiabelen en bijvoorbeeld minderjarigen.
Uit de jurisprudentie van het EHRM kan niet als algemene regel worden afgeleid dat de minderjarige nooit afstand kan doen van het recht op bijstand van een advocaat. Of een minderjarige in het concrete geval in staat moet worden geacht om afstand te kunnen doen van het recht op een advocaat kan afhangen van bijvoorbeeld, de leeftijd van de verdachte, het niveau waarop de verdachte functioneert, de eerdere politiecontacten en de informatie die de politieambtenaar omtrent het recht op bijstand heeft gegeven. Dit komt tevens naar voren in de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 3 september 2009 (LJN:BJ7233).
De officier van justitie acht het niet wenselijk dat een minderjarige verdachte nooit en te nimmer afstand kan doen van zijn consultatierecht. De officier van justitie is van mening dat een te rigide uitleg van de Salduz uitspraak niet te rijmen is met de uitspraken van het Europese Hof omtrent de (terughoudende) toepassing van het middel van de voorlopige hechtenis (bijvoorbeeld EHRM 27 november 1991, NJ 1995/576 Kemmache vs Frankrijk).
Voorts is de officier van justitie van mening dat verdachte in onderhavige zaak, met de juiste uitleg van de politie, wel in staat had moeten kunnen worden geacht te overzien waarvan hij afstand deed. De vraag is of de politie hem deze juiste uitleg heeft gegeven. Uit het aanvullend proces-verbaal van verbalisant E. den Heijer d.d. 19 oktober 2009 blijkt dat hij niet meer weet welke toelichting hij aan verdachte op 25 april over het tekenen van de afstandsverklaring heeft gegeven. De officier van justitie is daarom van mening dat onvoldoende duidelijk is geworden dat aan verdachtes waiver met de waarborgen als bedoeld in r.o. 59 van het Salduz arrest omkleed is geweest. Conform de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) betekent dit dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en dat de door verdachte op 25 april 2009 afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten. De officier van justitie verzoekt de kinderrechter de verdachte van het onder 1 tenlaste gelegde feit vrij te spreken.
3.3 Het oordeel van de kinderrechter
Ten aanzien van het door de raadsman gevoerde verweer en het standpunt van de officier van justitie hieromtrent overweegt de kinderrechter het volgende.
De kinderrechter leidt uit de door de raadsman en de officier van justitie aangehaalde rechtspraak van het EHRM (EHRM 27 november 2008 Salduz v. Turkey en EHRM 11 december 2008 Panovits v. Cypres) en de Hoge Raad (HR 30-06-2009 LJN: BH3079) af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van Pro het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
De kinderrechter verstaat onder een jeugdige verdachte een minderjarige verdachte. Als uitgangspunt wordt het moment van verhoor van de verdachte genomen. Een inmiddels meerderjarige verdachte die wordt gehoord over feiten die zijn gepleegd ten tijde van de minderjarigheid, heeft geen recht op bijstand tijdens het verhoor. De reden hiervoor is dat een meerderjarige verdachte zich niet zo snel onder druk gezet zal voelen als een minderjarige. Dit kan anders zijn indien bij de inmiddels meerderjarige verdachte sprake is van zwakbegaafdheid of van een cognitieve stoornis.
De Hoge Raad heeft bepaald dat een aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
De kinderrechter is echter van oordeel dat een minderjarige aangehouden verdachte geen afstand van het consultatierecht kan doen. Een minderjarige kan zijn/haar positie mogelijk minder goed overzien dan een meerderjarige en zou zich sneller dan een meerderjarige onder druk kunnen gevoelen om afstand te doen dan een meerderjarige. Consultatie van een advocaat betekent, naar het oordeel van de kinderrechter, dat verdachte een advocaat heeft gesproken, hetgeen zowel telefonisch als in levende lijven kan geschieden.
Het recht van een aangehouden minderjarige verdachte op consultatie van een advocaat vóór de aanvang van het eerste verhoor door de politie is, net als zijn recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie, een fundamenteel recht dat ten aanzien van alle minderjarige verdachten in alle strafzaken geldt.
Na consultatie van een advocaat kan de minderjarige verdachte wel afstand doen van het recht op aanwezigheid van een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor. Een advocaat kan immers tijdens de consultatie de positie van de minderjarige verdachte overzien. Aan de rechtsbescherming van de minderjarige is met de consultatie van een advocaat voldaan. Indien de minderjarige verdachte afstand doet van het recht op aanwezigheid van een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor, dient dit door de advocaat te worden bevestigd, door middel van een fax, dan wel door middel van een proces-verbaal waarin de verbalisant opneemt dat hij/zij de advocaat op dat tijdstip heeft gesproken en dat de advocaat daarin heeft verklaard dat het verhoor kan plaatsvinden zonder diens aanwezigheid.
De Hoge Raad heeft bepaald, dat, indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dit in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert.
Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in § 55, na een daartoe strekkend verweer het vormverzuim in de regel dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
In het onderhavige geval betreft het een ten tijde van het verhoor door de politie dertienjarige verdachte. Voorafgaand aan het verhoor door de politie heeft de minderjarige aangehouden verdachte een formulier ondertekend waarin hij verklaart afstand te doen van het recht op bijstand van een advocaat voorafgaand aan zijn eerste verhoor. Voorts heeft verdachte tijdens het verhoor door de politie een bekennende verklaring afgelegd. Ter terechtzitting heeft de raadsman een Salduz verweer gevoerd, zoals in rubriek 5.1.2 weergegeven. Verdachte heeft ter terechtzitting geen nadere verklaring afgelegd over het onder 1 tenlastegelegde.
Gelet op het feit dat verdachte geen afstand van het recht op consultatie voorafgaand aan het verhoor door de politie had kunnen doen en het feit dat verdachte in het onderhavige geval zijn raadsman niet eerder dan na afloop van het verhoor door de politie heeft geconsulteerd, is sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dit leidt tot uitsluiting van de verklaring van verdachte tot het bewijs.
Hoewel verdachte zijn eerder bij de politie afgelegde verklaring niet nadrukkelijk heeft ingetrokken, maar zich ter terechtzitting heeft beroepen op zijn zwijgrecht, is de kinderrechter van oordeel dat dit voor de beoordeling van het gevoerde Salduz verweer geen verschil maakt.
Het gaat immers om de rechtsbescherming van een fundamenteel recht van een minderjarige verdachte. Nu de verdediging verweer voert tegen de schending van dit recht en een beroep doet op artikel 359a Sv, dient de eerder afgelegde verklaring van het bewijs te worden uitgesloten.
Door de uitsluiting van de verklaring van verdachte zoals bij de politie afgelegd, resteert onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om het onder 1 tenlastegelegde bewezen te verklaren. De kinderrechter spreekt verdachte derhalve ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde vrij.
4. Bewezenverklaring
De kinderrechter acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
op 8 juli 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, een bromfiets voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door diefstal verkregen goed betrof.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
5. Waardering van het bewijs
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit:
5.1 Het standpunt van het openbaar ministerie
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 2 subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen.
Het bewijs hiertoe leidt de officier van justitie onder meer af uit het feit dat verdachte op de bromfiets heeft gereden, de constatering van de verbalisanten dat de bromfiets als gestolen stond gesignaleerd en de verklaringen van verdachte en de processen-verbaal van verbalisanten in onderlinge samenhang beschouwd.
5.2 Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 2 subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Dientengevolge stelt de verdediging zich op het standpunt dat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
De raadsman heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat de verdachte niet redelijkerwijs had kunnen of moeten vermoeden dat het een door diefstal afkomstige bromfiets betrof, nu de bromfiets door verdachte werd aangetroffen in verwaarloosde staat en verdachte daarom dacht dat het afval was. Gelet op de jeugdige leeftijd van verdachte kan men niet van verdachte verwachten dat hij er rekening mee zou dienen te houden dat de bromfiets gestolen zou kunnen zijn.
5.3 Het oordeel van de kinderrechter
Met de officier van justitie is de kinderrechter van oordeel dat hetgeen onder 2 subsidiair is tenlastegelegd wettig en overtuigend kan worden bewezen.
Op 8 juli 2009 hebben verbalisanten verdachte aangehouden omdat zij verdachte op een scooter zagen rijden waarvan bleek, na controle door de verbalisanten, dat deze als gestolen stond gesignaleerd . Uit de verklaring van verdachte blijkt dat verdachte de bromfiets vond naast een fietsenrek, waarna hij vervolgens de bromfiets heeft gestart. Vervolgens is verdachte samen met zijn medeverdachte rondjes gaan rijden op de bromfiets . Op het moment dat verdachte op de bromfiets reed met zijn medeverdachte en een naderende politieauto zag, zijn zij gezamenlijk van de bromfiets afgesprongen en weggerend . Hieruit leidt de kinderrechter af dat verdachte reeds vermoedde dat er iets ‘niet in de haak’ was met de bromfiets. Voorts is de kinderrechter van oordeel dat de verdachte had moeten vermoeden dat de bromfiets gestolen was, omdat de bromfiets zich bevond in een voor verder gebruik als bromfiets geschikte toestand. Dit blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van 13 juli 2009 waarin verbalisant [naam] de bromfiets omschrijft als oud en beschadigd, maar niet als afval benoemd. Verdachte mocht er niet vanuit gaan dat de bromfiets als afval door de eigenaar aan de kant van de weg was gezet.
Dientengevolge is de kinderrechter met de officier van justitie en anders dan de verdediging, van oordeel dat hetgeen onder 2 subsidiair is telastegelegd wettig en overtuigend kan worden bewezen.
6. De strafbaarheid van het feit
Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
7. De strafbaarheid van verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
8. Motivering van de straffen en maatregelen
8.1. Het standpunt van het openbaar ministerie
De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van het door hem onder 2 subsidiair bewezen geachte feit zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 20 (twintig) uren, met bevel, voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren heeft verricht, dat vervangende jeugddetentie zal worden toegepast voor de duur van 10 (tien) dagen.
8.2. Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft de kinderrechter verzocht om, indien de kinderrechter verdachte veroordeelt voor het onder 2 subsidiair tenlastegelegde, aan verdachte een geheel voorwaardelijke werkstraf op te leggen.
8.3. Het oordeel van de kinderrechter
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals een en ander ter terechtzitting is gebleken.
De kinderrechter heeft bij de keuze tot het opleggen van de werkstraf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
Verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan schuldheling van een bromfiets. Heling is een misdrijf dat de handel van illegale goederen en de daarmee gepaard gaande criminaliteit in stand houdt. De slachtoffers van dit delict zijn door verdachte en zijn mededader gedupeerd, zij hebben hiervan overlast ondervonden en financiële schade geleden. Voornoemd feit veroorzaakt onrust in de samenleving en versterkt in zijn algemeenheid gevoelens van onveiligheid.
Ten voordele van de verdachte weegt mee de omstandigheid dat hij niet eerder is veroordeeld voor een strafbaar feit.
9. Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 77g, 77m, 77n en 417bis van het Wetboek van Strafrecht.
De kinderrechter komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
10. Beslissing
Verklaart het onder 1 en 2 primair tenlastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat verdachte het onder 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 4 is aangegeven.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezenverklaarde levert op:
Schuldheling.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 20 (twintig) uren. Beveelt dat, als de verdachte de taakstraf niet naar behoren heeft verricht, vervangende jeugddetentie zal worden toegepast voor de duur van 10 (tien) dagen.
Gelast de teruggave aan de rechthebbende van:
De brommer.
Dit vonnis is gewezen door
mr. D.C. van Reekum, kinderrechter,
in tegenwoordigheid van mr. M. Nieuwendijk, griffier
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 13 november 2009.