Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM,
INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER
Parketnummer: 13.497.278-2009
RK nummer: 09/3278
Datum uitspraak: 11 september 2009
UITSPRAAK
op de vordering ex artikel 23 van Pro de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 5 juni 2009 en strekt onder meer tot het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB), uitgevaardigd op 23 april 2009 door de officier van justitie van de Staatsanwaltschaft Hamburg (Bondsrepubliek Duitsland). Dit bevel betreft de aanhouding en overlevering van:
[opgeëiste persoon],
geboren te [woonplaats] op [geboortedatum] 1946,
wonende te [adres]
thans gedetineerd in het Huis van Bewaring “Havenstraat” te Amsterdam,
hierna te noemen de opgeëiste persoon.
1. Procesgang
De vordering is behandeld op de openbare zitting van 10 juli 2009. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsman, mr. M. Pestman, advocaat te Amsterdam, gehoord. Bij tussenuitspraak van 24 juli 2009 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en geschorst.
Op de zitting van 28 augustus 2009 heeft de rechtbank, met instemming van de officier van justitie en van de raadsman van de opgeëiste persoon, het onderzoek hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond. Op deze zitting zijn de officier van justitie en de raadsman van de opgeëiste persoon gehoord. De opgeëiste persoon heeft bij schriftelijke verklaring van 28 augustus 2009 afstand gedaan van zijn recht op de zitting aanwezig te zijn.
2. Grondslag en inhoud van het EAB
Aan het EAB ligt een arrestatiebevel, uitgevaardigd door het Amtsgericht Hamburg, van 17 april 2009, dossiernummer 164 Gs 563/07, ten grondslag.
Het EAB houdt het verzoek in om overlevering ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek betreft het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan twee naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland strafbare feiten.
Deze feiten zijn omschreven in onderdeel e) van het EAB. Feit 2 is toegelicht bij faxbericht van 8 juli 2009. Van onderdeel e) en van het faxbericht zijn door de griffier gewaarmerkte fotokopieën als bijlagen aan deze uitspraak gehecht.
3. Identiteit van de opgeëiste persoon
De opgeëiste persoon heeft op de zitting van 10 juli 2009 verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij de Nederlandse nationaliteit heeft.
4. Strafbaarheid
4.1 Feiten vermeld op bijlage 1 bij de OLW
De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft twee feiten aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt.
Uitgaande van de in rubriek e) van het EAB vermelde gegevens heeft zij in redelijkheid tot dat oordeel kunnen komen. De feiten vallen onder nummer 5 op bijlage 1 bij de OLW, te weten:
illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen.
Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op deze feiten naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland telkens een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld.
Daarnaast heeft de uitvaardigende justitiële autoriteit in rubriek e) onder II een feit aangeduid waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid wel geldt. Onder II is evenwel alleen de tekst van de toepasselijke Duitse wetsbepaling opgenomen, te weten § 30 Strafgesetzbuch (Versuch der Beteiligung; poging tot betrokkenheid).
De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten gekwalificeerd als “ongeoorloofde handel met verdovende middelen in niet geringe hoeveelheid in twee gevallen, daarvan in één geval in eendaadse samenloop met het afspreken van ongeoorloofde import van verdovende middelen in niet geringe hoeveelheid”. In het licht van die kwalificatie en van de vermelding dat het EAB op twee feiten betrekking heeft, verstaat de rechtbank het EAB zo dat feit 2 naar Duits recht in twee strafbepalingen valt, waarvan de ene een zogenaamd lijstfeit oplevert en de andere niet. Nu rubriek e) onder II alleen een andere kwalificatie betreft van het als lijstfeit aangeduide feit 2, is geen sprake van een afzonderlijk feit waarvan de rechtbank de dubbele gekwalificeerde strafbaarheid moet vaststellen.
5. Terugkeergarantie
De opgeëiste persoon heeft de Nederlandse nationaliteit. Zijn overlevering kan daarom alleen worden toegestaan, indien de uitvaardigende justitiële autoriteit de in artikel 6, eerste lid, van de OLW bedoelde garantie geeft.
De Justizbehörde van de Freie und Hansestadt Hamburg heeft de volgende garantie gegeven:
Naam [opgeëiste persoon]
Geboortedatum [geboortedatum]
Geboorteplaats [geboorteplaats]
Nationaliteit Nederlandse
De rechterlijke macht garandeert
a) dat de vervolgde ingeval van veroordeling tot een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel na verlening van gerechtelijk gehoor voor de rechter, terug naar Nederland wordt overgeleverd voor het uitzitten van deze vrijheidsstraf/tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, voor zover de vervolgde hiervoor een desbetreffend verzoek indient;
b) dat de omzettingsprocedure in de zin van artikel 11 van Pro het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 kan worden toegepast.
Uit artikel 3, eerste lid, aanhef onder e van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (Trb. 1983, 74, hierna VOGP) volgt dat deze garantie alleen kan worden geëffectueerd, indien de feiten ook naar Nederlands recht strafbare feiten opleveren. Aan deze voorwaarde is voldaan. Naar Nederlands recht leveren de feiten op:
1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de
Opiumwet gegeven verbod
2. medeplegen van om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet
voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen.
Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook gewaarborgd dat, zo de opgeëiste persoon ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan en dat deze straf met toepassing van artikel 11 van Pro het VOGP zal kunnen worden omgezet.
6. Weigeringgrond als bedoeld in artikel 13 OLW Pro
Uit de stukken blijkt dat een deel van de feiten waarvoor de uitvaardigende justitiële autoriteit de opgeëiste persoon wil vervolgen in Nederland is gepleegd. In een dergelijk geval verbiedt artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW de overlevering.
Op grond van artikel 13, tweede lid, OLW heeft de officier van justitie echter gevorderd dat wordt afgezien van bedoelde weigeringgrond en heeft daartoe de volgende argumenten aangevoerd:
- het gaat niet om feiten die in Nederland niet strafbaar zijn en/of niet vervolgd plegen te
worden;
- de vervolging is in Duitsland aangevangen en er is sprake van mededaders die reeds zijn aangehouden;
- de bewijsmiddelen zijn in Duitsland voorhanden;
- de rechtsorde in Duitsland is rechtstreeks aangetast, nu de verdovende middelen bestemd waren voor de Duitse markt;
Het voorgaande brengt mee dat op grond van de goede rechtsbedeling overlevering aan de uitvaardigende justitiële autoriteit de voorkeur geniet boven eventuele vervolging in Nederland, aldus de officier van justitie.
De raadsman heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet in redelijkheid deze vordering heeft kunnen doen, nu in het kader van de goede rechtsbedeling ook rekening moet worden gehouden met de slechte gezondheidstoestand van de opgeëiste persoon, hetgeen de officier van justitie heeft nagelaten. Ten aanzien van het eerste feit geldt dat ook de weigeringgrond van artikel 13, eerste lid, aanhef en b, OLW van toepassing is. Die bepaling verplicht de rechtbank om het analoge geval te beoordelen: heeft Nederland rechtsmacht over Duitse burgers die in het buitenland strafbare feiten plegen? Nu de vordering van de officier van justitie alleen betrekking heeft op het afzien van de weigeringgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW, moet de rechtbank de overlevering weigeren, aldus de raadsman.
De officier van justitie heeft daartegen ingebracht dat de rechtspraak van de Hoge Raad over de beoordeling van de vordering van de officier van justitie heel duidelijk is. Er is nagenoeg geen ruimte voor het betrekken van de persoonlijke omstandigheden van de opgeëiste persoon bij die beoordeling. Zoals blijkt uit artikel 35, derde lid, OLW heeft de wetgever de beantwoording van de vraag of ernstige humanitaire redenen, zoals de slechte gezondheidstoestand van de opgeëiste persoon, in de weg dienen te staan aan (feitelijke) overlevering bij uitsluiting opgedragen aan de officier van justitie. Van een situatie als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, OLW is naar de mening van de officier van justitie geen sprake, omdat Nederland wel rechtsmacht zou hebben indien het feit buiten Nederland zou zijn begaan, nu de opgeëiste persoon over de Nederlandse nationaliteit beschikt. Subsidiair ziet de vordering ex artikel 13, tweede lid, OLW ook op het geval als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW.
De rechtbank overweegt als volgt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de officier van justitie, gelet op de door haar aangevoerde argumenten, in redelijkheid tot haar vordering kunnen komen.
Voor wat betreft de slechte gezondheidstoestand van de opgeëiste persoon geldt nog dat, indien deze omstandigheid al bij de (beoordeling van de) vordering zou mogen worden betrokken, deze omstandigheid niet van dien aard is dat zij zonder meer voor vervolging in Nederland boven overlevering aan de Bondsrepubliek Duitsland pleit. De opgeëiste persoon, van wie niet is gebleken dat hij detentieongeschikt is, zou immers gezien de ernst van het feit ook bij vervolging in Nederland ernstig rekening moeten houden met (voorlopige) vrijheidsbeneming, met alle gevolgen van dien voor hem en zijn gezin.
In het midden kan blijven of - zoals de raadsman heeft betoogd - artikel 13, eerste lid, onder b, OLW zo moet worden toegepast dat, indien het EAB betrekking heeft op een feit dat buiten de uitvaardigende lidstaat is begaan door een persoon die ten opzichte van die lidstaat vreemdeling is, de rechtbank dient te beoordelen of Nederland rechtsmacht zou hebben ten aanzien van een buiten Nederland door een niet-Nederlander begaan feit. Ook indien de door de raadsman voorgestane benadering zou worden toegepast op feit 1, zou Nederland immers ingevolge artikel 13, derde lid, Opiumwet rechtsmacht kunnen uitoefenen.
De rechtbank ziet dan ook af van toepassing van de weigeringgrond.
7. Verweren
7.1 Weigeringgrond als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW
De raadsman heeft op de zitting van 10 juli 2009 betoogd dat uit het dossier valt op te maken dat de telefoon van de opgeëiste persoon in Nederland is getapt en dat er op de dag van zijn aanhouding een doorzoeking in zijn woning heeft plaatsgevonden, waarbij goederen in beslag genomen zijn. In Nederland kunnen deze dwangmiddelen alleen met toestemming van de rechter-commissaris worden uitgeoefend, waaruit de raadsman concludeert dat er een strafvervolging in Nederland is aangevangen. Nu deze vervolging niet door de Minister van Justitie is beëindigd, loopt de strafvervolging nog steeds en dient de overlevering ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW te worden geweigerd. Op de zitting van 28 augustus 2009 heeft de raadsman daaraan toegevoegd dat de brief van de officier van justitie van 21 augustus 2009 de door de rechtbank in de tussenuitspraak van 24 augustus 2009 gestelde vragen niet afdoende beantwoordt. De rechtbank heeft in die tussenuitspraak immers verzocht om een duidelijk overzicht van hetgeen de Duitse autoriteiten hebben verzocht en van al hetgeen in deze zaak aan opsporing heeft plaatsgevonden. De officier van justitie had heel eenvoudig aan de opdracht van de rechtbank kunnen voldoen door de rechtshulpverzoeken over te leggen.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat alle in Nederland verrichte opsporingshandelingen en ingezette dwangmiddelen uitsluitend voortvloeien uit de rechtshulpverzoeken van de Duitse autoriteiten. Op Nederlands initiatief zijn geen opsporingshandelingen verricht of dwangmiddelen ingezet. De doorzoeking die heeft plaatsgevonden in de woning van de opgeëiste persoon levert dan ook geen daad van strafvervolging in de zin van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW op. Nu de officier van justitie zonder enig voorbehoud heeft gesteld dat al hetgeen in Nederland is verricht uitsluitend zijn grondslag in de Duitse rechtshulpverzoeken vindt, is overlegging van die verzoeken niet nodig.
Gevraagd of de beantwoording van de vraag of in Nederland een strafvervolging gaande is in de zin van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW een feitelijke, een juridische of feitelijk juridische kwestie betreft, heeft de officier geantwoord dat het gaat om een juridische kwestie, al zullen de feiten ook wel een rol spelen. Een en ander staat ter beoordeling van de officier van justitie. Indien de officier van justitie van oordeel is dat tegen de opgeëiste persoon in Nederland geen strafvervolging gaande is, dan moet de rechtbank daarvan uitgaan. Dit standpunt is ook neergelegd in de brief van haar ambtgenoot van 21 augustus 2009.
De raadsman heeft daartegen ingebracht dat, ook al zouden alle in Nederland verrichte handelingen uitsluitend voortvloeien uit de Duitse rechtshulpverzoeken, toch sprake is van een daad van strafvervolging, indien bij die handelingen een Nederlandse rechter is betrokken.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank heeft naar aanleiding van dit verweer het onderzoek bij interlocutoire uitspraak van 24 juli 2009 heropend en de officier van justitie nadere vragen gesteld. De officier van justitie heeft haar onvrede over deze beslissing kenbaar gemaakt in een brief van 21 augustus 2009. In essentie komt haar standpunt er op neer, dat wanneer een officier van justitie ter zitting verklaart dat er geen strafvervolging in Nederland is, de rechtbank op basis van deze mededeling kan concluderen dat in Nederland geen sprake van strafvervolging is. Naar het oordeel van de rechtbank miskent de officier van justitie daarmee dat strafvervolging niet enkel afhankelijk is van de wens of de wil van het openbaar ministerie, maar dat in het overleveringsrecht ook feitelijke handelingen tot de juridische conclusie kunnen dwingen dat sprake is van Nederlandse strafvervolging. De vraag of sprake is van strafvervolging, beantwoordt de rechtbank in al haar uitspraken zelfstandig en mede op basis van de door de verdediging en de officier van justitie aangedragen feiten. Naar die feiten – die de officier van justitie ter zitting van 10 juli 2009 niet in voldoende mate paraat had – heeft de rechtbank in haar interlocutoire uitspraak van 24 juli 2009 gevraagd. Zij zal thans de vraag beantwoorden of op basis van die feiten geconcludeerd moet worden dat sprake is van strafvervolging in Nederland.
In een bijlage bij haar brief van 21 augustus 2009 heeft de officier van justitie de door de rechtbank gestelde vragen beantwoord. De rechtbank stelt vast dat in de periode van januari 2008 tot de aanhouding van de opgeëiste personen op basis van diverse rechtshulpverzoeken telefoon- en emailgesprekken zijn afgeluisterd, gebruik is gemaakt van een Verdeckte Ermittler en een Vertrauensperson, woningen en voertuigen zijn doorzocht, inlichtingen zijn opgevraagd en dat door de Duitse autoriteiten is gevraagd om de overdracht van hetgeen in beslag is genomen.
De officier van justitie heeft in meergenoemde bijlage duidelijk omschreven wat in Nederland aan opsporing heeft plaatsgevonden en daarbij nog een enkele onjuistheid gecorrigeerd in de mededelingen gedaan ter zitting van 10 juli 2009. De rechtbank stelt aan de hand van deze bijlage vast dat alle opsporingshandelingen zijn verricht op verzoek van de Duitse autoriteiten. De rechtbank acht het in deze procedure niet noodzakelijk dat de onderliggende Duitse rechtshulpverzoeken worden overgelegd; de beantwoording van haar vragen acht de rechtbank afdoende en er is geen aanleiding te veronderstellen dat de gedetailleerde inventarisatie van de officier van justitie onjuist is. Anders dan de verdediging heeft gesteld, ziet de rechtbank geen aanwijzingen dat in Nederland tegen de opgeëiste personen een strafvervolging gaande is. De stelling dat een ingevolge een rechtshulpverzoek in Nederland verrichte handeling een daad van strafvervolging oplevert, zodra bij die handeling een rechter is betrokken, vindt geen steun in het recht. Aanvaarding van deze stelling zou bovendien tot het onaannemelijke gevolg leiden dat de bij een op verzoek van het buitenland verrichte doorzoeking in beslag genomen voorwerpen niet aan de verzoekende staat zouden kunnen worden overgedragen, omdat de ter tenuitvoerlegging van het verzoek verrichte daad de dwingende weigeringgrond van artikel 552l, eerste lid, aanhef en onder c, Wetboek van Strafvordering in het leven heeft geroepen. Het beroep op de weigeringgrond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW wordt daarom verworpen.
7.2 Weigeringgrond als bedoeld in artikel 11 OLW Pro
De raadsman heeft op de zitting van 10 juli 2009 betoogd dat sprake is van een dreigende schending van het Verdrag inzake de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna; EVRM), zodat ingevolge artikel 11 OLW Pro de overlevering moet worden geweigerd. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat in Nederland in strijd met de wettelijke regelingen dan wel zonder wettelijke grondslag gebruik is gemaakt van een undercoveragent en een - al dan niet criminele - burgerinfiltrant, waarbij onduidelijk is of Nederland hiervan wist en er toestemming voor had verleend. Het op die manier onrechtmatig verkregen bewijs zal gebruikt worden in Duitsland en aldus zal artikel 6 EVRM Pro geschonden worden, tegen welke schending in Duitsland geen effective remedy bestaat. Op de zitting van 28 augustus 2009 heeft de raadsman daaraan toegevoegd dat ook al zou de officier van justitie bij het landelijk parket hebben ingestemd met de inzet van een – al dan niet criminele – buitenlandse burgerinfiltrant, die inzet strijd met artikel 8 EVRM Pro oplevert, omdat daarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt. Bovendien bestaat geen zicht op hetgeen de Duitse undercoveragent en de Duitse burgerinfiltrant in Nederland hebben gedaan, zodat niet kan worden uitgesloten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de officier van justitie bij het landelijk parket toestemming heeft gegeven voor de inzet van een Duitse Verdeckte Ermittler en een Duitse Vertrauensperson. Hun inzet heeft plaatsgevonden onder supervisie van het Openbaar Ministerie. Van niet door het Openbaar Ministerie gedekt optreden door de Verdeckte Ermittler en de Vertrauensperson is niet gebleken. Er is geen sprake van de inzet van een criminele burgerinfiltrant; ook in Duitsland is zulks bij wet verboden. Er is daarenboven geen sprake van de inzet van een infiltrant, maar van pseudokoop. Ten slotte is het niet aan de overleveringsrechter te oordelen over de rechtmatigheid van de bewijsgaring, ook niet indien de Nederlandse autoriteiten in het kader van rechtshulpverzoeken medewerking hebben verleend aan die bewijsgaring.
De rechtbank overweegt als volgt.
Voor zover het verweer berust op de stelling dat een Duitse undercoveragent en een – al dan niet criminele – Duitse burgerinfiltrant zijn ingezet buiten wetenschap en zonder toestemming van de bevoegde Nederlandse autoriteiten, mist het feitelijke grondslag. De brief van 21 augustus 2009 houdt immers in dat de inzet van een Verdeckte Ermittler en een Vertrauensperson met medeweten en instemming van de officier van justitie van het landelijk parket heeft plaatsgevonden.
Voor zover het verweer berust op de stellingen dat, ondanks dat medeweten en die instemming, de inzet van een buitenlandse burgerinfiltrant zonder meer in strijd is met artikel 8 EVRM Pro, nu een uitdrukkelijke wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt en dat bovendien niet kan worden uitgesloten dat de undercoveragent en de burgerinfiltrant onrechtmatig hebben gehandeld, omdat niet duidelijk is welke handelingen zij hebben verricht, geldt het volgende. De overleveringsrechter spreekt zich niet uit over de vraag of een opgeëiste persoon al dan niet kan worden veroordeeld voor het feit of de feiten waarvoor de uitvaardigende justitiële autoriteit de overlevering wenst. Dat is aan de rechter in de uitvaardigende lidstaat. Zo ook is het aan de rechter in de uitvaardigende lidstaat een beslissing te nemen over de (on)rechtmatigheid van het bewijs en de toelaatbaarheid daarvan. De rechtbank heeft er vertrouwen in, dat de Duitse rechter die beslissing zal nemen in overeenstemming met de fundamentele rechten die het EVRM biedt. De verdediging heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan in weerwil van dit vertrouwen gevreesd moet worden dat inwilliging van het overleveringsverzoek zal leiden tot flagrante schending van meergenoemde fundamentele rechten.
De rechtbank verwerpt dan ook het verweer.
7.3 Schending van de Nederlandse soevereiniteit
De raadsman heeft op de zitting van 10 juli 2009 betoogd dat de Nederlandse soevereiniteit is geschonden door de inzet van een – al dan niet criminele – Duitse burgerinfiltrant en van een Duitse undercoveragent. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de inzet van een burgerinfiltrant niet is toegestaan in Nederland. Van de inzet van de undercoveragent is niet bekend of dit legaal is verlopen. Dat betekent dat de Nederlandse soevereiniteit is geschonden.
Het is de raadsman bekend dat de rechtbank eerder heeft geoordeeld dat een opgeëiste persoon zich niet direct op het soevereiniteitsbeginsel mag beroepen; dat mogen alleen staten. Naar de mening van de raadsman is dit oordeel intussen onjuist gebleken, omdat een schending van de soevereiniteit ook een opgeëiste persoon kan raken. Dit blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal vóór het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2009, LJN BH8607. Een opgeëiste persoon kan dan ook een beroep doen op schending van de soevereiniteit. In dat verband heeft de raadsman gewezen op een uitspraak van deze rechtbank van 27 april 2007, LJN BA4017, alwaar een rechtstreeks beroep op de schending van de soevereiniteit is gedaan, en op een vonnis in kort geding van de rechtbank Den Haag van 4 december 1996, waarin de uitlevering werd verboden. De stelling van de raadsman is aldus dat het niet zo mag zijn dat omdat in de huidige procedure geen beroep op de Minister kan worden gedaan, hij niet kan klagen over de schending van de Nederlandse soevereiniteit, omdat hem anders geen effective remedy ten dienste zou staan.
Het vorenstaande dient tot weigering van de overlevering te leiden op twee gronden:
a) het EAB is niet op de juiste gronden tot stand gekomen wegens de onrechtmatige inzet van Duitse opsporingsbeambten in Nederland, waardoor het vertrouwensbeginsel moet wijken;
b) er is strijd met het Kaderbesluit, overweging 10 van de Preambule. Hieruit blijkt dat als er van een vertrouwensbreuk sprake is, het vertrouwensbeginsel mag worden opgeschort. Bij een schending van het vertrouwensbeginsel heeft de rechter de bevoegdheid om overlevering te weigeren op basis van het wederkerigheidsbeginsel.
Voor het geval de rechtbank een en ander te ingewikkeld mocht vinden, heeft de raadsman verzocht op basis van artikel 35 van Pro het EU-verdrag over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over de betekenis van overweging 10 van de Preambule in een zaak, indien blijkt van een schending van het vertrouwensbeginsel dan wel het soevereiniteitsbeginsel door de uitvaardigende lidstaat.
Onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad in uitleveringszaken en de rechtspraak van deze rechtbank in overleveringszaken heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat schending van de Nederlandse soevereiniteit door of vanwege de uitvaardigende lidstaat niet tot weigering van de overlevering kan leiden. Dat uitgangspunt kan uitzondering lijden, indien die schending van dien aard is dat daaruit kan blijken dat de opgeëiste persoon door zijn overlevering zou worden blootgesteld aan een risico van een flagrante schending van art. 6, eerste lid, EVRM én indien naar aanleiding van een onderbouwd verweer is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn overlevering ter zake van die schending geen daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM Pro ten dienste zal staan. Naar de mening van de officier van justitie is niet gebleken dat een dergelijke flagrante schending dreigt noch dat tegen een dergelijke schending in Duitsland geen daadwerkelijk rechtsmiddel zou openstaan.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank ziet in hetgeen is betoogd geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen. Allereerst merkt de rechtbank op dat zij eerder, daar waar in overleveringszaken in het verleden het verweer is gevoerd dat de overlevering als gevolg van schending van de soevereiniteit van Nederland dient te worden geweigerd, geoordeeld heeft dat het beginsel van soevereiniteit met name de belangen van staten dient, en dat daarom alleen staten zich hierop kunnen beroepen, en in beginsel niet een opgeëiste persoon. De rechtbank wijst in dit verband bij voorbeeld op haar uitspraken van 10 oktober 2006, LJN AZ1411 en van 16 februari 2007, LJN BD2830. Deze bestendige lijn in de jurisprudentie zal de rechtbank ook in de onderhavige zaak voortzetten.
In het door de verdediging aangehaalde vonnis van 27 april 2007, LJN BA4017 heeft de rechtbank zich ambtshalve twee rechtsvragen gesteld. Eén van die rechtsvragen luidde of de schending van de soevereiniteit van de Nederlandse staat gevolgen moest hebben voor de beoordeling van de daar voorliggende zaak. Die vraag heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. Het gaat bij de schending van de soevereiniteit van een staat om een interstatelijke aangelegenheid, aldus de rechtbank in genoemd vonnis, waarop op politiek niveau dient te worden gereageerd. Op welke wijze de rechtbank hier in het reguliere strafrecht een ander standpunt zou hebben ingenomen dan zij in overleveringszaken eerder heeft gedaan, vermag de rechtbank niet in te zien. Overigens zij opgemerkt, dat voornoemd vonnis bij interlocutoir arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 januari 2008 is vernietigd en is teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Het gerechtshof heeft zich hierbij niet uitgelaten over wie zich al dan niet op het soevereiniteitsbeginsel kan beroepen.
Voor zover het beroep op schending van de soevereiniteit van de Nederlandse staat moet worden opgevat als de stelling dat het bewijs onrechtmatig is verkregen of dat in de inhoudelijke strafzaak sprake is van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, en dat aldus de belangen van de opgeëiste persoon die de soevereiniteit van de Nederlandse staat beoogt te beschermen, zijn geschonden, herhaalt de rechtbank dat een dergelijk verweer ter beoordeling is aan de Duitse rechter die zich uiteindelijk over de inhoudelijke strafzaak zal moeten uitlaten. Overigens meent de rechtbank dat de door de raadsman aangehaalde conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad bij het arrest van 26 mei 2009, LJN BH8607 ook in die sleutel dient te worden gelezen. In die zaak immers, werd tegenover de Nederlandse politierechter het (niet-ontvankelijkheids)verweer gevoerd dat Nederlandse opsporingsambtenaren de soevereiniteit van Duitsland hadden geschonden.
Het vonnis in kort geding, van de president van de rechtbank ’s-Gravenhage van 4 december 1996, waarop de verdediging zich heeft beroepen, is eerder door een kantoorgenoot van de raadsman betrokken in een uitleveringszaak. De rechtbank stelt vast dat de Hoge Raad in die uitleveringszaak (HR 16 december 1997, NJ 1998, 388) heeft geoordeeld dat de opvatting onjuist is dat een eventuele schending van de Nederlandse soevereiniteit in het door de verzoekende staat verrichtte opsporingsonderzoek de rechter, die oordeelt over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering, noopt die uitlevering ontoelaatbaar te verklaren.
Overweging 10 van de Preambule bij het Kaderbesluit luidt: ”De regeling inzake het Europees aanhoudingsbevel berust op een hoge mate van vertrouwen tussen de lidstaten. De toepassing ervan kan slechts worden opgeschorst in geval van een ernstige en voortdurende schending door een lidstaat van de in artikel 6, lid 1, van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen, welke schending door de Raad is geconstateerd overeenkomstig artikel 7, lid 1, en volgens de procedure van artikel 7, lid 2, van dat Verdrag”.
Nog daargelaten dat het Kaderbesluit geen rechtstreekse werking heeft, ziet de in overweging 10 voorziene opschorting van de regeling van het Europees aanhoudingsbevel niet op door de uitvoerende justitiële autoriteit in een concreet geval te nemen beslissing, zoals genoegzaam blijkt uit de verwijzing naar artikel 7 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak van een vertrouwensbreuk tussen Nederland en Duitsland geen sprake, alleen al gelet op de mededeling van de officier van justitie dat de inzet van een Verdeckte Ermittler en een Vertrauensperson met medeweten en instemming van de officier van justitie van het landelijk parket heeft plaatsgevonden. Van een ernstige en voortdurende schending van het vertrouwensbeginsel door Duitsland die door de Raad van de Europese Unie is geconstateerd, is geen sprake. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding er niet op te vertrouwen dat het EAB op de juiste wijze tot stand is gekomen en verwerpt het verweer.
7.4 Schending van het evenredigheidsbeginsel
De raadsman heeft op de zitting van 10 juli 2009 betoogd dat de overlevering moet worden geweigerd vanwege schending van het evenredigheidsbeginsel. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat deze rechtbank in haar uitspraak van 30 december 2008, LJN BG9037 heeft erkend dat overlevering onder omstandigheden onevenredig bezwarend kan zijn voor de opgeëiste persoon. In de onderhavige zaak is sprake van ernstige bezwaren en bijzondere omstandigheden. De gezondheid van de opgeëiste persoon is dermate slecht, dat hij detentieongeschikt is en dat overlevering in strijd met het evenredigheidsbeginsel zou zijn. Gelet op artikel 35, derde lid, OLW kan de opgeëiste persoon niet feitelijk worden overgeleverd.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de beweerde onevenredigheid geen grond tot weigering van de overlevering oplevert. De opgeëiste persoon is detentiegeschikt. Nadat de rechtbank de overlevering heeft toegestaan, zal de officier van justitie onderzoeken of ingevolge artikel 35, derde lid, OLW de feitelijke overlevering moet worden uitgesteld in verband met de slechte gezondheidstoestand van de opgeëiste persoon.
De rechtbank overweegt als volgt.
Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 30 december 2008, LJN BG9037 zal een beroep op de onevenredigheid van de uitvaardiging van een EAB alleen onder bijzondere omstandigheden kunnen slagen. Gezien de ernst van de feiten waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht en in aanmerking genomen dat niet is komen vast te staan dat hij detentieongeschikt is, levert hetgeen is aangevoerd niet zulke bijzondere omstandigheden op. Of de gezondheidstoestand van de opgeëiste persoon in de weg staat aan feitelijke overlevering staat uitsluitend ter beoordeling van de officier van justitie.
De rechtbank verwerpt dan ook het verweer.
8. Slotsom
Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd is vastgesteld dat aan alle eisen is voldaan die de OLW daaraan stelt, dient de overlevering te worden toegestaan.
9. Toepasselijke wetsartikelen
Artikel 47 van Pro het Wetboek van Strafrecht;
de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet;
de artikelen 2, 5, 6, 7 en van de OLW.
10. Beslissing
STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan de officier van justitie van de Staatsanwaltschaft Hamburg ten behoeve van het in Bondsrepubliek Duitsland tegen hem gerichte strafrechtelijk onderzoek naar de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.
Aldus gedaan door mr. M.M. van der Nat, voorzitter,
mrs. A.J Dondorp en I.V. Ottens, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. V.H. Glerum, griffier,
en uitgesproken ter openbare zitting van 11 september 2009.
De jongste rechter is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.
Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open.
A