Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 393062 / HA ZA 08-820
Vonnis van 29 juli 2009
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
NEW AZUCAR II, LLC,
gevestigd te West Palm Beach (FL), verenigde Staten van Amerika,
eiseres,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
SOL YACHT TRANSPORT, LLC,
gevestigd te Ford Lauderdale, Verenigde Staten van Amerika,
2. [A],
wonende te --,
gedaagden,
advocaat mr. J. Bouter.
Partijen zullen hierna respectievelijk New Azucar, Sol en [A] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident/tussenvonnis in de hoofdzaak van 18 juni 2008, waarin in de hoofdzaak een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2008,
- de akte houdende overlegging productie van New Azucar,
- de akte uitlating producties tevens akte overlegging productie van Sol,
- de akte houdende uitlating productie en overlegging producties van New Azucar,
- de akte uitlating producties tevens akte overlegging productie van Sol,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken,
- de akte houdende indiening productie van New Azucar.
2. De feiten
2.1. New Azucar is eigenaar van het motorjacht “Azucar” (verder: de Azucar). Sol is gespecialiseerd in bemiddeling in en reservering van transport van luxe motor- en zeiljachten aan dek van gespecialiseerde zeeschepen. [A] is oprichter, bestuurder en aandeelhouder van Sol. Tussen New Azucar en Sol is in augustus 2005 een overeenkomst (“Fixing Order”) gesloten. Op basis van deze overeenkomst diende Sol in de eerste helft van mei 2006 de Azucar te laten vervoeren van Ford Lauderdale in Florida naar Genua of Olbia in Italië. In september 2006 diende Sol de Azucar terug naar Ford Lauderdale te laten vervoeren. New Azucar diende hiervoor in totaal USD 155.312,50 te betalen. De overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
5. Freight, charges and fines
The freight, whether actually paid or to be paid, shall be considered as fully earned upon signing of this Fixing Order and non-returnable in any event*vessel lost or not lost. (…)
* (handgeschreven tekst, rechtbank) excluding the cancellation of the transport by Ocean Carrier or Agent (Sol, Rechtbank) prior to departure from port,
2.2. Een e-mail van Sol aan New Azucar, gedateerd 16 augustus 2005, bevat, voor zover hier van belang, de volgende tekst:
As per our telcon earlier this morning, following is the breakdown of the funds we need to receive at this point:
Full freight for the first trip USD 79.875,00
and the 25 % downpayment of the return trip USD 18.859,50
Total amount to be transferred USD 98.734,50
2.3. Een brief van Sol aan New Azucar, gedateerd 23 augustus 2005, bevat, voor zover hier van belang, de volgende tekst:
Apologies for the delay in receiving the counter signed Fixing Order but we do not usually accept hand written additions to a contract. We usually only accept clean contracts but we have made an exception this time.
As mentioned in my email on Monday, we received the wire transfer into our account.
2.4. Een e-mail van Sol aan New Azucar, gedateerd 12 december 2005, bevat, voor zover hier van belang, de volgende tekst:
After speaking to the respective ships’ paties, we are able to move the transport of your Power Yacht “Azucar” from 2006 to 2007, ie. now departing in May 2007 from Fort Lauderdale to Italy and returning from Italy (or Greece/Turkey area) back to Florida in September 2007.
However, please be aware that this alteration is subject rate increases (due to possible oil or shipping market fluctuations etc. over the coming year).
2.5. Begin 2007 hebben partijen gecorrespondeerd over de naderende transportdatum.
In een brief van 22 januari 2007 schrijft New Azucar onder meer:
New Azucar has made several attempts to coordinate the details of this transport with your company; however, our phone calls haven not been returned. This is causing us grave concern. If Sol Yacht will be unable to effectuate the transport, we need to know immediately so that other arrangements may be timely made. Please contact New Azucar representative, [B] (…), to advise of your company’s intentions.
(…) Please keep in mind that the Fixing Order expressly provides that in the event the transport is cancelled by carrier or Sol Yacht, the Freight is fully refundable.
In reactie hierop schrijft [A] namens Sol in een e-mail van 30 januari 2007 onder meer:
I have received your email in good order. mr. [C] is dealing with the transport for Sol, he is travelling this week but will bring your issue under his attention as soon as he is back.
New Azucar schrijft vervolgens in een e-mail van 6 februari 2007 aan de heer [C] van Sol onder meer:
Dear mr [C] – Please advise when we may anticipate hearing from you regarding the coordination of the transport of the Azucar pursuant to the executed Fixing Order. Time is fleeting and if Sol yacht does not intend to perform the transport, we need to know immediately so that other arrangements may be made. Please note that in the event Sol Yacht fails to perform the transport, the Freight paid is to be refunded in full.
Hierop schrijft de heer [C] namens Sol in een e-mail van 13 februari 2007 aan New Azucar onder meer:
We have noted your emails and apologize for the late reply, however we have been travelling extensively during the last few weeks.
Sol is aware of your wish to depart in May 2007 instead of May 2006. Please allow us to inform you ASAP with the updated late spring sailing schedule and the new freight rate.
Bij brief van 23 februari 2007 heeft New Azucar Sol nogmaals aangesproken op haar verplichtingen.
Op 13 maart 2007 heeft mr. Walinga, de advocaat van New Azucar, telefonisch contact gehad met [A]. mr. Walinga schrijft op 15 maart 2007 onder meer het volgende aan [A] in diens hoedanigheid van president van Sol:
U bevestigde mij in ons telefoongesprek dat er geen reden is tot zorg en dat het transport conform contract zal worden uitgevoerd. U zal tevens de verantwoordelijke employé van Sol Yacht Transport, Inc. in Florida instrueren om met mijn cliënten contact op te nemen om het een en ander af te stemmen.
2.6. De Azucar is niet naar Europa vervoerd. Sol verricht thans geen bedrijfsactiviteiten meer.
3. Het geschil
3.1. New Azucar vordert – samengevat – betaling van USD 98.734,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2005 tot de dag van voldoening, alsmede van de kosten van de procedure, kosten van beslag daaronder begrepen. Primair vordert New Azucar hoofdelijke veroordeling van Sol en [A], subsidiair veroordeling van Sol en meer subsidiair veroordeling van [A] tot betaling van genoemd bedrag met rente en kosten.
3.2. Aan haar vordering legt New Azucar het volgende ten grondslag. Op grond van de aangepaste overeenkomst tussen New Azucar en Sol diende Sol de Azucar in mei 2007 te vervoeren. Dat heeft zij niet gedaan, zodat zij gehouden is het door New Azucar betaalde voorschot van USD 98.734,50 terug te betalen. Subsidiair dient Sol datzelfde bedrag te betalen omdat dit de schade is die New Azucar heeft geleden als gevolg van niet-nakoming door Sol. [A] dient eveneens veroordeeld te worden tot betaling van datzelfde bedrag, omdat hij onrechtmatig jegens New Azucar heeft gehandeld door als bestuurder van Sol te bewerkstelligen dan wel toe te laten dat Sol haar verplichtingen jegens New Azucar niet is nagekomen.
3.3. Sol voert verweer. Volgens haar zijn tussen New Azucar en Sol twee overeenkomsten gesloten, waarvan de eerste door New Azucar beëindigd is. Daarmee is het door New Azucar betaalde voorschot op grond van de overeenkomst aan Sol vervallen. Beëindiging van de tweede overeenkomst kan niet leiden tot restitutie van een voorschot, nu dat ter zake die overeenkomst niet betaald is. Evenmin heeft beëindiging van de tweede overeenkomst tot schade geleid, omdat New Azucar in het kader van die overeenkomst geen betalingen heeft verricht.
3.4. [A] voert eveneens verweer. Het beroep op aansprakelijkheid van [A] dient volgens hem te worden beoordeeld naar het recht van Florida. Aan de drie vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid die dat recht stelt – vereenzelviging bestuurder en vennootschap, frauduleus gebruik van de vennootschap en nadeel voor eiser – is niet voldaan. Ook naar Nederlands recht zou geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, omdat [A] geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Dat [A] er niet op heeft toegezien dat Sol haar verplichtingen nakwam is voor persoonlijke aansprakelijkheid onvoldoende, aldus steeds [A].
4. De beoordeling
de vordering op Sol
4.1. Ter beoordeling staat allereerst of, zoals New Azucar stelt en Sol betwist, tussen partijen slechts één overeenkomst is gesloten, die door een nadere afspraak tussen partijen gewijzigd is. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.2. New Azucar stelt dat zij slechts heeft verzocht om wijziging van de transportdatum van mei 2006 naar mei 2007. De verklaring van Sol die daarop is gevolgd is vastgelegd in de onder 2.4 genoemde e-mail. In die e-mail is bevestigd dat Sol overleg heeft gehad met de betrokken partijen, dat het verplaatsen (move) van het transport mogelijk is en dat deze verandering (alteration) onderhevig is aan prijswijzigingen door olie- of transportprijswijzigingen. Tussen partijen is geen nieuwe overeenkomst vastgelegd. Sol heeft evenwel gesteld dat tijdens het gesprek dat vooraf ging aan de onder 2.4 genoemde e-mail wel degelijk aan New Azucar kenbaar is gemaakt dat sprake was van annulering van de overeenkomst, waarmee het voorschot definitief aan Sol kwam te vervallen. Sol heeft hiervan ook bewijs aangeboden.
Onder die omstandigheden komt de rechtbank voorshands tot het oordeel dat sprake was van aanpassing van de oorspronkelijke overeenkomst. Op grond van de door Sol gebruikte bewoordingen mocht New Azucar immers redelijkerwijs aannemen dat sprake was van wijziging van de overeenkomst. Daar komt bij dat geen nieuwe overeenkomst is vastgelegd en dat evenmin blijkt dat aan New Azucar bij een dergelijke overeenkomst een korting is gegeven ter hoogte van het bij de eerste overeenkomst betaalde voorschot, zoals Sol heeft gesteld. Sol zal in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk te maken – dat zij New Azucar bij het gesprek dat vooraf ging aan de onder 2.4 genoemde e-mail heeft laten weten dat zij de nieuwe afspraken beschouwde als een beëindiging van de op dat moment bestaande overeenkomst en dat daardoor het door New Azucar betaalde voorschot definitief aan Sol kwam te vervallen. Indien Sol er in slaagt dit tegenbewijs te leveren, geldt als uitgangspunt dat is overeengekomen dat de door New Azucar gewenste wijziging van de transportdatum leidde tot beëindiging van de oorspronkelijke overeenkomst en het definitief vervallen van het betaalde voorschot aan Sol. Daarmee zou tevens de de subsidiaire grondslag aan de vordering van New Azucar komen te ontvallen. Deze houdt immers in dat Sol de oorspronkelijke – aangepaste – overeenkomst niet is nagekomen. Als sprake is van een tweede overeenkomst is daarvan echter geen sprake. Dat niet nakoming van een tweede overeenkomst voor New Azucar tot schade heeft geleid is gesteld noch gebleken. De vorderingen van New Azucar jegens Sol zullen in dat geval dus worden afgewezen.
4.3. Slaagt Sol er niet in tegenbewijs te leveren, dan is uitgangspunt dat slechts één overeenkomst bestaat, die na wijziging voor Sol de verplichting inhield de Azucar in mei 2007 naar Italië te doen verschepen. Niet ter discussie staat dat Sol die verplichting niet is nagekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee feitelijk sprake van de handgeschreven uitzondering, hiervoor genoemd onder 2.1. Op Sol rust alsdan de verplichting het primair gevorderde bedrag – waarvan de omvang niet is betwist – terug te betalen, vermeerderd met de – eveneens onweersproken – wettelijke rente vanaf 22 augustus 2005.
4.4. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke (incasso-)kosten is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen, zodat deze op dit punt zal worden afgewezen.
de vordering op [A]
4.5. Voor de beoordeling van de aansprakelijkstelling van [A], met als grondslag een door hem gepleegde onrechtmatige daad, zal allereerst moeten worden vastgesteld welk recht hierop van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD). Grondslag van de vordering jegens [A] is immers een onrechtmatige daad. De Wet Conflictenrecht Corporaties is, anders dan [A] heeft betoogd, niet van toepassing. Weliswaar bevat deze wet in artikel 3 een Pro verwijzing naar organen die aansprakelijk kunnen zijn voor handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, maar daarvan is hier geen sprake, aangezien het handelen (of nalaten) van de bestuurder en niet dat van de corporatie feitelijke grondslag van de vordering jegens [A] is.
Op basis van de hoofdregel van de WCOD (de lex loci delicti-regel) is het recht van de staat Florida van toepassing. De gevolgen van het handelen of nalaten van [A] hebben zich immers voorgedaan in de staat Florida. New Azucar is evenwel van mening dat niettemin Nederlands recht moet worden toegepast, op grond van artikel 5 WCOD Pro. Dat artikel bepaalt onder meer – kort gezegd – dat als een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een andere reeds tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Omdat de onrechtmatige daad van [A] voortvloeit uit de wanprestatie van Sol tegenover New Azucar, dient die onrechtmatige daad naar hetzelfde recht als de wanprestatie beoordeeld te worden, aldus New Azucar. De rechtbank volgt New Azucar niet in dat standpunt. Volgens het Nederlandse conflictenrecht is geen plaats voor deze zogeheten accessoire aanknoping, indien dader en benadeelde niet beiden partij zijn bij de bestaande of gewezen rechtsverhouding waaraan het toepasselijke recht op de verbintenis uit onrechtmatige daad wordt ontleend. [A] was geen partij bij de overeenkomst met New Azucar, zodat van accessoire aanknoping geen sprake kan zijn.
De vordering jegens [A] zal worden beoordeeld naar het recht van de staat Florida, Verenigde Staten van Amerika.
4.6. Sol en [A] hebben bij brief van 27 mei 2009 en New Azucar bij akte van 1 juli 2009 een Legal Opinion ten aanzien van het recht van Florida met betrekking tot doorbraak van aansprakelijkheid van een vennootschap overgelegd. In de door Sol en [A] overgelegde Legal Opinion wordt gesteld dat persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap naar het recht van Florida beoordeeld moet worden aan de hand van de uitspraak van het Florida Supreme Court in de zaak Dania Jai-Alai Palace, Inc. v. Sykes (verder: de uitspraak Sykes). Dit is door New Azucar in haar akte van 1 juli 2009 en de daarbij behorende productie niet bestreden. Centrale overweging in dit arrest, aan de hand waarvan de rechtbank zal toetsen, is:
The corporate veil will not be penetrated either at law or in equity unless it is shown that the corporation was organized or employed to mislead creditors or to work fraud upon them.
Als bijlage bij de akte van 29 juni 2009 heeft New Azucar een legal opinion van
de heer [D] uit Florida overgelegd. Hetgeen [D] in die Legal opinion naar voren heeft gebracht, is met het hiervoor geformuleerde criterium niet in strijd. [D] voert aan dat bestuurders van een vennootschap naar het recht van Florida persoonlijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor hun handelen, ook als dat handelen binnen de reikwijdte van hun aanstelling plaats vindt. De uitspraak Sykes is met dat uitgangspunt niet in strijd. Wel moet volgens de uitspraak Sykes voor aansprakelijkheid sprake zijn van fraude of misleiding. Ook dat wordt door [D] tot uitgangspunt genomen, waar hij schrijft:
(…) should a Dutch court find that the actions alleged to have been committed by Mr. [A] rise to the level of fraud (…) or another such tortious act, then it is clear that a Florida court, analyzing the issue under Florida law, would not hesitate to find him personally liable.
Volgens New Azucar heeft [A] zich steeds geruststellend opgesteld tegenover New Azucar. Voor het laatst in maart 2007 heeft [A] laten weten dat New Azucar zich geen zorgen hoefde te maken over het doorgaan van het transport van de Azucar in mei 2007. Vervolgens heeft [A] niets ondernomen om er voor te zorgen dat het transport daadwerkelijk plaats zou vinden, aldus steeds New Azucar. Deze omstandigheden maken naar het oordeel van de rechtbank echter niet – in ieder geval niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt – dat de vennootschap Sol werd gebruikt om crediteuren als New Azucar te misleiden of tegenover hen te frauderen. Wellicht kunnen de gestelde gedragingen van [A] als onzorgvuldig jegens New Azucar worden aangemerkt, maar daarmee is nog geen sprake van misleiding. Dit zou nog anders kunnen zijn als [A] al in maart 2007 zeker wist dat Sol haar verplichtingen jegens New Azucar niet na zou kunnen komen. Dat daarvan sprake is heeft New Azucar echter onvoldoende toegelicht.
4.7. Nu aan het hiervoor geciteerde criterium niet voldaan is, kan reeds om die reden naar het recht van Florida geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid van [A]. De vorderingen jegens hem zullen worden afgewezen.
4.8. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de door New Azucar gestelde gedragingen van [A] ook naar Nederlands recht geen bestuurdersaansprakelijkheid op zouden leveren. Daarvoor is in een geval als dit immers niet enkel vereist dat een bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder aangegane overeenkomst niet nakomt, maar tevens dat die bestuurder daarvan een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat een bestuurder er niet op toeziet dat de vennootschap haar verplichtingen nakomt, is onvoldoende voor persoonlijke aansprakelijkheid. Dat is echter wel waar de verwijten van New Azucar op neerkomen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Sol toe te bewijzen dat zij New Azucar bij het gesprek dat vooraf ging aan de onder 2.4 genoemde e-mail heeft laten weten dat zij de nieuwe afspraken beschouwde als een beëindiging van de op dat moment bestaande overeenkomst en dat daardoor het door New Azucar betaalde voorschot definitief aan Sol kwam te vervallen,
5.2. bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze rechtbank mr. mr. J. Thomas
5.3. verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2009 opdat New Azucar alsdan kan doen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;
5.4. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen
5.5. houdt verder iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. J. Thomas en mr. C.W. Inden en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2009.?