Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : CV 09-436
Datum : 29 maart 2010
438
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE AMSTERDAM,
waarvan de zetel is gevestigd te Amsterdam,
nader te noemen de Gemeente,
gemachtigde: mr. B.D.A. Zwart,
t e g e n:
1. de besloten vennootschap HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. Ch.Y.M. Moons,
en
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gemachtigde mr. L.J.F.H. Walstock,
en
3. de besloten vennootschap CAFÉ UNIEK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. L.J.F.H. Walstock,
gedaagden,
hierna afzonderlijk Heineken, [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV genoemd.
HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Na het tussenvonnis van 17 augustus 2009 zijn nog de volgende processtukken ingediend:
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie van de Gemeente;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens antwoord naar aanleiding van de wijziging van eis, tevens conclusie van repliek in reconventie van Heineken;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens antwoord naar aanleiding van de wijziging van eis, tevens conclusie van repliek in reconventie van [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV;
- de conclusie van dupliek in reconventie van de Gemeente.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, geldt het volgende tot uitgangspunt:
1.1. Bij schriftelijke huurovereenkomst van 7 juli 1985 heeft de Gemeente aan [gedaagde sub 2] met ingang van 1 maart 1985 een bedrijfsruimte aan het Rembrandtplein te Amsterdam verhuurd met de bestemming café / koffiehuis. Na indeplaatsstelling voor de firma [firma] heeft [gedaagde sub 2] met ingang van 1 november 2003 de huurovereenkomst betreffende een andere bedrijfsruimte als huurder voortgezet.
1.2. Bij schriftelijke huurovereenkomst van 10 juni 1987 heeft de Gemeente aan Heineken met ingang van 1 april 1987 een bedrijfsruimte aan het Rembrandtplein te Amsterdam verhuurd met bestemming café en terras. Heineken heeft haar deel van de van de Gemeente gehuurde bedrijfsruimte onderverhuurd aan Café Uniek BV.
1.3. [gedaagde sub 2] exploiteert in de hiervoor bedoelde bedrijfsruimten, plaatselijk bekend [X] en [Y] te Amsterdam, een horecabedrijf onder de naam Café Uniek.
1.4. Bij brief van 24 december 2007 heeft de Gemeente de huurovereenkomst met Heineken per 1 januari 2009 opgezegd. In deze brief heeft de Gemeente meegedeeld, voor zover hier van belang:
“Op 20 november 2007 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel besloten tot een volledige herinrichting van het Rembrandtplein. Onderdeel van dit plan is dat de horecafunctie op het binnenterrein verdwijnt en niet terugkeert. Op basis van deze herinrichtingsplannen zal op het Rembrandtplein een openbare toiletvoorziening voor mannen, vrouwen en gehandicapten worden gerealiseerd ter plaatse van het voormalige toiletgebouw waar u nu uw bedrijf uitoefent. Op deze lokatie wil het stadsdeel Amsterdam-Centrum nieuwbouw laten realiseren. Daarvoor is het noodzakelijk, over te gaan tot volledige sloop van het door u gehuurde. Dit betekent dat ik u de huur van [X] en [Y] (…) opzeg tegen 1 januari 2009 onder gelijktijdige aanzegging van ontruiming tegen diezelfde datum conform de bepalingen dienaangaande in het huurcontract wegens duurzaam eigen gebruik vanwege bovengenoemde herinrichtingsplannen voor het Rembrandtplein (..)”
1.5. Bij brief van 24 december 2007 aan [gedaagde sub 2] heeft de Gemeente de huurovereenkomst met [gedaagde sub 2] wegend dringend eigen gebruik opgezegd per 1 januari 2009. Hetgeen in de brief aan Heineken hiervoor is weergegeven is ook in de brief aan [gedaagde sub 2] en Café Uniek opgenomen.
1.6. Op 2 juli 2008 is voor het slopen van het gebouw [X] en [Y] aan de Gemeente een sloopvergunning verleend.
1.7. Gedaagden hebben niet ingestemd met de huuropzegging en de ontruiming.
1.8. Bij brieven van 2 december 2008 is namens de Gemeente aan Heineken, [gedaagde sub 2] en Café Uniek meegedeeld dat de huuropzegging geacht moet worden tegen 31 maart 2009 te zijn gedaan.
1.9. Bij vonnis d.d. 11 mei 2009 is op vordering van de Gemeente een voorziening ex artikel 223 Rv Pro toegewezen, inhoudende een veroordeling van Heineken, [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV om bovenbedoelde bedrijfsruimte(n) binnen drie dagen na betekening van dat vonnis te ontruimen.
1.10. Laatstbedoeld vonnis is op 13 mei 2009 betekend. Op 18 mei 2009 heeft de Gemeente dit doen executeren.
De vordering en het verweer van de Gemeente
2. De Gemeente vorderde bij dagvaarding om de datum waarop de huurovereenkomsten met gedaagden zullen worden beëindigd vast te stellen op 31 maart 2009 en gedaagden te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde. Bij conclusie van repliek, nadat krachtens het hiervoor onder 1.9 bedoelde vonnis ontruiming had plaatsgevonden, heeft de Gemeente haar vordering gewijzigd in die zin dat zij thans vordert dat de datum waarop de huurovereenkomsten met gedaagden zijn beëindigd vast te stellen op 18 mei 2009 en dat gedaagden zullen worden veroordeeld om de toen ontruimde ruimten ontruimd te houden. Voorts vordert de Gemeente om Heineken en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van € 3.571,15 wegens kosten en schaden als gevolg van de gedwongen ontruiming op 18 mei 2009.
3. De Gemeente stelt daartoe dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Het gehuurde zal worden gesloopt. Het plan is om in het midden van het Rembrandtplein een nieuw gebouw op te richten ten behoeve van openbare toiletten en wellicht een politiepost, maar op grond van het bestemmingsplan is een horecagelegenheid ter plaatse niet meer mogelijk. Dat incidenteel een vergunning voor horecavoorzieningen voor een evenement kan worden gegeven doet daar niet aan af. Er is sprake van dringend nodig hebben voor eigen gebruik, bestaande uit sloop ten behoeve van een renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is. Subsidiair dient een belangenafweging plaats te vinden die in haar voordeel dient uit te vallen, aldus de Gemeente. Voor zover door [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV wordt aangevoerd dat in eerste instantie een onjuiste opzeggingsdatum is gehanteerd, leidt conversie volgens de Gemeente tot een rechtsgeldige opzegging per 31 maart 2009. Er is enige tijd gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding, maar daarvan ligt de oorzaak in (pogingen tot) overleg tussen partijen. Wellicht had zij ook de verwezenlijking van een bestemmingsplan aan haar opzegging en vordering ten grondslag kunnen leggen, maar dat heeft zij niet gedaan en daartoe was zij ook niet verplicht, aldus de Gemeente. Bovendien zijn artikelen 7:309 en 7:310 BW niet van toepassing.
4. Volgens de Gemeente kunnen gedaagden, in het bijzonder [gedaagde sub 2], slechts aanspraak maken op een tegemoetkoming in daadwerkelijk gemaakte verhuis- en inrichtingskosten. Dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt is niet, althans onvoldoende aangetoond, aldus de Gemeente. Als een vergoeding voor (toekomstige) verhuis- en inrichtingskosten wordt toegekend verzoekt de Gemeente om daaraan de voorwaarde te verbinden dat deze pas behoeft te worden betaald bij een feitelijke bedrijfsverplaatsing, binnen zes maanden na de ontruiming, naar een andere centrumlocatie in Amsterdam. Omdat de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst gelijk behoort te zijn aan de ontruimingsdatum is er van wanprestatie geen sprake geweest en ook overigens is er geen sprake van een grond voor schadevergoeding, aldus de Gemeente. De ontruiming dient in elk geval te worden bekrachtigd. Mede gelet op de bestaande kort geding praktijk is het onaanvaardbaar dat de huurders slechts rechtmatig tot ontruiming mogen worden genoodzaakt na een onherroepelijke bodemuitspraak. De Gemeente betwist voorts de aard en omvang van de door gedaagden gestelde schade.
Het verweer en de vorderingen Heineken
5. Heineken verweert zich tegen de huuropzegging nu zij dient op te komen voor de belangen van haar onderhuurster, Café Uniek BV. Deze kan niet berusten in de huuropzegging, met name niet nu niet voorzien is in vervangende exploitatiemogelijkheden en de Gemeente evenmin bereid is om een tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten te voldoen. Volgens Heineken is de opzegging nietig wegens een onjuiste datum waartegen is opgezegd en is conversie in dit geval niet mogelijk, althans niet redelijk. Voorts heeft de Gemeente ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de huurovereenkomst te beëindigen op grond van een afbraak in het algemeen belang als bedoeld in artikel 7:309 BW Pro. Een veroordeling van gedaagden in de kosten van de onder 1.10 bedoelde executie is volgens Heineken niet redelijk, nu de Gemeente gedaagden niet of nauwelijks in de gelegenheid heeft gesteld vrijwillig te ontruimen. Heineken verwijst voorts naar hetgeen [gedaagde sub 2] en Café Uniek hebben aangevoerd.
6. Heineken vordert in reconventie de Gemeente te veroordelen tot betaling van de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, bestaande uit de gederfde omzet en winst, als gevolg van de (af)gedwongen ontruiming van het gehuurde vóór het einde van de huurovereenkomst. Door de executie is Heineken huurgenot onthouden. Beëindiging met terugwerkende kracht is volgens Heineken niet mogelijk.
Verweer en vordering [gedaagde sub 2] en Café Uniek
7. [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV hebben in hun schriftelijke conclusie eveneens verweer gevoerd tegen de vorderingen. De aanvankelijk gedane opzegging is nietig en conversie is in dit geval niet mogelijk, althans onredelijk. [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV betwisten verder de geldigheid van de opzeggingsgrond. Van dringend nodig hebben voor eigen gebruik als door de Gemeente bedoeld is volgens [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV geen sprake. Dit omdat de enkele sloop nog niet betekent dat er sprake is van renovatie, omdat de inhoud en kans van slagen van de plannen op het moment van opzeggen nog (te) onduidelijk waren, omdat het gehuurde voor de Gemeente niet van wezenlijk belang is en omdat is gebleken dat er na de herinrichting wel horeca-activiteiten zullen plaatsvinden. De Gemeente had de mogelijkheid tot exploitatie van het nieuw te bouwen gebouw eerst aan [gedaagde sub 2] dienen aan te bieden en heeft andere mogelijkheden dan beëindiging van de huurovereenkomst niet onderzocht. De Gemeente had voorts de opzeggingsgrond van verwezenlijking van de bestemming krachtens een bestemmingsplan behoren te hanteren. Door de oneigenlijke grond dringend eigen gebruik te kiezen wil de Gemeente slechts aanspraken op een schadeloosstelling voorkomen, waardoor de opzeggingsgrond niet overeenstemt met de werkelijke reden van opzegging en daarmee nietig is. De Gemeente dient zich in de hoedanigheid van verhuurster extra zorgvuldig op te stellen, aldus [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV . [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV voeren voorts aan dat zij een groot belang hebben bij voortduring van de huurovereenkomst en dat de (volgens hen altijd noodzakelijke) belangenafweging in hun voordeel dient uit te vallen. De voorlopige voorziening tot ontruiming berust op een onjuiste feitelijke en juridische grondslag en de rechter in de bodemprocedure is daar niet aan gebonden, aldus [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV .
8. Zij hebben vrijwillig meegewerkt aan de ontruiming zodra het onder 1.9 bedoelde vonnis aan hen bekend was, hetgeen pas bij de betekening op 13 mei 2009 het geval was. De vordering van de ontruimingskosten is volgens [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV ongegrond en onredelijk.
9. [gedaagde sub 2] vordert in reconventie primair – in het geval de vordering in conventie wordt afgewezen – te bepalen dat, nu de Gemeente tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen en nakoming als gevolg van de ontruiming onmogelijk is geworden, de Gemeente aan [gedaagde sub 2] een schadevergoeding dient te betalen van € 1.728.310,00, althans een bedrag dat de geleden schade voldoende compenseert. [gedaagde sub 2] vordert subsidiair, in het geval de huurovereenkomsten worden beëindigd, te bepalen dat de Gemeente een vergoeding van de verhuis- en inrichtingskosten dient te betalen van € 376.560,00 alsook een vergoeding voor de gemiste inkomsten over de periode vanaf de start van de ontruiming (13 mei 2009) tot de einddatum van de huurovereenkomsten, zijnde tenminste € 150.000,00. Eén en ander te voldoen binnen 20 dagen na betekening van dit vonnis. Ontduiking van de verplichting tot volledige schadeloosstelling is onredelijk en de artikelen 7:309 en 7:310 BW dienen analoog te worden toegepast. [gedaagde sub 2] is voornemens elders het bedrijf voort te zetten maar heeft nog geen geschikte locatie gevonden. Naast de reeds gemaakte verhuiskosten moet hij dan opnieuw verhuis- inrichtingskosten maken, alsmede een nieuwe goodwillvergoeding en aanloopkosten betalen. Tot de toekomstige kosten behoren tevens de kosten van zijn advocaat en accountant. [gedaagde sub 2] verwijst naar de door hem overgelegde specificaties, waaronder de begroting van de gederfde winst door zijn accountant.
De beoordeling in conventie en in reconventie
10. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
11. Heineken heeft Café Uniek BV bij exploot van 16 januari 2009 in het geding opgeroepen om als partij in de onderhavige procedure deel te nemen. [gedaagde sub 2] en Café Uniek BV hebben gezamenlijk verweer gevoerd. Hoewel de vorderingen van de Gemeente niet tegen Café Uniek BV zijn gericht en Café Uniek BV zelf geen vordering heeft ingesteld, dient Café Uniek BV wel als partij in deze procedure te worden aangemerkt. De hierna te noemen stellingen van [gedaagde sub 2] zijn tevens de stellingen van Café Uniek BV.
12. Vast staat dat het bestemmingsplan voor het gebied waarin het gehuurde is gelegen gewijzigd is. [gedaagde sub 2] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat als gevolg daarvan het gehuurde volgens dat bestemmingsplan niet langer voor horecadoeleinden mag worden gebruikt. De door (onder meer) [gedaagde sub 2] tegen die bestemmingsplanwijziging gerichte rechtsmiddelen hebben geen resultaat gehad. [gedaagde sub 2] heeft erkend dat het gewijzigde bestemmingsplan in 2000 onherroepelijk is geworden. Voorts heeft [gedaagde sub 2] niet betwist dat de Gemeente in november 2007 definitief heeft besloten tot herinrichting van het Rembrandtplein en dat het definitieve ontwerp van het nieuwe plein op 24 juni 2008 is vastgesteld door het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel Centrum. Hoewel [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd dat hij door de andere ondernemers is uitgesloten van overleg met de Gemeente over de herinrichting heeft hij niet betwist dat hij van één en ander op de hoogte was. Heineken en [gedaagde sub 2] moeten daarom geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de redenen en achtergrond van de onder 1.4 en 1.5 bedoelde huuropzeggingen.
13. Gelet op het voorgaande moeten Heineken en [gedaagde sub 2] die opzeggingen hebben opgevat (althans: behoorden zij deze op te vatten) als te zijn gericht op een beëindiging van de huurovereenkomsten per de eerst mogelijke datum, zijnde 31 maart 2009. Ware dat anders geweest dan had het voor de hand gelegen dat (de advocaten van) Heineken en [gedaagde sub 2] bij de Gemeente navraag zouden hebben gedaan naar de genoemde beëindigingsdatum, hetgeen zij – naar de Gemeente onbetwist heeft gesteld – hebben nagelaten. Waarom een conversie van de opzegging in die zin jegens hen onredelijk zou zijn hebben zij niet onderbouwd. Niet valt in te zien op grond van welke feiten of omstandigheden Heineken en [gedaagde sub 2] tot de conclusie hadden kunnen komen dat de Gemeente toch niet zou streven naar beëindiging van de huurovereenkomsten.
14. Dat de Gemeente (wellicht) ook de grond als bedoeld in artikel 7:296 lid 4 onder Pro d BW (verwezenlijken bestemmingsplan) aan de opzegging ten grondslag had kunnen leggen betekent niet dat het haar niet vrij zou staan op te zeggen op de grond als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 onder Pro b BW (dringend nodig hebben voor eigen gebruik). Wel zal de daarop gebaseerde vordering slechts kunnen slagen indien aan de voorwaarden voor laatstbedoelde grond is voldaan.
15. Uitgangspunt is derhalve dat de Gemeente rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 31 maart 2009.
16. Gelet op de plannen met de herindeling van het Rembrandtplein, de sloopvergunning voor het gehuurde en de tijdsplanning voor de verschillende werkzaamheden heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik bestaande uit sloop van het gehuurde. Of die sloop kan worden aangemerkt als een renovatie kan in dit geval in het midden blijven.
17. Dat de Gemeente bij het ontwikkelen en vaststellen van het herinrichtingsplan voor het Rembrandtplein – waarover zij overleg heeft gevoerd met onder meer de betreffende ondernemersvereniging – onredelijk of onzorgvuldig jegens Heineken en [gedaagde sub 2] heeft gehandeld is niet gebleken. Mede gelet de onherroepelijk geworden wijziging van het bestemmingsplan kan de keuze voor sloop van het gehuurde niet als zodanig worden aangemerkt en is niet aannemelijk dat eventuele alternatieven wel zouden hebben geleid tot voortzetting van het horecabedrijf in het gehuurde.
18. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomsten toewijsbaar is. Anders dan de Gemeente stelt is beëindiging per een datum die gelegen is vóór dit vonnis niet mogelijk. De beëindiging zal worden toegewezen per 1 april 2010. De vordering gericht op het ontruimd houden van (de restanten van) het gehuurde is als zodanig door Heineken en [gedaagde sub 2] niet bestreden en zal daarom eveneens worden toegewezen, echter pas met ingang van het tijdstip dat er een ontruimingsverplichting bestaat wegens het einde van de huurovereenkomst, zijnde 1 april 2010.
19. De vordering van de Gemeente tot betaling van de ontruimingskosten zal niet worden toegewezen. Op de eerste plaats is het ontruimingsvonnis noodzakelijk geworden door omstandigheden die voor rekening en risico van de Gemeente komen. Dat Heineken en [gedaagde sub 2] als huurders een beroep hebben gedaan op huurbescherming, in de procedure gemotiveerd verweer hebben gevoerd en vóór het incidenteel vonnis niet vrijwillig hebben ontruimd, is hun goed recht en daardoor zijn zij niet tekort geschoten. Voorts is niet komen vast te staan dat aan Heineken en [gedaagde sub 2] nadat het ontruimingsvonnis was gewezen een redelijke termijn is gegund om vrijwillig daaraan te voldoen. De Gemeente heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Heineken en [gedaagde sub 2] eerder dan bij de betekening door de deurwaarder op 13 mei 2009 kennis hebben genomen van het vonnis. Gelet op de (kennelijk) vereiste spoed had het in dit geval voor de hand gelegen dat de advocaat van de Gemeente bijvoorbeeld per fax de (niet in Amsterdam gevestigde) advocaat van [gedaagde sub 2] had geïnformeerd. Voorts heeft de Gemeente niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat er sprake is geweest van overleg tussen (vertegenwoordigers van) [gedaagde sub 2], het sloopbedrijf en de Gemeente over de staat waarin het gehuurde zou worden achtergelaten. De Gemeente heeft erkend dat [gedaagde sub 2] in elk geval een deel van de inboedel en inventaris heeft verwijderd. Wanneer [gedaagde sub 2] naar het oordeel van de Gemeente te weinig had verwijderd had het in de rede gelegen om [gedaagde sub 2] daarover te informeren en om hem in de gelegenheid te stellen alsnog aan zijn ontruimingsverplichtingen te voldoen. Voor zover de Gemeente een beroep doet op niet nakoming van de verplichtingen van Heineken en [gedaagde sub 2] tot oplevering van het gehuurde in de juiste staat kan haar dat niet baten, omdat die verplichting pas ontstaat bij het einde van de huurovereenkomsten. Of [gedaagde sub 2] verantwoordelijk is voor de verwijdering van het tegelplateau kan in het midden blijven nu de Gemeente de daardoor veroorzaakte kosten en schaden niet in de onderhavige procedure maar – naar zij stelt – in een andere procedure vordert.
20. De redenen voor de ontruiming komen geheel voor rekening en risico van de Gemeente. Als gevolg van de door de Gemeente (af)gedwongen ontruiming van het gehuurde heeft zij ingaande 18 mei 2009 niet het huurgenot verschaft dat de huurders mochten verwachten. Deze omstandigheid kan (ook naar verkeersopvattingen) niet aan de huurders worden toegerekend. Dat betekent dat er ingaande 18 mei 2009 sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW Pro. Gelet op het voorgaande is dat gebrek aan de Gemeente toe te rekenen. De Gemeente is derhalve aansprakelijk voor de door de huurders als gevolg van dat gebrek geleden schade.
21. Anders dan de Gemeente stelt doet het feit dat de ontruiming heeft plaatsgevonden na de datum (ook na conversie) waartegen de huurovereenkomst is opgezegd aan het voorgaande niet af, omdat de onderhavige opzeggingen de huurovereenkomsten – en daarmee de verplichtingen van de Gemeente als verhuurder – niet deden eindigen. Ook het feit dat er omstandigheden waren die noopten tot een eerdere ontruiming bij wijze van voorlopige voorziening doet niet af aan het voorgaande. Die ontruiming is immers niet uitgesproken wegens tekortkomingen van de huurder(s), maar op grond van een inschatting van de kansen in een bodemprocedure en een belangenafweging, waarbij de belangen van de Gemeente bij een spoedige ontruiming het zwaarst hebben gewogen. Ook de verwijzing naar ‘de kort geding praktijk’ door de Gemeente baat haar niet, omdat (anders dan in het onderhavige geval) bij dergelijke kort gedingen vaak een vergoeding en/of een alternatieve locatie wordt aangeboden, waardoor in die gevallen de schade als hier bedoeld wordt verdisconteerd dan wel wordt voorkomen. Voorts wordt er op gewezen dat de Voorzieningenrechter in het onder 1.9 bedoelde vonnis uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft opengehouden dat een ontruiming terwijl de huurovereenkomst nog voortduurt grond kan opleveren voor een vergoeding aan de huurders. Als de Gemeente de aansprakelijkheid daarvoor niet wenste te aanvaarden dan had zij geen gebruik moeten maken van genoemd vonnis.
22. Gelet op het verweer van de Gemeente tegen de hoogte van de gevorderde schade (naar de kantonrechter begrijpt vordert [gedaagde sub 2] ‘tenminste’ de gederfde winst over het tijdvak mei tot en met augustus 2009, begroot op € 28.250,00 op basis van de cijfers van 2008) zal [gedaagde sub 2] in de gelegenheid worden gesteld de taxatie van zijn accountant nader te onderbouwen, onder meer door overlegging van de jaarstukken 2008.
23. Het voorgaande betekent niet dat de Gemeente aansprakelijk kan worden gehouden voor de winstderving over de gehele periode waarin (nog) geen sprake zal zijn van een onherroepelijke bodemuitspraak. Heineken en [gedaagde sub 2] hebben gemotiveerd aangevoerd dat de omzet met name in het zomerseizoen wordt behaald en dit is, gelet op de aard van het horecabedrijf, ook aannemelijk. Vooralsnog mag worden aangenomen dat Heineken en [gedaagde sub 2] ten aanzien van het zomerseizoen 2010 in staat zijn geweest om desgewenst maatregelen te nemen ter beperking van hun schade, bijvoorbeeld door elders een locatie te zoeken voor de exploitatie van het horecabedrijf. Alvorens hierop te beslissen zullen Heineken en [gedaagde sub 2] in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.
24. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure als door Heineken verzocht bestaat onvoldoende aanleiding. Heineken zal in de gelegenheid worden gesteld om een gemotiveerde en met stukken onderbouwde begroting van de door haar geleden schade als hiervoor bedoeld over te leggen.
25. Daarnaast vordert [gedaagde sub 2] vergoeding van de verhuis- en inrichtingskosten. Daarbij verdient opmerking dat de artikelen 7:309 en 7:310 BW niet van toepassing zijn, reeds omdat er geen sprake is van een verhuurder op wie de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op grond van artikel 7:226 BW Pro zijn overgegaan. Voor een analoge toepassing van de artikelen 7:309 en 7:310 BW bestaat geen grond. Evenmin is er sprake van een tekortkoming of gebrek (anders dan de hiervoor bedoelde gedwongen ontruiming) die de grondslag kan vormen voor aansprakelijkheid van de Gemeente voor andere schade dan hiervoor bedoeld.
26. [gedaagde sub 2] heeft dan ook slechts aanspraak op een tegemoetkoming als bedoeld in artikel 7:297 BW Pro. Anders dan de Gemeente aanvoert kunnen ook nog niet daadwerkelijk gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking komen (vergelijk artikel 7:297 lid 2 BW Pro dat er van uitgaat dat de vergoeding wordt vastgesteld vóór de ontruiming en (dus) vóór de verhuizing en herinrichting). Wel zal voldoende moeten vast staan – op grond van door de huurder te stellen en te onderbouwen feiten – dat de betreffende kosten zullen worden gemaakt.
27. In dat verband heeft [gedaagde sub 2] gesteld dat hij voornemens is te verhuizen en de betreffende horeca-gelegenheid voort te zetten indien dit in financieel opzicht mogelijk is en hij een geschikte andere locatie heeft gevonden. Gelet op het feit dat de ontruiming reeds op 18 mei 2009 heeft plaatsgevonden had het op de weg van [gedaagde sub 2] gelegen om daaromtrent meer concrete feiten en omstandigheden te stellen. Nu dit achterwege is gebleven is onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde sub 2] het betreffende horecabedrijf elders zal voortzetten en dat hij daarvoor in de toekomst kosten zal maken. Dat betekent dat in dit geval slechts de daadwerkelijk gemaakte verhuiskosten, opslagkosten en (eventuele) andere daadwerkelijk gemaakte kosten in aanmerking komen. [gedaagde sub 2] heeft deze kosten gespecificeerd tot een bedrag van € 17.800,-. De Gemeente heeft de juistheid van dat bedrag betwist. Gelet op de aard van het bedrijf, de onderbouwing van de kosten door [gedaagde sub 2] en de overige omstandigheden van het geval, acht de kantonrechter een tegemoetkoming van € 10.000,00 redelijk. Gelet op artikel 7:297 lid 2 BW Pro zal de Gemeente tot 19 april 2010 de gelegenheid hebben om haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst in te trekken.
28. Het verweer van Heineken en [gedaagde sub 2] tegen de gevorderde beëindiging van de huurovereenkomst is gemotiveerd en niet kennelijk onredelijk of ongegrond. Er bestaat geen aanleiding om in afwijking van artikel 7:295 BW Pro het vonnis ten aanzien van die vordering uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
29. Deze zaak zal worden verwezen naar de rol teneinde Heineken en [gedaagde sub 2] in staat te stellen zich uit te laten omtrent de door hen gestelde schade als hiervoor overwogen. de Gemeente zal daarop kunnen reageren.
30. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. draagt Heineken en [gedaagde sub 2] op bij akte nadere inlichtingen te verschaffen en desgewenst nadere stukken in de procedure te brengen overeenkomstig hetgeen hierboven onder rechtsoverweging 22. tot en met 24. is overwogen;
II. stelt de Gemeente in de gelegenheid om desgewenst haar vordering in te trekken overeenkomstig hetgeen hierboven onder rechtsoverweging 27. is overwogen;
III. verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van 26 april 2010 te 10:00 uur;
IV. houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter