Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/311 WIA
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
de vennootschap onder firma [restaurant] v.o.f.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. M.A.M. Schepers,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
verweerder,
gemachtigde [gemachtigde verweerder].
Procesverloop
Bij besluit van 9 maart 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres meegedeeld dat de verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte aan haar werkneemster [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) in aansluiting op de normale periode van 104 weken wordt verlengd met 52 weken.
Bij besluit van 10 december 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 mei 2010.
Namens eiseres is [persoon 2], vennoot van eiseres, verschenen, bijgestaan door mr. M.A.M. Schepers. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
1.1. [persoon 1], geboren op [geboortedatum] 1949, is op 1 september 1988 in loondienst getreden bij de rechtsvoorganger van eiseres. Laatstelijk heeft zij als hoofd bediening in het restaurant van eiseres gewerkt, totdat zij zich per 13 maart 2007 ziek heeft gemeld met knieklachten en psychische klachten.
1.2. Op 7 december 2008 heeft [persoon 1] bij verweerder een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd.
1.3. Bij besluit van 9 maart 2009 heeft verweerder het tijdvak waarin [persoon 1] jegens eiseres als werkgever recht heeft op loon tijdens ziekte, verlengd met 52 weken. Die verlenging - ook wel kortweg loonsanctie genoemd - is opgelegd in aansluiting op de afloop van de normale wachttijd van 104 weken en op de grond dat door eiseres zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. Daarbij heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, van de WIA, in verbinding met artikel 65, eerste lid, van de WIA. Bij besluit van gelijke datum heeft verweerder de aanvraag van [persoon 1] opgeschort.
1.4. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het loonsanctiebesluit van 9 maart 2009. Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder verwijzing naar de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van 20 oktober 2009 en van de bezwaararbeidsdeskundige van
4 december 2009 het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Tegen dit laatste besluit richt zich het beroep.
2. Juridisch kader
2.1. In artikel 25 van Pro de WIA zijn bepalingen gegeven omtrent de re-integratieverplichtingen en de verplichte loondoorbetaling door de werkgever.
In het negende lid is bepaald – voor zover hier van belang – dat indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en Pro de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt Pro dat de werkgever zonder deugdelijke grond (…) onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak verlengt gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (…), opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.
2.2. Ingevolge artikel 65 van Pro de WIA, voor zover hier van belang, beoordeelt het UWV of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen, die zijn verricht.
2.3. In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224; hierna: de Beleidsregels) heeft het UWV een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht.
2.4. Ingevolge artikel 7:658a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), voor zover hier van belang, bevordert de werkgever ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. In het tweede lid is bepaald dat de werkgever verplicht is zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten.
3. Beoordeling van het geschil
3.1. Niet in geschil is dat [persoon 1] na 15 augustus 2004 – te weten op 13 maart 2007 – arbeidsongeschikt is geworden. Gelet op artikel 123b, eerste lid, van de WIA is artikel 25, negende lid, van de WIA in dit geval van toepassing.
3.2. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder al dan niet terecht de op eiseres rustende loondoorbetalingsverplichting heeft verlengd. Daarbij is van belang of eiseres tekort is geschoten in haar re-integratie-inspanningen.
3.3. De rechtbank wijst allereerst op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 28 oktober 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BK1570, waarin de CRvB heeft overwogen dat volgens de Beleidsregels bij de beoordeling het bereikte resultaat voorop staat. Als een bevredigend resultaat is bereikt, is volgens het beoordelingskader voldaan aan de wettelijke eis dat werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien het Uwv het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Beleidsregels bij de beoordeling worden ingezoomd op datgene wat door de werkgever en werknemer daadwerkelijk ondernomen is. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat bereikt is, maar het Uwv de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Dat is ook het geval als het Uwv de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft. Van werkgever en werknemer worden geen re-integratie-inspanningen meer verlangd wanneer de werknemer geen mogelijkheden meer heeft tot het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever. De CRvB merkt de Beleidsregels aan als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), over de uitleg van de artikelen 65 en 25, negende lid, van de WIA.
3.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aangenomen dat in dit geval geen sprake is van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Beleidsregels, aangezien het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot een werkhervatting van [persoon 1]. Dat brengt mee dat verweerder gelet op de Beleidsregels kon toekomen aan een beoordeling van de re-integratie-inspanningen.
3.5. Ter zitting is gebleken dat vast staat dat bij [persoon 1] geen sprake is van “geen benutbare mogelijkheden”. Beoordeeld moet thans worden of verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar de conclusies van de bezwaarverzekeringsarts en de bezwaararbeidsdeskundige.
3.6. Niet in geschil is dat re-integratie van [persoon 1] bij eiseres niet meer mogelijk is, maar dat alleen nog re-integratie bij een andere werkgever –het zogenoemde tweede spoor- tot de mogelijkheden behoort. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ook alleen ten grondslag gelegd dat de re-integratie-inspanningen van eiseres ten aanzien van het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. Gelet daarop is de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door eiseres beperkt tot een beoordeling van de inspanningen gericht op re-integratie bij een andere werkgever.
3.7. De bezwaarverzekeringsarts heeft in zijn rapport overwogen dat er geen harde aanwijzingen zijn voor doemdenken bij [persoon 1]. [persoon 1] is tot werken gemotiveerd en heeft in samenwerking met de bedrijfsarts en eiseres mogelijkheden afgetast. Wel komt volgens hem uit de stukken naar voren dat [persoon 1] zich (te) veel liet leiden door pijn en angst voor definitieve beschadiging.
3.8. De bezwaararbeidsdeskundige heeft in zijn rapportage overwogen dat er gedurende de twee jaar wachttijd perioden zijn geweest waarin door medische behandeling geen feitelijke re-integratie mogelijk was. Voor en na de medische ingrepen zijn er perioden geweest waarin uitgeprobeerd had kunnen worden wat de mogelijkheden voor [persoon 1] op de arbeidsmarkt waren. Re-integratiebureaus zijn door eiseres ingeschakeld maar die kwamen niet tot concrete re-integratieresultaten. Volgens de geldende wet- en regelgeving moet zolang er sprake is van restcapaciteit, tot aan de pensioengerechtigde leeftijd worden gewerkt. De bezwaararbeidsdeskundige is van mening dat in onvoldoende mate de mogelijkheden voor [persoon 1] in ander werk zijn geëxploiteerd.
3.9. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegelicht dat de kern van het verwijt aan het adres van eiseres is dat zij [persoon 1] door het stopzetten van loonbetaling onder druk had moeten zetten mee te werken aan de re-integratieactiviteiten.
3.10. De rechtbank stelt vast dat het verwijt zoals door de gemachtigde van verweerder ter zitting is verwoord, niet in het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken is vervat. Dit levert een motiveringsgebrek op. In de hiervoor onder 3.3. aangehaalde uitspraak heeft de CRvB overwogen dat verweerder het [loonsanctie]besluit deugdelijk dient te motiveren en zich daarbij zal moeten houden aan de uitgangspunten van de Regeling procesgang en het beoordelingskader van de Beleidsregels. Bovenstaande eisen gaan niet zover dat het Uwv de concreet door de werkgever te nemen stappen ten aanzien van de re-integratie van de werknemer moet formuleren. De concrete invulling van de re-integratie is een taak van de werkgever. Dat laat echter onverlet dat het bepaalde in artikel 25, negende lid, van de WIA meebrengt dat de door het Uwv bij het besluit tot oplegging van de loonsanctie gegeven motivering zodanig concreet dient te zijn, dat het de werkgever op basis daarvan voldoende duidelijk kan zijn waaruit zijn tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaat. Immers, alleen dan zal de werkgever overeenkomstig artikel 25, negende lid, van de WIA in de gelegenheid zijn om die tekortkoming te herstellen, aldus de CRvB. De rechtbank is van oordeel dat de motivering van het primaire loonsanctie-besluit en van het bestreden besluit aan die door de CRvB geformuleerde eis niet voldoet. Reeds daarom dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
3.11. Eiseres heeft aangevoerd dat zij al hetgeen heeft gedaan wat in haar macht lag om [persoon 1] te laten re-integreren bij een andere werkgever. Zij heeft een groot aantal re-integratiebureaus ingeschakeld hetgeen helaas niet tot herplaatsing van [persoon 1] heeft geleid.
3.12. In de uitspraak van 18 november 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BK 3713 heeft de CRvB geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij de werkgever is gelegen en dat deze verantwoordelijkheid impliceert dat de werkgever verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de geleverde diensten van door hem ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst.
3.13. Eiseres heeft in de periode voorafgaand aan het loonsanctiebesluit, naast de door haar ingeschakelde arbodienst ArboNed Amsterdam, diverse arbeidsdeskundigen en re-integratiebureaus geraadpleegd in verband met de re-integratie van [persoon 1].
3.13.1. Ten eerste heeft Elabo, bureau voor arbeidsconsultancy, onderzoek verricht naar de re-integratiemogelijkheden en daarover rapport uitgebracht. In dat rapport wordt geconcludeerd dat op grond van de fysieke beperkingen van [persoon 1], haar leeftijd, eenzijdige werkervaring en beperkte opleidingsniveau alsmede het feit dat de prognose ten aanzien van verbetering van haar belastbaarheid onduidelijk is, rekening moet worden gehouden met een forse afstand tot de arbeidsmarkt. De kansen op de arbeidsmarkt zijn voor [persoon 1] op de vrije arbeidsmarkt zeer beperkt. Geadviseerd wordt om door middel van een intake voor een trajectbemiddeling vast te stellen wat de positie van [persoon 1] op de arbeidsmarkt is en wat de (on)mogelijkheden voor herplaatsing zijn.
3.13.2. In navolging van dit advies heeft eiseres vervolgens FourstaR Reïntegratie Service B.V. ingeschakeld. In het “trajectplan” dat FourstaR heeft opgesteld, is geconcludeerd dat het onmogelijk lijkt [persoon 1] te begeleiden naar ander werk. [persoon 1] heeft haar leeftijd tegen, haar werkervaring is eenzijdig, omscholing is niet haalbaar en het is niet bekend wanneer zij genoeg hersteld zal zijn om enigszins gemotiveerd en daardoor succesvol mee te doen aan haar eventuele re-integratietraject.
3.13.3. Eiseres heeft vervolgens USG Restart ingeschakeld om de re-integratie-mogelijkheden voor [persoon 1] in het tweede spoor verder te onderzoeken. USG Restart heeft voorgesteld [persoon 1] een zogenoemd transitietraject aan te bieden. Met instemming van eiseres is USG Restart met dit traject begonnen. In de eindrapportage is geconcludeerd dat [persoon 1] lichamelijk en psychisch nog niet zo ver lijkt te zijn dat zij zich open kan stellen voor nieuwe uitdagingen in een ander beroep. Verdere toeleiding naar werk wordt op het moment van de rapportage niet realistisch geacht.
3.13.4. In maart 2009 heeft eiseres vervolgens nog een bureau voor loopbaanbegeleiding en re-integratie ingeschakeld, Aob Compaz B.V. In de rapportage van 24 maart 2009 heeft dit bureau geconcludeerd geen mogelijkheden te zien voor het inzetten van een spoor 2 traject. Naast haar ernstige lichamelijke en geestelijke klachten, maken de leeftijd van [persoon 1] en haar eenzijdige werkervaring en opleiding dat haar kansen op de arbeidsmarkt nihil zijn.
3.14. De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat eiseres in onvoldoende mate haar verantwoordelijkheid ten aanzien van de re-integratie van [persoon 1] heeft genomen. Zij heeft immers in de periode voor het loonsanctiebesluit drie gekwalificeerde bureaus ingeschakeld teneinde advies te verkrijgen over de re-integratie van [persoon 1] in het tweede spoor. Eiseres is niet op het eerste -ten aanzien van de re-integratie negatieve- advies afgegaan, maar heeft zich tot een tweede, derde en –weliswaar na het loonsanctiebesluit- vierde bureau gewend om zich van de juistheid van het advies te vergewissen. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, zodat het bestreden besluit geen stand kan houden.
3.13. Gelet op het vorenstaande zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van eiseres.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres in beroep, die forfaitair worden begroot op € 874,00 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting x factor 1 x € 437,00)
Tevens dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 297,00 te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen op het bezwaarschrift van eiseres met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres in beroep begroot op
€ 874,00 (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen aan eiseres;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 297,00 (zegge: tweehonderd en zevenennegentig euro) aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Verloop, rechter, in aanwezigheid van M.P. Osinga-Sanders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2010.
de griffier, de rechter,
rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na de datum van toezending van deze uitspraak beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Afschrift verzonden op:
DOC: C
SB