Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 439763 / HA ZA 09-3166
Vonnis van 26 mei 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORANGE DOGS VENTURES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. L.M. Graal,
tegen
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van Elst.
Partijen zullen hierna ODV en de bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 september 2009, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 16 december 2009, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 februari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Feiten
2.1. In 2007 heeft ODV de bank benaderd met het idee om op de Nederlandse markt een prepaid credit card te introduceren, die slechts betalingen toelaat voor zover de gebruiker saldo op zijn kaart heeft gestort. Een dergelijke kaart zou vooral interessant zijn voor jongeren, die vaak niet de beschikking hebben over een gewone credit card maar daar wel behoefte aan hebben, in het bijzonder om online betalingen te kunnen doen voor diensten (zoals games) en producten. Op enig moment is als naam voor de kaart “IZY card” gekozen. Om voor extra klantenbinding te zorgen, zou aan de IZY card een webshop worden gekoppeld, waarin aan de afnemers van de kaart exclusieve producten, al dan niet met aantrekkelijke korting, zouden worden aangeboden (hierna: de e-commerce activiteiten).
2.2. Op 21 januari 2008 heeft [A], bestuurder van ODV, een e-mail gezonden aan [B], manager New Business Ventures van de bank, welke e-mail, voorzover hier van belang, luidt als volgt:
[…]
Verder vond ik het donderdag een zeer nuttig en plezierig gesprek en ik denk dat er mooie kansen liggen. Als donderdag besproken, zijn wij akkoord met de door jou voorgestelde route dat wij in drie fases aan de slag gaan: eerst middels een klein team vanuit beide organisaties aan de slag tegen een maandelijkse vergoeding (verwachting februari - juli 2008). Daarna de periode van live gaan tot eerste evaluatie (augustus - december 2008) wederom tegen een maandelijkse vergoeding. En na evaluatie of het project succesvol dan wel op de goede weg is, het opzetten van een aparte entiteit oprichten van waaruit het project verder uitgerold wordt waarbij Orange Dogs dan een redelijk minderheidsbelang verkrijgen (de door jouw genoemde bandbreedte van 30 - 40 % is acceptabel voor ons).
[…]
Zodra we formeel van start gaan (laten we uitgaan van 1 februari a.s.) zullen wij vanuit Orange Dogs wel onze inzet vergoed krijgen. Zoals besproken afgelopen donderdag, accepteren wij dat we de eerste periode (totdat er een aparte entiteit) is geen volledige commerciële tarieven kunnen doorrekenen. Wij zullen daarom enkel de in het budget opgenomen bedragen (2* 8.000 euro) declareren voor alle business development-/techniek en commerciële activiteiten die Orange Dogs zal verrichten.
[...]
2.3. Op 23 of 24 januari 2008 is het concept van de IZY card aan de Raad van Bestuur van de bank gepresenteerd. In de presentatie wordt het in de e-mail van [A] genoemde tijdspad nader uitgewerkt, waarbij tevens wordt bepaald dat aan het einde van fase 2, die zal duren van augustus tot november 2008, de beslissing zal worden genomen “doorgaan of stekker eruit”. De Raad van Bestuur van de bank heeft zich vervolgens in positieve zin uitgelaten over de plannen. Medio mei 2008 is een zogeheten projectgroep gestart, die als doel had de introductie van de IZY card op de Nederlandse markt per begin december 2008 voor te bereiden. De leden van deze projectgroep waren in loondienst bij de bank, of door de bank speciaal voor dit project extern aangetrokken. Daarnaast maakte [C], bestuurder van ODV, namens ODV deel uit van de projectgroep. Vanaf 1 juni 2008 vergaderde de projectgroep wekelijks over de voortgang van het project. Aan de projectgroep was een zogeheten stuurgroep gekoppeld, die het project op hoofdlijnen volgde en door de Raad van Bestuur was aangewezen om de belangrijke beslissingen aangaande het project te nemen.
2.3. Op 24 juli 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [C] en anderzijds enkele medewerkers van de bank, waaronder [D], Senior Procurement Manager IT, Vice & Data. Daarbij is aan de orde gekomen dat wat de bank betreft, deelname van ODV in een entiteit waarin zowel de IZY card als de e-commerce activiteiten waren ondergebracht uitgesloten was en dat uitgifte van de IZY card puur een aangelegenheid van de bank zou zijn. Wel zou ODV kunnen deelnemen in een entiteit waarin de e-commerce activiteiten ten behoeve van de IZY card zouden worden ondergebracht, en dichtte de bank ODV een (belangrijke) rol toe bij het vormgeven van die e-commerce activiteiten.
2.4. Vervolgens hebben [D] namens de bank en [C] namens ODV van 29 juli tot 2 september 2008 per e-mail onderhandeld over de voorwaarden van een samenwerking op het gebied van de e-commerce activiteiten. Naar aanleiding van deze onderhandelingen heeft [D] een document opgesteld, gedateerd 2 september 2008 en getiteld “Afspraken samenwerking OrangeDogs - DeltaLloyd”, waarin - samengevat - een verdienmodel is opgenomen waarbij de inspanningen van ODV op drie wijzen (kunnen) worden beloond:
1. Zowel ODV als de bank zullen initiatieven en voorstellen aandragen om deals te maken met zogeheten marketingpartners, dat wil zeggen partijen via welke de IZY card bij het publiek wordt uitgezet. Als ODV erin slaagt marketingdeals binnen te halen waarbij kaarten tegen lagere kosten (voor de bank) worden uitgezet dan de begrote EUR 15,- per kaart, ontvangt zij de helft van de besparing (het verschil met EUR 15,-) op de via deze marketing deals verkochte kaarten. De marketingdeals moeten aan bepaalde, nader te bepalen kwaliteitseisen voldoen; bij twijfel over kwaliteit beslist de stuurgroep.
2. ODV zal een businessplan opstellen voor de e-commerce activiteiten, dat binnen de projectgroep en daarna binnen de stuurgroep zal worden besproken en door de stuurgroep al dan niet akkoord zal worden bevonden. De bank zal ten behoeve van de e-commerce activiteiten EUR 200.000,- investeren en bepaalde expertise en de website ter beschikking stellen. De e-commerce activiteiten worden ondergebracht in een vennootschap waarin ODV 30% van de aandelen zal krijgen.
3. ODV ontvangt een maandelijks bedrag van EUR 12.000,- als vaste beloning voor haar werkzaamheden; het bedrag is berekend aan de hand van een gereduceerd uurtarief van EUR 125,- voor de inzet van [C].
In de begeleidende mail schrijft [D] dat hij de afspraken - ter goedkeuring - bij de stuurgroep heeft ingediend.
2.5. De afspraken zoals vastgelegd in het document van 2 september 2008 zijn door de stuurgroep nooit uitdrukkelijk goed- of afgekeurd. Wel heeft de stuurgroep kritiek geuit op het door ODV opgestelde business plan voor de e-commerce activiteiten.
2.6. In de loop van september 2008 hebben [D] en [C] een bezoek aan de Verenigde Staten gebracht en gesproken over mogelijke samenwerking met Shopflick.com, een Amerikaanse onderneming die al met succes een webshop exploiteerde. Shopflick.com bleek geïnteresseerd in samenwerking, echter niet, zoals uitgangspunt was in de eerdere businessplannen met betrekking tot de e-commerce activiteiten, door een licentie op haar applicaties te verlenen, maar door een joint venture aan te gaan. ODV heeft hierop de plannen voor de e-commerce activiteiten aangepast.
2.7. Op 26 september 2008 heeft ODV bij de bank een nieuw plan met betrekking tot de e-commerce activiteiten ingediend. Dit plan stuitte bij de bank op bezwaren ondermeer omdat daarin werd uitgegaan van een grotere investering door de bank dan de (onder andere in het document van 2 september 2008 genoemde) EUR 200.000,-, waar de bank vanuit ging.
2.8. Ondertussen voerde [C] gesprekken met de Telegraaf Media Groep (hierna: TMG), die interesse had in een marketing deal waarbij de IZY card via haar kanalen zou worden aangeboden tegen een vaste vergoeding plus een variabele beloning per kaart. Voor ODV bood deze samenwerking kans om, conform het eerste van de op 2 september 2008 vastgelegde punten, te verdienen aan de marketing van de IZY card. Omstreeks 22/23 oktober 2008 ontstond, nadat TMG met een ander voorstel direct werd benaderd door [E], een van de leden van het projectteam van de bank, een conflict tussen [C] en [E].
2.9. De directie van de bank heeft op 3 november 2008 besloten en aan ODV medegedeeld het project stop te zetten en de IZY card niet op de markt te brengen.
3. Het geschil
3.1. ODV vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de bank aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt ten gevolge van het besluit van de bank om de IZY card niet op de markt te brengen, en (kennelijk) dat de rechtbank de bank veroordeelt deze schade, op te maken bij staat, aan ODV te vergoeden, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding.
3.2. De bank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van ODV in de kosten van het geding.
4. De beoordeling
Primaire grondslag: toerekenbare tekortkoming door de bank, aansprakelijkheid bank voor gederfde inkomsten, winst en vermogensopbouw
4.1. Primair stelt ODV dat de bank toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen. Zij beroept zich op de afspraken met betrekking tot de marketingdeals en de e-commerce activiteiten, die zij als overeenkomsten kwalificeert. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
4.2. Het beroep op deze afspraken faalt, nu deze niet als overeenkomst(-en) kunnen worden aangemerkt. Tussen partijen staat vast dat de afspraken waar ODV zich op beroept, zoals vastgelegd in het document van 2 september 2008, op commercieel niveau zijn gemaakt en ter goedkeuring aan de stuurgroep zouden worden en zijn voorgelegd, en dat goedkeuring door de stuurgroep is uitgebleven. Met ODV is de rechtbank van oordeel dat - voor zover blijkt uit de overgelegde stukken en hetgeen ter comparitie is aangevoerd - de bank na 2 september 2008 weinig helder heeft gecommuniceerd over de status van de afspraken. Hoewel vast staat dat de stuurgroep zich kritisch heeft opgesteld ten aanzien van het business plan voor de e-commerce activiteiten, is gesteld noch gebleken dat de stuurgroep zich jegens ODV in kritische zin heeft uitgelaten over de afspraken over marketing deals. Evenmin is gebleken dat de stuurgroep zich voor de stopzetting van het project op enig moment formeel heeft uitgelaten (in positieve dan wel negatieve zin) over de in het document van 2 september 2008 genoemde afspraken. Dat kan echter niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van aanbod en aanvaarding van de litigieuze afspraken; het was ODV duidelijk, of het had haar in ieder geval duidelijk moeten zijn, dat formele goedkeuring noodzakelijk was om van een overeenkomst te kunnen spreken.
Subsidiaire grondslag: afbreken onderhandelingen, aansprakelijkheid bank voor gederfde inkomsten, winst en vermogensopbouw
4.3. Subsidiair stelt ODV dat de bank aansprakelijk is voor de door haar geleden schade omdat de bank de onderhandelingen (kennelijk: de onderhandelingen om tot een overeenkomst met betrekking tot de marketingdeals en de e-commerce activiteiten te komen) eenzijdig heeft afgebroken en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
Ter ondersteuning voert ODV - zakelijk weergegeven - aan dat partijen al langdurig samenwerkten aan de introductie van de IZY card, en dat de bank bij ODV voortdurend het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt en heeft bevestigd dat deze introductie daadwerkelijk zou gaan plaatsvinden.
4.4. De rechtbank stelt voorop dat de door ODV voorgestane marketingdeals en e-commerce activiteiten (slechts) een onderdeel vormden van het project. In het onderhavige geval is dan ook niet zo zeer sprake is van het afbreken van onderhandelingen, maar van de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond. Daarmee is de in deze zaak te beantwoorden vraag of het de bank - bij de stand van zaken van 3 november 2008 - jegens ODV vrij stond het project stop te zetten.
4.5. Het ligt in de rede om bij de beantwoording van deze vraag aansluiting te zoeken bij de maatstaf die gehanteerd wordt bij de beantwoording van de vraag of het afbreken van contractsonderhandelingen tegenover een wederpartij aanvaardbaar is (vergelijk HR 31 mei 1991, NJ 1991/647, [F]/[G], met betrekking tot de situatie waarin partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij een tussen hen te sluiten overeenkomst, waarin ook de maatstaf met betrekking tot afgebroken onderhandelingen wordt gehanteerd). Toespitsing van deze maatstaf (als gegeven in HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467, CBB/JPO) op de onderhavige situatie brengt mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het de bank - die verplicht was haar gedrag mede door ODV’s gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, zoals ODV verplicht was haar gedrag mede door de gerechtvaardigde belangen van de bank te laten bepalen - in beginsel vrij stond het project af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van ODV in de doorgang van het project of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Als bij ODV het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben bestaan dat het project doorgang zou vinden, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het stopzetten onaanvaardbaar is. In dat geval dient ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de bank tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de bank (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481, [H]/MBO).
4.6. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval het uitgangspunt - dat het de bank vrijstond het project stop te zetten - heeft te prevaleren, en dat de stopzetting van het project jegens ODV niet onaanvaardbaar was.
4.7. Allereerst is niet komen vast te staan dat ODV er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de IZY card in ieder geval op de markt zou worden gebracht. Hoewel de intentie van partijen bij de start van het project onmiskenbaar was dat de IZY card begin december 2008 zou worden geïntroduceerd, en deze introductie steeds onderwerp is geweest in de correspondentie en gesprekken tussen partijen, blijkt niet dat de bank de invoering van de kaart als zeker heeft voorgesteld. De bank was de partij die de IZY card op haar naam en voor haar rekening en risico op de markt zou brengen; daaruit vloeit voort dat het de bank in beginsel ook vrij stond om daarvan af te zien, ook in een vergevorderde fase van het project of zelfs nadat de kaart al op de markt zou zijn gebracht (zie hiervoor onder 2.3.). Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit voortvloeit dat dit uitgangspunt hier niet zou gelden, zoals een expliciete toezegging van de bank aan ODV dat zij, wat er ook zou gebeuren, de kaart op de markt zou brengen. Het betoog van ODV dat bij het maken van afspraken (waarmee zij kennelijk doelt op de afspraken met betrekking tot de marketing deals en de e-commerce activiteiten, als neergelegd in het document van 2 september 2008, die als voorlopig onderhandelingsresultaat kunnen worden aangemerkt) geen voorwaardelijkheid (of de IZY card wel of niet geïntroduceerd zou worden) is overeengekomen, miskent dat die afspraken zijn gemaakt als onderdeel van het gehele project. De afspraken gingen daarmee uit, en waren zodoende afhankelijk van, de introductie van de IZY card. Daarbij komt dat de door ODV bedoelde afspraken zelf ook een aantal expliciete voorwaarden bevatten; voor de marketingdeals dat deze aan bepaalde nadere kwaliteitseisen zouden moeten voldoen, waarbij het antwoord op de vraag of de deals aan deze eisen voldeden was voorbehouden aan de stuurgroep, en voor de e-commerce activiteiten dat het daaraan ten grondslag liggende businessplan door de stuurgroep zou zijn goedgekeurd. Ook deze voorwaarden - waarvan de vervulling niet zeker was - maken dat ODV er niet van heeft mogen uitgaan dat de introductie van de IZY card een feit was.
4.8. ODV heeft geen andere omstandigheden gesteld, die stopzetting van het project onaanvaardbaar zouden maken. Evenmin is van dergelijke omstandigheden gebleken. Zo is bijvoorbeeld geen sprake van een situatie waarin de stopzetting voor partijen onevenwichtige gevolgen heeft. Dat door de stopzetting niet kan worden verdiend aan de kaart, geldt voor de bank net zo goed als voor ODV. Daarbij komt nog dat de bank de partij is die het project tot de stopzetting geheel heeft gefinancierd. De bank heeft tussen mei en november 2008 een groot aantal van haar eigen medewerkers op het project ingezet, heeft ten behoeve van het project meerdere externe adviseurs aangetrokken, en heeft aanzienlijke kosten gemaakt. ODV heeft weliswaar tijd, kennis en kunde in het project geïnvesteerd, maar heeft daarvoor, anders dan de bank, ten minste nog een beloning ontvangen, ook al was sprake van een gematigd uurtarief. Voor het geval ODV heeft bedoeld te betogen dat de stopzetting haar relatief zwaarder treft omdat zij de daardoor geleden schade, vanwege de omvang van haar organisatie, minder goed kan opvangen dan de bank, leidt (ook) dat betoog niet tot een ander oordeel. De introductie van de kaart zou geheel voor rekening en risico van de bank zijn geweest; ODV zou slechts voordeel hebben kunnen genieten (indien wordt uitgegaan van de in het document van 2 september 2008 genoemde afspraken) van de door haar gesloten marketingdeals en van de e-commerce activiteiten - voor het geval die succesvol zouden zijn -, en geen risico’s hebben gelopen. Ook om die reden zijn de gevolgen van de stopzetting van het project naar het oordeel van de rechtbank niet onevenwichtig.
4.9. Nu de rechtbank van oordeel is dat het de bank vrij stond van introductie van de IZY card af te zien en daarmee het project stop te zetten, zal zij de schadevergoedingsvordering van ODV, voor zover die ziet op de inkomsten die zij zou hebben kunnen verwerven krachtens de afspraken over de marketingdeals en e-commerce activiteiten, indien de IZY card wel op de markt zou zijn gebracht, afwijzen.
Meer subsidiaire grondslag: afbreken onderhandelingen, aansprakelijkheid bank voor negatief contractsbelang
4.10. Dat het de bank in beginsel vrij stond het project stop te zetten, laat onverlet dat het mogelijk kan zijn dat het de bank niet vrij stond dit te doen zonder zich daarbij de belangen van ODV aan te trekken door (in ieder geval) de door haar gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen (vergelijk HR 18 juni 1982, NJ 1983/723, [I]/[J]).
4.11. Gegeven de omstandigheden van het geval, te weten:
- de relatief lange duur van de samenwerking tussen partijen (vanaf 2007, met intensieve samenwerking vanaf mei 2008 tot november 2008),
- het late moment waarop de bank besloot het project te staken (november 2008, terwijl de beoogde introductiedatum van de IZY card begin december 2008 lag),
- de omstandigheid dat tussen partijen in de dagelijkse gang van zaken kennelijk nooit is gesproken over de mogelijkheid van stopzetting,
- de op niveau van de projectgroep afgesproken beloningsstructuur voor ODV, te weten dat zij voor haar inspanningen deels een vaste beloning ontving op basis van een gereduceerd uurtarief, en deels zou worden beloond met toekomstige variabele inkomsten, die afhankelijk zouden zijn van het succes van de e-commerce activiteiten, en daarmee afhankelijk van voortzetting van het project en introductie van de kaart (waarbij de rechtbank overweegt dat de genoemde afspraken weliswaar niet zijn goedgekeurd door de stuurgroep, maar dat partijen in elk geval wel steeds zijn uitgegaan van splitsing van de beloning van ODV in een vast en een variabel, van introductie en het succes van de kaart afhankelijk, deel),
- terwijl ODV geen enkele invloed kon uitoefenen op de besluitvorming over voortgang van het project, nu deze was voorbehouden aan de bank,
is de rechtbank van oordeel dat het de bank op 3 november 2008 niet meer vrijstond het project stop te zetten zonder ODV een vergoeding te bieden voor de door toepassing van een gereduceerd uurtarief gemiste inkomsten. De bank heeft ODV, in afwijking van de over en weer uitgesproken verwachtingen en de deels variabele beloningsstructuur die partijen steeds voor ogen stond, feitelijk behandeld als consultant die op basis van een uurtarief werkt. Dan is gerechtvaardigd dat de bank ook op die basis met ODV afrekent.
4.12. De op de meer subsidiaire grondslag gebaseerde vordering van ODV komt daarmee voor toewijzing in aanmerking, voor zover deze ziet op de periode vanaf mei 2008 tot november 2008. Voor de inspanningen van ODV in de opstartfase, die aan de formele start van het project per mei 2008 vooraf ging, geldt dat de bank er van uit heeft mogen gaan dat zij niet nog eens afzonderlijk voor deze werkzaamheden zou worden belast.
4.13. ODV heeft de schade die zij als gevolg van toepassing van een gereduceerd uurtarief heeft geleden begroot op EUR 96.000,-. Zij heeft dit bedrag niet onderbouwd, kennelijk omdat zij slechts schade, op te maken bij staat, vordert. Voor een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, is evenwel slechts plaats indien het (nog) niet mogelijk is de schade te begroten. Gesteld noch gebleken is dat het thans niet mogelijk is de schade als gevolg van toepassing van een gereduceerd uurtarief te begroten, zodat het op de weg van ODV ligt dat te doen, en deze begroting voor zover nodig ook te onderbouwen. De rechtbank zal ODV toelaten dit bij akte te doen. Zij dient in haar akte in elk geval te stellen en, voor zover zij verweren van de bank verwacht, te onderbouwen, (a) hoeveel tijd zij vanaf mei 2008 aan het project heeft besteed en (b) tegen welk uurtarief zij, indien zij als regulier consultant was ingehuurd, haar werkzaamheden over de periode van mei tot november 2008 bij de bank in rekening zou hebben kunnen brengen. De bank zal zich vervolgens bij antwoordakte mogen uitlaten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 juli 2010 voor het nemen van een akte door ODV over hetgeen is vermeld onder 4.13,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.E. Dorsman, mr. E.M.L.J. Dosker en mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.?