Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1191647 EA VERZ 10-1741
Beschikking van: 22 december 2010
F.no.: 656
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de stichting
[verzoekster]
zetelende te [plaats]
nader te noemen [verzoekster]
gemachtigde: mr. L.J. Bloem
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen [verweerder]
gemachtigde: mr. B. Burger
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft op 14 oktober 2010 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 7 december 2010. [verzoekster] is verschenen bij haar directeur mevrouw [X], bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde.
Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoekster] nog producties ingediend. De gemachtigde van [verzoekster] heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
Eveneens ter terechtzitting van 7 december 2010 zijn de verzoeken ex artikel 7:685 BW Pro van [verzoekster] inzake mevrouw [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] behandeld.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
Uitgangspunten
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
a. [verweerder], geboren op 7 januari 1980, thans 30 jaar oud, is sedert 24 augustus 1998 in dienst van [verzoekster], in de functie van danser. Het brutosalaris bedraagt € 3.041,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een 40-urige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Dans van toepassing. [verweerder] is lid van de ondernemingsraad van [verzoekster].
b. [verzoekster] is een dansgezelschap dat zich toelegt op een internationaal dansrepertoire. [verzoekster] werkt met een vast ensemble van dansers en een kleine kern van musici. [verzoekster] heeft in totaal 42 werknemers in vaste dienst.
c. Tot en met 2008 ontving [verzoekster] jaarlijks subsidie van het Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschappen. Sinds 2009 beoordeelt het Nederlands Fonds voor de Podiumkunsten (NFPK) de subsidieaanvraag van [verzoekster] voor een periode van vier jaar. Ten aanzien van de subsidieverlening 2009-2012 heeft de Commissie Dans [verzoekster] opgedragen de artistieke zeggingskracht te vergroten en jaarlijks tenminste 20% aan eigen inkomsten te generen. Dit heeft geleid tot een lagere subsidie over 2009 en 2010 en reservering van de subsidie voor de jaren daarna, in afwachting van een concreet plan en resultaten, met inachtneming van de opmerkingen van de Commissie.
d. De jaarrekeningen van [verzoekster] over 2008 en 2009 laten een negatief (exploitatie)resultaat zien van respectievelijk € 107.000,00 en € 214.000,00. Verder heeft [verzoekster] in 2009 een subsidie van € 200.000,00 van het NFPK ontvangen teneinde de salarissen van haar werknemers te kunnen betalen. Dit voorschot strekt in mindering op de subsidie voor het jaar 2012.
e. De zijdens [verzoekster] door haar accountant opgestelde meerjaren begroting 2010-2012 laat bij ongewijzigd beleid per eind 2012 een cumulatief exploitatietekort van € 785.300,00 zien en over 2010 een negatief (exploitatie)resultaat van € 155.000,00. Bij brief van 29 september 2010 heeft de registeraccount [naam] bevestigd dat het te verwachten resultaat over 2010 € 309.000,00 negatief zal bedragen, hetgeen eind 2010 resulteert in negatief eigen vermogen van € 71.000.00 (ten opzichte van het eigen vermogen dat in 2009 nog € 238.000,00 beliep) en een liquiditeitstekort van circa € 50.000,00.
f. Op 1 april 2010 heeft [verzoekster] een beleidsplan met begroting gepubliceerd genaamd “Blauwdruk voor de toekomst van het "verzoekster”. Hierin wordt onder andere beschreven de doelstelling van het [verzoekster] om een productiegebonden organisatie te worden en op deze wijze de vaste kosten te reduceren.
g. Bij brief van 29 april 2010 heeft het NFPK geschreven dat het positief staat tegenover het plan om het [verzoekster] te reorganiseren naar een flexibel opererende projectorganisatie en heeft het NFPK de subsidie voor de jaren 2011 en 2012 definitief toegezegd. De subsidie over de jaren 2009-2012 bedraagt hiermee € 2.845.652,00 per jaar. Dit is jaarlijks circa € 400.000,00 minder dan in de periode 2005-2008 toen de subsidie (blijkens de jaarrekening 2008) circa € 3.200.000,00 per jaar bedroeg.
h. Op 12 mei 2010 heeft [verzoekster] een melding gedaan bij UWV en FNV KIEM op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag.
i. Op 12 mei 2010 heeft [verzoekster] haar ondernemingsraad om advies gevraagd ter zake het voorgenomen besluit tot herstructurering en collectief ontslag van 31 vaste medewerkers en toegezegd daarbij het afspiegelingsbeginsel in acht te nemen. De ondernemingsraad heeft op 18 juni 2010 negatief geadviseerd. Daarbij heeft de ondernemingsraad een aantal suggesties en een alternatief voorstel gedaan dat uitgaat van het in vaste dienst houden van de medewerkers waarbij deze instemmen met een (tijdelijke) reductie van het aantal te werken uren.
j. Op 11 juli 2010 heeft [verzoekster] conform haar voornemen het besluit tot herstructurering genomen en na instemming van de Raad van Toezicht dit besluit ter kennisneming van de ondernemingsraad gebracht. Deze heeft op 5 augustus 2010 tegen het besluit beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer.
k. [verzoekster] heeft met FNV KIEM onderhandeld over een sociaal plan. FNV KIEM heeft dit sociaal plan op 27 augustus 2010 “neutraal” aan haar leden voorgelegd. Dit plan houdt in dat bij ontslag van de boventallig verklaarde werknemer een vergoeding ineens wordt betaald van 0,25 x het bruto maandsalaris voor elk gewogen dienstjaar. Verder komt de boventallige werknemer tot 1 januari 2013 als eerste in aanmerking om te solliciteren op vacatures bij [verzoekster] en wordt bij gebleken geschiktheid voor die functie in dienst genomen. De leden van FNV KIEM hebben het concept sociaal plan op 2 september 2010 afgewezen.
l. Bij beschikking van 9 november 2010 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat [verzoekster] bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en het verzoek van de ondernemingsraad afgewezen.
m. Ten aanzien van 18 werknemers heeft [verzoekster] UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Ten aanzien van 5 werknemers, allen lid van de ondernemingsraad, heeft [verzoekster] bij de sector kanton van de rechtbank Amsterdam een verzoek om ontbinding van de arbeidovereenkomst ingediend.
n. Bij brief van 6 december 2010 heeft de registeraccount [naam] het te verwachten resultaat over 2010 naar beneden bijgesteld naar € 429.000,00 negatief ten opzichte van € 309.000,00 negatief mede in verband met extra personeelskosten en de (juridische) kosten voor de reorganisatie.
Verzoek
2. [verzoekster] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van veranderingen in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Daartoe stelt [verzoekster] - kort gezegd - dat zij op korte termijn tot een aanzienlijke reductie van de kosten moet komen, daaronder begrepen de vaste personeelskosten, teneinde haar voortbestaan ook na 2012 veilig te stellen. [verzoekster] kampt sinds 2008 met een verliesgevende situatie. Sinds 2009 ontvangt zij jaarlijks € 400.000,00 minder subsidie. Weliswaar krijgt zij van het NFPK sinds 2009 ongeveer € 210.000,00 aan omscholings- en vroegpensioengelden rechtreeks betaald, maar [verzoekster] moet dit in zijn geheel aan de betreffende fondsen afdragen. Verder heeft [verzoekster] in 2009 een voorschot moeten nemen op de subsidie voor 2012. Om in aanmerking te blijven komen voor subsidie moet [verzoekster] zich richten naar de (financiële) eisen van het NFPK. Dit betekent dat zij artistieke verbeteringen moet doorvoeren en dat in de toekomst circa 20% van de begroting gebaseerd moet zijn op eigen inkomsten. Thans neemt het NFPK genoegen met 16%.
3. [verzoekster] heeft een aantal kostenbesparende maatregelen genomen waaronder de samenvoeging van het jeugddansgezelschap en het volwassenen dansgezelschap en het niet verlengen van de arbeidsovereenkomsten van werknemers met een contract voor bepaalde tijd. Dit is niet voldoende gebleken. Over 2010 is wederom een negatief resultaat te verwachten zoals ook blijkt uit de brieven van de accountant van 29 september en 6 december 2010. Uit de meerjarenbegroting 2010-2012 blijkt bovendien dat [verzoekster] bij ongewijzigd beleid per 31 december 2012 een cumulatief tekort verwacht van € 758.300,00. Bij deze stand van zaken zal wegens de slechte financiële situatie voor de periode 2013-2016 geen subsidie meer worden toegekend en stevent [verzoekster] hoe dan ook af op een faillissement. [verzoekster] heeft bovendien goede grond te vrezen voor zware bezuinigingen die binnen de cultuursector de komende jaren gaan plaatsvinden.
4. [verzoekster] meent dat wanneer zij haar organisatie op projectgebonden wijze kan inrichten de noodzakelijk kostenreductie gerealiseerd kan worden. Bovendien kunnen er dan middelen worden vrijgemaakt voor de artistieke ontwikkeling en marketing teneinde aan de prestatie-eisen van het NFPK te voldoen. Alsdan zal [verzoekster] een zo klein mogelijke groep vaste medewerkers in dienst hebben en zullen de overige werknemers alleen voor de duur en voorbereiding van een productie in dienst worden genomen. De voorstellingen worden meer efficiënt gepland en geclusterd, sommige producties vinden tegelijkertijd plaats, in een kortere periode dan voorheen. In de praktijk is een danser zo’n 60% van het jaar productief, in die zin dat dan tegenover de werkzaamheden daadwerkelijk inkomsten staan. Een zeer groot aantal van de huidige werknemers - in beginsel alle dansers - kan worden ingeschakeld voor de toekomstige producties. De CAO voor de Dans biedt de mogelijkheid om 15 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een werknemer aan te gaan. [verzoekster] verwacht hiermee zich beter op de markt te kunnen manifesteren met meer artistieke producties en op die manier meer doelgroepen te kunnen bereiken en meer eigen inkomsten te genereren. Bij gewijzigd beleid laat de meerjarenbegroting 2010-2012 zien dat hiermee na de reorganisatie € 516.000,00 aan loonkosten bespaard gaat worden. Overigens was de oorspronkelijk beoogde datum voor de overgang naar een productiegebonden organisatie 1 september 2010. Als gevolg van het negatief advies van de ondernemingsraad en de ingezette procedure bij de Ondernemingskamer is deze datum noodgedwongen opgeschoven naar 1 maart 2011. Het uitstellen van de overgang leidt ertoe dat de verwachte kostenbesparing op zijn vroegst vanaf 1 maart 2011 kan worden ingezet.
5. Als gevolg van het reorganisatieplan zullen alle uitvoerende functies bij de producties (27 in totaal) komen te vervallen. Alleen een kleine groep werknemers met een kernfunctie zal bij [verzoekster] in vaste dienst blijven. Ten aanzien van de werknemers van wie de functie komt te vervallen heeft [verzoekster] met FNV KIEM over een sociaal plan onderhandeld. Gelet op de slechte financiële situatie kan [verzoekster] geen hogere vergoeding dan c = 0,25 betalen. Eind 2010 zal er een liquiditeitstekort zijn van tenminste € 50.000,00 en uitsluitend indien opnieuw van het NFPK een voorschot wordt verkregen zal zij in staat zijn de aangeboden ontslagvergoeding en de salarissen te kunnen betalen. Weliswaar is in de meerjarenbegroting 2010-2012 bij gewijzigd beleid een bedrag gereserveerd voor de beëindigingsvergoedingen van € 200.000,00 en een bedrag voor juridische kosten van € 60.000,00 maar deze bedragen zullen hoe dan ook moeten worden terugverdiend. De juridische kosten bedragen inmiddels al € 135.000,00, mede als gevolg van de door de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer gevoerde procedure.
Ten aanzien van de functie van [verweerder]
6. [verweerder] is werkzaam als danser. De functiecategorie Dansers (17 werknemers) waar de functie van [verweerder] onder valt komt in zijn geheel, binnen een periode van vier maanden te rekenen vanaf 1 maart 2011, te vervallen. De functies van de dansers die in de productie Oorsprong dansen (van oktober 2010 tot en met februari 2011) komen per 1 maart 2011 te vervallen. De functies van de dansers die in de productie Spirit dansen (van januari 2011 tot en met juni 2011) komen per 1 juli 2011 te vervallen. De première van Oorsprong heeft al plaatsgevonden en het is uit artistiek oogpunt van groot belang, zo hebben zowel de artistiek leider als de regisseur benadrukt, dat de voor de producties geselecteerde dansers niet meer gewisseld worden. [verweerder] danst in de productie Oorsprong en zijn functie komt – zoals beoogd - per 1 maart 2011 te vervallen. Overigens heeft de selectie van dansers voor de respectievelijke producties plaatsgevonden vóór het besluit om productiegebonden te gaan werken.
7. [verzoekster] is bereid het sociaal plan op [verweerder] toe te passen en hem – uitgaande van ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2011 - een beëindigingvergoeding van € 5.381,00 bruto te betalen. Als [verweerder] dat wenst kan hij voor toekomstige producties bij [verzoekster] worden ingezet. Hij is hier inmiddels ook al voor benaderd.
Verweer
8. [verweerder] betwist dat er gewichtige redenen zijn voor ontbinding en verzet zich daartegen. Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden – verzoekt hij de ontbindingsdatum te bepalen op 1 juli 2011 en hem ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe te kennen van € 40.000,00 bruto danwel ingeval van een eerdere ontbinding de vergoeding te verhogen zodat hij er ten opzichte van zijn andere collega’s niet op achter uit gaat. Meer subsidiair verzoekt [verweerder] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2011 aan hem een vergoeding toe te kennen van € 21.348,00, gebaseerd op toepassing van een neutrale kantonrechtersformule (c=1).
9. [verweerder] voert ter ondersteuning van haar stellingen - kort gezegd - aan dat [verzoekster] onvoldoende financiële gegevens heeft overgelegd en buiten beschouwing heeft gelaten dat [verzoekster] in de jaren 2005 – 2007 een positief resultaat heeft behaald van zo’n € 200.000,00 tot € 250.000,00 per jaar. Ook blijkt niet van een subsidieverlaging van € 400.000,00 per jaar. Ten onrechte stelt [verzoekster] dat zij volgens het NFPK 20% van haar begroting moet baseren op eigen inkomsten. Dat percentage bedraagt na overleg met het NFPK 16% en hier heeft [verzoekster] in 2009 aan voldaan nu het totaal aan subsidies moet worden afgezet tegen de overige inkomsten en niet – zoals [verzoekster] doet – door de totale opbrengsten af te zetten tegen de totale baten. Uit de prognoses blijkt niet wat de daadwerkelijke besparing van personeelskosten is en [verzoekster] heeft niet inzichtelijk gemaakt dat er geen alternatieven voorhanden zijn teneinde ontslag te voorkomen. Er valt nog op genoeg posten te bezuinigen en ook een betere planning kan een kostenbesparing opleveren. [verweerder] vermoedt dat, gelet op het feit dat [verzoekster] het meest aan subsidie ontvangt van alle dansgroepen, de huidige slechte financiële situatie veroorzaakt is door financieel wanbeleid.
10. Ten onrechte stelt [verzoekster] dat haar dansers maar 60% van het jaar productief zijn en ten onrechte richt [verzoekster] zich volledig op productiegebonden werken. [verweerder]’s activiteiten staan het hele jaar in het teken van zijn werk als danser bij [verzoekster]. Verder is het in het geheel niet zeker dat het beoogde financiële resultaat zal worden behaald. Bovendien verliest [verzoekster] uit het oog dat de ontslagen werknemers niet zonder meer voor de toekomstige producties beschikbaar zijn en dat het moeilijk is goede dansers te werven. Hierdoor komt de kwaliteit van de producties ernstig onder druk te staan terwijl juist daardoor voorzetting van de subsidieverlening in gevaar komt.
11. [verweerder] betwist dat zijn functie komt te vervallen nu de functie van danser ook na 1 maart 2011 zal blijven bestaan. Daarnaast heeft [verzoekster] ten onrechte het afspiegelingsbeginsel niet toegepast. Er wordt door een aantal dansers nog tot 1 juli 2011 gewerkt en dat betekent dat niet de gehele functiecategorie Dansers binnen 26 weken na 11 oktober 2010 komt te vervallen (de datum van de indiening van de ontslagvergunningen bij het UWV, tevens de peildatum). Het afspiegelingsbeginsel moet dan ook onverkort worden toegepast. Daarbij geldt dat de functies van danser onderling uitwisselbaar zijn en derhalve een niet gerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen de Spirit dansers en de overige dansers. Aan de vereisten voor een beroep op het onmisbaarheidscriterium van artikel 4:2 lid 4 van Pro het Ontslagbesluit is bovendien niet voldaan.
12. [verweerder] is gespecialiseerd in de folkloristische dansstijl en het zal daarom voor hem heel moeilijk zijn om een andere werkkring te vinden. De sociale gevolgen voor de dansers worden niet opgevangen door toereikende voorzieningen. [verzoekster] heeft op geen enkele wijze haar best gedaan de interne en externe mobiliteit van de voor ontslag voorgedragen werknemers te vergroten. [verweerder] heeft geen enkele garantie dat hij voor de toekomstige producties in aanmerking komt. Bovendien is de vergoeding ingevolge het – overigens eenzijdig door [verzoekster] vastgestelde – sociaal plan beslist onvoldoende, zeker nu [verweerder] deze ook moet aanwenden om zijn danstechniek op peil te houden. De trainingen worden immers na het einde van de arbeidsovereenkomst niet meer gefaciliteerd. Gelet op de relatief korte periode waarin een danser werkt, leidt toepassing van de kantonrechtersformule met als uitgangspunt dat gewerkte jaren vóór de leeftijd van 35 slechts met een factor 0,5 worden meegewogen tot een onbillijke uitkomst. Tenslotte betwist [verweerder] dat de financiële situatie van [verzoekster] zodanig is dat dit geen hogere vergoeding dan c = 0,25 toelaat.
Beoordeling
13. [verzoekster] heeft naar het oordeel van de kantonrechter door middel van de overgelegde jaarrekeningen 2008 en 2009 en het verwachte negatieve resultaat over 2010 aannemelijk gemaakt dat zij in een zodanig zorgelijke financiële situatie verkeert dat zij vreest voor haar voortbestaan en zij maatregelen zal moeten nemen om haar kosten, waaronder de (vaste) personeelskosten, aanzienlijk te reduceren. Vanaf 2009 ontvangt [verzoekster] circa € 400.000,00 minder subsidie dan in de periode daarvoor (de extra subsidie van circa € 200.000,00 moet zij rechtsreeks aan de betreffende fondsen afdragen) terwijl de maatregelen die [verzoekster] al heeft genomen – zoals de samenvoeging van gezelschappen en het niet voortzetten van arbeidovereenkomsten voor bepaalde tijd - niet voldoende zijn gebleken. Gelet op de afhankelijkheid van [verzoekster] van subsidieverstrekking door het NFPK is het begrijpelijk dat [verzoekster] er thans naar streeft de nieuwe maatregelen op zo kort mogelijke termijn door te voeren teneinde de liquiditeitspositie op niveau te brengen en subsidieverstrekking ook na 2012 zoveel mogelijk veilig te stellen.
14. In principe heeft [verzoekster] de vrijheid om haar organisatie zodanig in te richten als haar naar de gegeven omstandigheden juist voorkomt. [verzoekster] heeft naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate onderbouwd (onder andere op grond van de meerjarenbegroting 2010-2012, het beleidsplan van 1 april 2010, de melding collectief ontslag van 12 mei 2010 en de toelichting van haar registeraccountant bij brieven van 29 september en 6 december 2010) dat met de overgang naar een productiegebonden organisatie een substantiële kostenbesparing gerealiseerd kan worden die nodig is om de continuïteit van [verzoekster] – en daarmee in belangrijke mate de werkgelegenheid voor haar medewerkers – te waarborgen en een faillissement of het sluiten van haar deuren af te wenden. Het plan van [verzoekster] om deze reorganisatie door te voeren heeft op 29 april 2010 de klaarblijkelijke instemming van het NFPK gekregen. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster], gelet op haar slechte financiële situatie, bij een afweging van alle belangen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen het belang van continuïteit het zwaarst te laten wegen. De rechtvaardiging voor de voorgestelde overgang naar een productiegebonden organisatie is hiermee naar het oordeel van de kantonrechter dan ook voldoende onderbouwd. Eén en ander laat onverlet dat de reorganisatie nadelig uitpakt voor de werknemers van [verzoekster], waaronder [verweerder], die geen zekerheid hebben dat zij in de toekomst voor een bepaalde productie worden aangenomen.
15. Het is aannemelijk dat [verzoekster] de beoogde kostenbesparing niet kan realiseren door enkel op onderdelen bezuinigingen door te voeren en tot een meer efficiënte planning over te gaan, zoals door haar werknemers wordt betoogd. De kostenbesparing is immers - zo heeft [verzoekster] onweersproken gesteld - ook noodzakelijk om het negatieve resultaat van de voorgaande jaren in te lopen, de lagere subsidietoewijzing op te vangen en het voorschot op 2012 terug te verdienen. Gelet op de aanhoudende negatieve resultaten over de jaren 2008, 2009 en 2010 en een negatief eigen vermogen per eind 2010 kan in het midden blijven waartoe het (overigens beperkte) positieve resultaat over de jaren 2005-2008 (circa € 200.000,00 per jaar) is aangewend. Ook kan in het midden blijven de exacte omvang van het te verwachten negatief exploitatieresultaat over 2010 (€ 155.000,00 of nog slechter) en de exacte berekeningswijze van de eigen inkomsten die [verzoekster] moet genereren. Dat een stijging van de personeelslasten in 2010 heeft plaatsgevonden heeft [verzoekster] verklaard door de aanname op tijdelijke contracten van dansers teneinde een extra productie – en daarmee extra inkomsten - te kunnen realiseren.
16. [verzoekster] wil alle functies in de functiecategorie Dansers - en daarmee ook functie van [verweerder] – laten vervallen. [verzoekster] zal in de toekomst dansers nodig blijven hebben maar dan alleen voor de duur van een productie in een uitgeklede functie, waarbij de producties in een beperktere periode dan voorheen geprogrammeerd worden. Opleiding en training maken buiten de periode van een productie dan ook geen deel meer uit van de nieuwe functie. Het is naar het oordeel van de kantonrechter inherent aan de overgang naar een productiegebonden organisatie dat de werkzaamheden na de beoogde overgangsdatum weliswaar blijven bestaan maar dat de bestaande functie door de werkgever als opgeheven wordt beschouwd. Dit heeft weliswaar iets gekunstelds, maar het is niet goed te rechtvaardigen dat een dergelijke overgang alleen bewerkstelligd kan worden door middel van het staken van de onderneming of faillissement. Overigens begrijpt de kantonrechter de zorg van de werknemers van [verzoekster] of de beslissing om de dansers uitsluitend op productiegebonden basis werkzaam te laten zijn uit het oogpunt van (artistieke) kwaliteit verantwoord is en de zorg of [verzoekster] er daadwerkelijk in slaagt meer eigen inkomsten te genereren. Dat behoort echter tot de verantwoordelijkheid van [verzoekster].
17. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel is niet aan de orde ten aanzien van de functiecategorie Dansers omdat de gehele functiecategorie Dansers, waarbinnen uitsluitend uitwisselbare functies zijn, komt te vervallen. De vraag rijst echter of het te rechtvaardigen is dat de functie van de Oorsprong dansers vier maanden eerder (per 1 maart 2011) komt te vervallen dan die van de Spirit dansers (per 1 juli 2011). Voorop staat dat niet is gebleken dat de selectie van dansers voor de producties is ingegeven door de datum van beëindiging van de functie. Gelet op de organisatie van [verzoekster] die er uit bestaat dat telkens producties worden geprogrammeerd, valt het naar het oordeel van de kantonrechter te rechtvaardigen dat er één datum is bepaald voor de overgang naar de productiegebonden organisatie en dat deze datum op 1 maart 2011 is gesteld, na afloop van één van de geplande producties. Deze datum is al opgeschoven ten aanzien van de oorspronkelijke datum van 1 september 2010 die niet gehaald is – mede als gevolg van de procedure die nog bij de Ondernemingskamer liep. Ook valt te rechtvaardigen dat de werknemers die ingewerkt zijn voor een productie die dan nog maximaal vier maanden zal lopen (de productie Spirit) tot die einddatum in dienst zullen blijven teneinde de continuïteit en kwaliteit van die productie niet in gevaar te brengen. Weliswaar kunnen de dansers verbonden aan Spirit langer bij [verzoekster] in vaste dienst blijven, maar daar staat tegenover dat zij daar ook werkzaamheden voor moeten verrichten. Ter zitting heeft [verzoekster] [verweerder] bovendien toegezegd dat hij in het algemeen voor de toekomstige producties van [verzoekster] in aanmerking komt en meer in het bijzonder voor de producties die in 2011 geprogrammeerd staan.
18. Gelet op de - voldoende onderbouwde – huidige slechte financiële situatie van [verzoekster], met name de verwachting dat [verzoekster] eind 2010 een eigen vermogen heeft van € 71.000,00 negatief en een liquiditeitstekort van € 50.000,00, heeft [verzoekster] aannemelijk gemaakt dat zij in een situatie verkeert waarin zij in beginsel een beroep kan doen op de Habe Wenigs-exceptie. Rekening houdend met de toezegging van [verzoekster] aan [verweerder] dat hij voor toekomstige producties in aanmerking komt – en daardoor voor de duur van de productie(s) weer bij [verzoekster] in dienst kan treden – merkt de kantonrechter de vergoeding die [verzoekster] heeft aangeboden op grond van haar (eenzijdig vastgesteld) sociaal plan aan als een billijke vergoeding. Bij de bepaling van de hoogte van die vergoeding is meegewogen de duur van het dienstverband, de leeftijd van [verweerder] en de hoogte van zijn salaris. Weliswaar moet er van worden uitgegaan dat de carrière van een danser vroeger eindigt dan van andere werknemers, dit betekent nog niet dat daarna geen inkomsten meer uit anders arbeid gegenereerd kunnen worden. De kantonrechtersformule kan daarom ook worden toegepast in het geval de werknemer een danser betreft. Gelet op het voorgaande ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst – zoals verzocht – per 1 maart 2011 onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van € 5.381,00 bruto als aanvulling op een eventuele sociale zekerheidsuitkering dan wel lager te verdienen salaris bij [verzoekster] of elders. Er is geen sprake van een opzegverbod dat aan de gevraagde ontbinding in de weg staat.
19. Er zijn termen de proceskosten te compenseren, behoudens in het geval dat [verzoekster] het verzoek intrekt in welk geval [verzoekster] in de kosten aan de zijde van [verweerder] wordt veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2011;
II. kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van [verzoekster] ter hoogte van € 5.381,00 bruto;
III. veroordeelt [verzoekster] tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
IV. bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door [verzoekster] uiterlijk op 3 januari 2011 wordt ingetrokken;
V. bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval [verzoekster] het verzoek zal intrekken, in welk geval [verzoekster] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
VI. wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.