Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 482926 / KG ZA 11-261 HJ/CGvB
Vonnis in kort geding van 29 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NESTLÉ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 16 februari 2011,
advocaat mr. drs. K.J. Defares te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
ACADEMISCH ZIEKENHUIS BIJ DE VU MEDISCH CENTRUM,
2. de stichting
STICHTING GGZ INGEEST,
3. de vereniging
VERENIGING VOOR CHRISTELIJK HOGER ONDERWIJS, WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK EN PATIENTENZORG (VUMC),
allen gevestigd te Amsterdam,
vrijwillig verschenen,
gedaagden,
advocaat mr. J.H. Hollenbeek Brouwer te Amsterdam.
en met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAAS INTERNATIONAL B.V.
gevestigd te Veldhoven,
advocaat mr. G.L. van ‘t Hoff te ‘s-Gravenhage,
Eiseres zal hierna Nestlé worden genoemd. Gedaagden zullen ieder afzonderlijk AZVUmc, GGZ inGeest en VUmc worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als gedaagden. De tussenkomende partij wordt hierna aangeduid als Maas.
1. De procedure
Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 14 maart 2011 heeft Maas een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van gedaagden ingediend. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Nestlé heeft bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst danwel voeging van Maas, dat nader onder 5.1 zal worden behandeld. De voorzieningenrechter heeft ter zitting gemeld dat een van beide zal worden toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Maas een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst danwel voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat. Voorts is ter zitting besproken en door partijen goed gevonden dat VUmc naast AZVUmz als gedaagde in dit geding optreedt. Ter terechtzitting van 14 maart 2011 heeft Nestlé gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Maas heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging. Nestlé en gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van Nestlé: mw. [persoon 1], bedrijfsjurist, met mr. Defares.
Aan de zijde van gedaagden: dhr. [persoon 2], inkoper van GGZ inGeest en VUmc (hierna: [persoon 2]), met mr. Hollenbeek-Brouwer.
Aan de zijde van Maas: dhr. [persoon 3], accountmanager, met mr. Van ’t Hoff.
2. De feiten
2.1. Op 20 oktober 2010 hebben GGZ inGeest en VUmc de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure “EA Cateringautomaten VUmc & GGZ inGeest” gepubliceerd. De opdracht omvat “een full-service overeenkomst voor ongeveer 100 cateringautomaten + bijvullen van ingrediënten en levering, installatie en onderhoud van ongeveer 35 Cateringautomaten bij GGZ inGeest” voor een periode van vijf jaar.
2.2. De ten behoeve van deze aanbesteding opgestelde Selectie- en gunningsleidraad (hierna: leidraad) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
3.3 Selectie- en gunningscriteria
3.3.1. Algemeen
(…) De Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op de minimum-eisen. Wanneer een Inschrijving niet voldoet aan de minimumeisen, wordt de Inschrijver uitgesloten van verdere beoordeling. Na beoordeling op de minimum-eisen wordt de Inschrijving beoordeeld op de uitsluitende gunningscriteria. Wanneer een Inschrijving niet voldoet aan de uitsluitende gunningscriteria, wordt de Inschrijver uitgesloten van verdere beoordeling. Alle Inschrijvingen die hierna nog overblijven worden beoordeeld op het gewogen gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Hieruit volgt een rapportcijfer. De Inschrijver met het hoogste rapportcijfer wint.
3.3.2 Selectiecriteria en minimum-eisen
(…)
Minimum eis 4: Referenties
Referentie vormen het bewijs van ervaring met soortgelijke dienstverlening in de laatste drie jaren. Wij verzoeken dit aan te tonen met 2 referenties, van opdrachten die vergelijkbaar zijn qua aard omvang en complexiteit. U dient een contactpersoon in te vullen die rechtstreeks te benaderen is. (…)
De minimumeisen voor de referenties zijn als volgt:
1. de opdrachten zoals omschreven in de referenties dienen te zijn voltooid in de periode van drie jaren voorafgaande aan de sluitingsdatum van de inschrijvingsperiode voor deze aanbesteding.
2. De Aanbieder dient een opgave te geven van de voornaamste vergelijkbare opdrachten/raamovereenkomsten die het bedrijf gedurende de afgelopen drie jaar heeft uitgevoerd (niet perse een opdrachtgever in een zorgomgeving) met vermelding van o.a. het bedrag/gemiddelde jaarlijkse omzet, begin- en einddatum opdracht, opdrachtgever en adresgegevens, de contactpersoon, alsmede een beschrijving van de aard, omvang en gevraagde functionaliteit en de gehanteerde kwaliteitsborging en de verrichte werkzaamheden. De voornaamste vergelijkbare opdrachten/raamovereenkomsten hebben een omvang van minimaal 50 automaten, 1.000.000 consumpties per jaar en zijn gebaseerd op een full-service overeenkomst.
Inschrijvingen met minder dan 2 referenties zullen niet meegenomen worden in de beoordeling. Wanneer er meer dan 2 referenties worden opgegeven, zullen alleen de eerste 2 op volgorde aangeboden referenties mee worden genomen in de beoordeling.
3.3.3 Gunningscriteria
VU medisch centrum zal alle Inschrijvingen die voldoen aan de Selectie-eisen, beoordelen op de gunningscriteria. Er zijn twee uitsluitende gunningscriteria opgenomen. Voldoet Inschrijver niet aan deze criteria, dan valt Inschrijver af. Daarnaast is er één gewogen gunningscriterium, Economisch Meest Voordelige Inschrijving. (…)
Gewogen gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Aanbieding
(…) Aan de inschrijver wiens inschrijving beoordeeld is met het hoogste rapportcijfer zal vervolgens bekend worden gemaakt dat besloten is de opdracht aan hem te gunnen, onder de opschortende voorwaarden dat er geen kortgeding tegen het gunningsbesluit wordt aangespannen en dat er overeenstemming is over de overeenkomst.
(…)”
2.3. Nestlé heeft tijdens de inlichtingenrondes vragen gesteld. De vragen van alle gegadigden zijn beantwoord in een tweetal Nota’s van Inlichtingen. De eerste Nota van Inlichtingen (hierna: NvI 1) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
Vragen mbt referenties
45 Paragraaf 3.3.2 pagina 13 selectiedocument
Kun tu aangeven wat in het kader van uw aanbesteding wordt bedoeld met “opdrachten die vergelijkbaar zijn qua aard omvang en complexiteit”? Zie hiervoor de 2 punten die genoemd worden na de zin “De minimumeisen voor de referenties zijn als volgt:”. Wanneer aan deze 2 punten voldaan wordt is de Opdracht qua aard en complexiteit vergelijkbaar.
46 3.3.2. Minimumeis 4
De omzet van onze klanten is vertrouwelijk, mogen wij het aantal consumpties opgeven? Dit geeft u ook een duidelijk beeld van de omvang van de opdracht. Zie antwoord op vraag 48
47 Aanbestedingsleidraad, 3.3.2
Ten aanzien van de minimumeisen referenties geeft u aan “De opdrachten…dienen te zijn voltooid…”. Wat dient te zijn voltooid? Of kunnen wij dit opvatten als “dienen te zijn uitgevoerd”, dus de afgelopen drie jaar (of langer) dient de opgegeven referent continu producten en diensten bij ons te hebben afgenomen. Met andere woorden, een referent die in 2009 klant is geworden, voldoet niet aan de minimumeis. Volledig mee eens. Het woord “voltooid”dient inderdaad opgevat te worden als “dienen te zijn uitgevoerd”en een referent die in 2009 klant is geworden voldoet inderdaad niet aan deze minimumeis.
48 Aanbestedingsleidraad 3.3.2. en bijlage G
U vraagt van elke referent de gemiddelde omzet per jaar aan te geven. Dit betreft vertrouwelijke informatie tussen ons als leverancier en onze klant. Het aantal warme dranken consumpties per jaar geeft ons inziens voldoende (zelfs meer) informatie over de omvang van een project. Kunnen wij met dit gegeven volstaan? Ja, u kunt hiermee volstaan. Met consumpties beodelen we warme drankenconsumpties, excl heet water.
De tweede Nota van Inlichtingen (hierna: NvI 2) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Vragen (…) Antwoorden (…)
4 Kunt u nav vraag en antwoord 47 aangeven of er nu wel juist 2 of 3 referenties dienen ingeleverd te worden? (zie ook verschil blz 16 bestek en bijlage G) 2 referenties zijn voldoende. Pagina 16 van de leidraad is leidend. Deze referenties dienen uiteraard volledig te voldoen aan het gestelde op pagina 16 en 17 bij minimumeis 4
(…)”
2.4. Nestlé en Maas hebben tijdig een offerte ingediend. Nestlé heeft, voor zover hier van belang, de volgende informatie bij haar inschrijving gevoegd:
“(…)
3 Omschrijving project
Titel Warmedrankvoorziening
Aantal <invullen> 1.200.000 warmedrankconsumpties per jaar.
Aard en functionaliteit Installatie van NESCAFÉ koffiemachines, levering van ingrediënten, oplossen van storingen, preventief onderhoud en bijvullen en schoonmaken van machines.
Werkwijze Amstelring heeft 14 locaties in de regio Amstelveen. Deze locaties hadden allemaal verschillende einddata van de koffiecontracten. Inmiddels staan op alle locaties NESCAFÉ machines en hebben alle machines dezelfde einddatum van 1 november 2014. Op verschillende locaties verzorgen wij ook het bijvullen en schoonmaken van de automaten.
Resultaat Wegens tevredenheid zijn alle lopende contracten verlengd tot 1 november 2014.
(…)”
2.5. Na de smaaktest hebben GGZ inGeest en VUmc bij brief van 18 januari 2011, voor zover hier van belang, het volgende aan Nestlé geschreven (hierna ook: de eerste gunningsbeslissing):
“(…)
Gefeliciteerd! Wij hebben de inschrijvingen op onze Europese aanbesteding voor Cateringautomaten voor VUmc en GGZ inGeest ontvangen, beoordeeld en besloten u de opdracht te gunnen.
(…)”
2.6. Bij e-mail van 25 januari 2011 heeft [persoon 2], voor zover hier relevant, het volgende aan Nestlé geschreven:
“(…)
Gisteren heb ik twee gesprekken gehad met vertegenwoordigers van concullega’s van Nestlé. In deze gesprekken hebben beide organisaties aangegeven grote twijfels te hebben bij het feit of Nestlé kan voldoen aan de minimum referentie eisen. (…)
Zoals jullie weten zijn de referentieeisen uit een aantal componenten opgebouwd:
1 > 1.000.000 consumpties per jaar
2 Uitgevoerd gedurende afgelopen 3 jaar
3 Minimaal 50 automaten
4 Gebaseerd op full-service overeenkomst
Waar ik mij zorgen over maak is met name de 2e referentie en de eis van minimaal 50 automaten. Waar ik mij ook zorgen om maak is de 4e component “gebaseerd op full-service overeenkomst”. Ik realiseer me dat niet alle componenten perfect eenduidig zijn, maar ik wil meer zekerheid en dan alleen over de vraag of wij als VUmc een audit-proof dossier hiermee hebben wat voor de rechter stand houdt.
(…)”
2.7. Bij brief van 27 januari 2011 heeft Nestlé op de e-mail van [persoon 2] gereageerd. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Nestlé heeft referenties ingediend van opdrachten bij 1. KLM en 2. Amstelring. Beide referenties voldoen aan de in de aanbestedingsleidraad gestelde eisen.
In uw email schrijft u zorgen te hebben over de referentie van de opdracht bij Amstelring t.o.v. de eis van “minimaal 50 automaten” en t.o.v. de eis “gebaseerd op full-service overeenkomst.” Wij geven hier een toelichting op.
Amstelring/OsiraGroep is een zorginstelling/organisatie die in 2009 is ontstaan uit een fusie tussen Stichting Amstelring en Stichting OsiraGroep. Hierdoor is één zorginstelling ontstaan met twee percelen, vergelijkbaar met het VUmc en GGZ inGeest. Op zorglocaties van Amstelring (klant sinds maart 2003) heeft Nestlé Professional thans 33 automaten staan, die 1.900.000 consumpties per jaar leveren. Aan het vereiste van minimaal 50 automaten wordt sinds 2007 ruimschoots voldaan. In totaal heeft Nestlé Professional bij Amstelring/OsiraGroep dus 107 automaten staan, met een totaal verbruik van 3,1 miljoen consumpties per jaar.
De overeenkomst is gebaseerd op basis van full-service op meerdere locaties van Amstelring. Wij hebben de omschrijving van de minimumeisen, onder 2. (…) zo begrepen - en: redelijkerwijs mogen begrijpen - dat de full-service overeenkomst niet perse op alle (minimaal 50) automaten en (minimaal 1.000.000) consumpties betrekking hoeft te hebben. Het benadrukte woordje “en”duidt, in ieder geval grammaticaal, op een aparte, losstaande eis. Aan de eis dat de opdracht bij Amstelring/OsiraGroep is “gebaseerd op een full-service overeenkomst” wordt voldaan.
(…)”
2.8. Op 1 februari 2011 is een dagvaarding namens Maas aan GGZ inGeest en VUmc betekend.
2.9. Bij e-mail van 2 februari 2011 heeft [persoon 2], voor zover hier van belang, het volgende aan Nestlé geschreven:
“(…)
VUmc en GGZ inGeest zijn gedagvaard ivm de uitslag over deze aanbesteding. We zien daarom aanleiding om de stukken nog eens grondig te bestuderen. Over de uitkomst stel ik je zsm op de hoogte.
(…)”
2.10. Bij e-mail van 3 februari 2011 heeft Nestlé verzocht om een kopie van de hierboven genoemde dagvaarding, omdat zij zich in deze procedure aan de zijde van GGZ inGeest en VUmc wilde voegen. GGZ inGeest en VUmc hebben aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
2.11. Bij brief van dezelfde dag hebben GGZ inGeest en VUmc besloten de inschrijving van Nestlé uit te sluiten, omdat in ieder geval één van de twee referenties, Amstelring, niet voldoet aan de eisen zoals beschreven in de leidraad. GGZ inGeest en VUmc hebben dit als volgt onderbouwd:
“(…)
- het contract dat u met Amstelring heeft gesloten en dat u als referentie hebt opgegeven voldoet niet aan alle eisen die wij hebben gesteld aan de referentieprojecten: Minimaal 50 automaten (bij Amstelring staan er 33), gedurende de afgelopen 3 jaar, gebaseerd op een full-service contract, uitgevoerd door Nestlé zelf dan wel door de in de Inschrijving genoemde onderaannemer.
- De fusie tussen Osira groep en Amstelring is korter dan 3 jaar geleden een feit geworden, dus doet niet ter zake.
(…)”
Verder hebben GGZ inGeest en VUmc gemeld dat, na het uitsluiten van Nestlé, Maas de winnende inschrijving heeft ingediend en voorts dat GGZ inGeest en VUmc voornemens zijn om de opdracht aan Maas te gunnen (hierna: de tweede gunningsbeslissing). Maas heeft daarop het kort geding ingetrokken.
2.12. Bij brief van 7 februari 2011 heeft Nestlé bezwaar gemaakt tegen het intrekken van de eerste gunningsbeslissing en het nemen van de tweede gunningsbeslissing van GGZ inGeest en VUmc. Bij brief van 10 februari 2011 hebben GGZ inGeest en VUmc de bezwaren van Nestlé van de hand gewezen.
3. Het geschil in het incident
Maas vordert:
primair
dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in deze procedure;
subsidiair
dat het haar wordt toegestaan om zich aan de zijde van GGZ inGeest en VUmc te voegen.
primair en subsidiair
veroordeling van Nestlé in de kosten van het incident.
3.1. Ter toelichting op de vordering is heeft Maas gesteld dat zij een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen, nu de tweede gunningsbeslissing in haar voordeel is uitgevallen. GGZ inGeest en VUmc hebben de inschrijving van Nestlé terecht ongeldig verklaard. Maas wenst tussen te komen zodat zij de mogelijkheid verkrijgt om (a) argumenten aan te voeren die afwijken van GGZ inGeest en VUmc, (b) zelfstandig vorderingen in te stellen en (c) zelfstandig hoger beroep te kunnen instellen.
3.2. Nestlé voert verweer. Van iedere inschrijver mag tijdens de aanbestedingsprocedure een proactieve houding worden verwacht. Maas had naar de stellige overtuiging van Nestlé direct na de selectiefase moeten klagen over de referentiewerken van Nestlé, nu zij hiermee bekend was. Aangezien Maas pas na de uitkomst van de smaaktest haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt, heeft zij naar vaste jurisprudentie haar bezwaren te laat opgeworpen. Maas heeft dan ook haar rechten – om over de referentiewerken van Nestlé te klagen – verwerkt.
3.3. GGZ inGeest en VUmc hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vorderingen van Maas in dit incident. Maas heeft naar de mening van GGZ inGeest en VUmc tijdig bezwaar gemaakt, omdat Maas niet eerder bekend kon zijn met de door Nestlé ingediende referentieopdrachten.
4. Het geschil in de hoofdzaak
Nestlé vordert, op straffe van verbeurte van een dwangsom, samengevat:
(i) dat GGZ inGeest en VUmc worden geboden om de eerste gunningsbeslissing jegens haar na te komen;
(ii) dat GGZ inGeest en VUmc worden geboden om de opdracht aan haar te gunnen;
(iii) dat GGZ inGeest en VUmc wordt verboden om de opdracht aan een ander dan aan haar te gunnen;
Nestlé vordert verder een veroordeling van GGZ inGeest en VUmc in de kosten van dit geding, met inbegrip van de wettelijke rente.
4.1. Ter toelichting op de vorderingen is door Nestlé gesteld dat het GGZ inGeest en VUmc niet was toegestaan om – zonder een uitspraak van de bevoegde voorzieningenrechter – op de eerste gunningsbeslissing terug te komen. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 van Pro de Wet Implementatie Rechtsbeschermingrichtlijnen Aanbesteden (hierna: Wira), de aanbestedingsleidraad en de brief van 18 januari 2011. Het was GGZ inGeest en VUmc niet toegestaan om op basis van een discussie met een teleurgestelde inschrijver en een aangekondigd kort geding terug te komen op de eerste gunningsbeslissing. Derhalve is de eerste gunningsbeslissing definitief geworden en mocht Nestlé erop vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen.
4.1.1. Ook de aanbestedingsleidraad voorziet niet in een mogelijkheid tot het houden van een herbeoordeling naar aanleiding van een bezwaar van een van de gepasseerde inschrijvers. Naar vaste Europese rechtspraak dwingt het gelijkheidsbeginsel, zoals dat bij aanbestedingen geldt, een aanbesteder om de in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen regels strikt toe te passen. Nu de leidraad niet in de mogelijkheid van een herbeoordeling voorziet, handelen GGZ inGeest en VUmc in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarbij komt dat Nestlé niet weet hoe, door wie en wanneer de herbeoordeling is uitgevoerd en welke criteria daarbij zijn gehanteerd. GGZ inGeest en VUmc hebben in die zin niet de gewenste openheid verschaft en daarmee de schijn van willekeur gewekt. Bovendien hebben GGZ inGeest en VUmc in haar tweede gunningsbeslissing gemeld dat Nestlé geen beroep zou kunnen doen op één van haar referentiewerken, omdat de onderaannemer van Nestlé bepaalde werkzaamheden heeft uitgevoerd. Deze eis volgt evenwel niet uit de leidraad en is derhalve in strijd met het aanbestedingsrecht.
4.1.2. GGZ inGeest en VUmc hebben ten slotte gehandeld in strijd met de precontractuele goede trouw. Nestlé mocht erop vertrouwen dat GGZ inGeest en VUmc met haar een overeenkomst zouden sluiten. GGZ inGeest en VUmc hebben Nestlé niet verzocht om de door haar overgelegde verklaringen of bescheiden aan te vullen of nader toe te lichten bij de beoordeling van de geschiktheideisen. Na deze fase mochten GGZ inGeest en VUmc Nestlé enkel beoordelen aan de hand van de gunningscriteria. Nestlé heeft terecht gewonnen en haar inschrijving mocht derhalve niet meer – zonder een uitspraak van de voorzieningenrechter – terzijde worden geschoven. De referentie-eisen zijn voor meerdere uitleg vatbaar, maar Nestlé stelt zich op het standpunt dat zij in ieder geval over de vereiste kennis, ervaring, capaciteit en vaardigen beschikt om de opdracht correct uit te voeren. Nestlé verwijst hierbij naar opdrachten bij het Ministerie van Justitie, het Ministerie van Binnenlandse Zaken en het Maasstad Ziekenhuis.
4.2. Maas en gedaagden voeren verweer. De referentieopdrachten van Nestlé voldoen niet aan de eisen zoals geformuleerd in paragraaf 3.3.2 van de leidraad en in het antwoord op vraag 48 van de NvI 1. Hieruit volgt duidelijk dat de referentieopdrachten moesten zijn uitgevoerd in de afgelopen drie jaar. Voorts dienden de referentieopdrachten een omvang te hebben van minimaal 50 automaten, 1.000.000 consumpties per jaar en te zijn gebaseerd op een full-service overeenkomst. In eerste instantie is Nestlé als winnaar aangemerkt. Naar aanleiding van bezwaren van Maas hebben GGZ inGeest en VUmc nader onderzoek gedaan naar de referentieopdrachten van Nestlé. Navraag bij de referenten van Nestlé heeft uitgewezen dat Nestlé niet aan de gestelde eisen voldoet en dat zij bovendien onjuiste informatie heeft verstrekt. Nadat GGZ inGeest en VUmc de namens Maas betekende dagvaarding hadden ontvangen, was er geen andere keuze dan de eerste gunningsbeslissing in te trekken en de tweede gunningsbeslissing te nemen.
4.2.1. Met betrekking tot de referentieopdracht Amstelring hebben GGZ inGeest en VUmc geconstateerd dat deze opdracht betrekking had op minder dan 50 automaten (slechts 33), aangezien pas in 2009 het aantal automaten is uitgebreid naar 70. Voorts is gebleken dat Nestlé niet zelf de full-service-werkzaamheden verrichtte, maar dat zij hiervoor een onderaannemer heeft ingeschakeld. Uit de brief van 27 januari 2011 blijkt bovendien dat Nestlé de opdracht van Amstelring – vanwege een fusie in 2009 – heeft gekoppeld aan een andere opdracht, te weten die van de OsiraGroep. Amstelring en OsiraGroep zijn echter ook op dit moment nog niet gefuseerd. Het optellen van deze opdrachten is om die reden al niet toegestaan. Daarbij komt dat het om twee afzonderlijke opdrachten gaat en Nestlé in haar inschrijving slechts de referentieopdracht van Amstelring heeft genoemd. Een dergelijke eigen invulling van de eis van minimaal 50 automaten is – op grond van het gelijkheidsbeginsel – niet toegestaan. GGZ inGeest en VUmc moeten de aanvullende werkzaamheden voor OsiraGroep dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing laten. Voorts voldoet ook de referentieopdracht Sodexo Altys-KLM niet. De full-service-werkzaamheden worden immers niet door Nestlé uitgevoerd, maar door een onderaannemer waar Nestlé bij de onderhavige opdracht geen gebruik van zal maken.
4.2.2. GGZ inGeest en VUmc hadden de bevoegdheid om de eerste gunningsbeslissing in te trekken. Artikel 4 van Pro de Wira strekt immers ten doel dat benadeelde inschrijvers op kunnen komen tegen een gunningsbeslissing. Vanwege de klacht van Maas is de inschrijving van Nestlé terecht ongeldig verklaard. Hierdoor is er niet definitief aan Nestlé gegund. Dat Nestlé thans niet meer in aanmerking komt voor de onderhavige opdracht heeft zij aan zichzelf te wijten doordat zij GGZ inGeest en VUmc niet van de juiste informatie heeft voorzien. De vorderingen van Nestlé jegens AZVUmc zijn overigens niet toewijsbaar, nu AZVUmc geen enkele betrokkenheid bij de uitvoering van deze aanbesteding heeft gehad. Voorts dient een dwangsom bij een veroordeling van GGZ inGeest en VUmc achterwege te blijven of te worden gematigd. GGZ inGeest en VUmc zullen een veroordeling vrijwillig nakomen. Nestlé dient in de proceskosten met inbegrip van de wettelijke rente te worden veroordeeld, waarbij gedaagden ook nog een veroordeling van Nestlé in de nakosten hebben verzocht.
Maas vordert, samengevat:
1. dat Nestlé niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat deze worden afgewezen;
2. dat GGZ inGeest en VUmc worden verboden om de opdracht aan een ander dan aan haar te gunnen;
3. veroordeling van Nestlé in de kosten van dit geding, met inbegrip van de wettelijke rente.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in het incident
5.1. De stelling dat Maas haar rechten heeft verwerkt en daarom geen belang heeft bij voeging of tussenkomst, wordt verworpen. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Maas haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Maas haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Nestlé heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zich dergelijke omstandigheden hebben voorgedaan. Dit geldt te meer, nu GGZ inGeest en VUmc hebben aangevoerd dat Maas niet eerder kon opkomen voor haar belangen en voorts dat Maas niet in strijd met de van haar te verwachten proactiviteit heeft gehandeld. Maas zal derhalve in deze procedure als tussenkomende partij worden toegestaan. Gelet op de geringe werkzaamheden die voor partijen met dit incident zijn gemoeid, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de kosten van dit incident op nihil te begroten.
6. De beoordeling in de hoofdzaak
6.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
6.2. Voor zover de door Nestlé gevraagde voorzieningen betrekking hebben op AZVUmc, geldt het volgende. Ter zitting is gebleken dat AZVUmc op geen enkele wijze bij deze aanbestedingsprocedure betrokken is geweest. Derhalve dienen alle door Nestlé gevraagde voorzieningen ten aanzien van AZVUmc te worden afgewezen. Nestlé zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten gevallen aan de zijde van AZVUmc worden veroordeeld.
6.3. Nestlé heeft betoogd dat er reeds een definitieve gunningsbeslissing tot stand is gekomen. Uit de leidraad volgt dat de opdracht definitief aan de winnende inschrijver zal worden gegund op het moment dat er geen kortgeding tegen het gunningsbesluit wordt aangespannen. Gelet op de als productie A door Maas in het geding gebrachte dagvaarding (zie onder 2.8) staat vast dat de bedoelde omstandigheid is ingetreden en is de eerste gunningsbeslissing niet definitief geworden. Dat de dagvaarding nadat aan de bezwaren van Maas tegemoet is gekomen was ingetrokken, doet daar niet aan af. Het stond GGZ inGeest en VUmc daarom ook vrij om over te gaan tot een herbeoordeling indien en voor zover daar aanleiding toe is. Hiervoor is – mede gelet op hetgeen hierna onder 6.5 wordt overwogen – niet vereist dat de leidraad daar zelf expliciet in voorziet. Van een aanbesteder kan immers niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een kort geding moet afwachten op het moment dat zij zelf tot de conclusie komt dat de bezwaren van benadeelde inschrijver terecht blijken te zijn.
6.4. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de inschrijving van Nestlé terecht als ongeldig terzijde is geschoven. Uitgangspunt daarbij vormt de motivering in de (onder 2.11 geciteerde) brief van 3 februari 2011 van GGZ inGeest en VUmc. De nadien geconstateerde gebreken, die naar de voorzieningenrechter begrijpt eerst op de zitting zijn toegelicht, zullen in dit kort geding buiten beschouwing worden gelaten.
6.5. Uit de leidraad volgt dat een inschrijver moest aantonen dat zij over twee referentieopdrachten met minimaal 50 automaten beschikte. Uit de onder 2.7 opgenomen brief blijkt dat Nestlé met betrekking tot de referentieopdracht Amstelring slechts over 33 automaten beschikte. Daarmee voldoet de referentieopdracht in beginsel niet aan de gestelde eisen. Uit de onder 2.7 opgenomen brief blijkt voorts dat Nestlé – kennelijk – heeft willen betogen dat de referentieopdracht vanwege een fusie tussen Amstelring en OsiraGroep in 2009 als één opdracht, bestaande uit twee percelen, dient te worden aangemerkt. GGZ inGeest en VUmc hebben ter zitting echter onbetwist gesteld dat er thans nog geen fusie tussen Amstelring en OsiraGroep heeft plaatsgevonden. Alleen al om die reden dient het betoog van Nestlé te worden afgewezen. Voorts is het gelet op hetgeen in paragraaf 3.3.2 van de leidraad is vermeld niet toegestaan om na inschrijving twee andere referentieopdrachten in te dienen. De slotsom luidt dan ook dat Nestlé in tweede instantie terecht is uitgesloten. Dat GGZ inGeest en VUmc de inschrijving van Nestlé in eerste instantie – ten onrechte – wel heeft geaccepteerd maakt dat niet anders, nu GGZ inGeest en VUmc in beginsel uit mochten gaan van de juistheid van de door de Nestlé ingediende verklaringen.
6.6. Nu de inschrijving van Nestlé – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – terecht ongeldig is verklaard, kan haar stelling dat de herbeoordeling niet op de juiste wijze plaats heeft gevonden haar niet meer baten.
6.7. Nestlé zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.384,00
De kosten aan de zijde van Maas worden begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.384,00
6.8. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook ten behoeve van gedaagden op de navolgende wijze worden toegewezen.
6.9. Met betrekking tot de vordering van Maas jegens GGZ inGeest en VUmc, geldt het volgende. GGZ inGeest en VUmc hebben ter zitting gemeld dat zij, indien de vorderingen van Nestlé worden afgewezen, de opdracht definitief aan Maas zullen gunnen. Maas heeft dan ook thans geen belang meer bij een veroordeling van GGZ inGeest en VUmc. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. De proceskosten tussen Maas, GGZ inGeest en VUmc zullen worden gecompenseerd, in die zin dat deze partijen hun eigen kosten dragen.
7. De beslissing in het incident
De voorzieningenrechter
7.1. staat Maas toe om tussen te komen in dit kort geding,
7.2. veroordeelt Nestlé in de kosten van het incident gevallen aan de zijde van Maas, tot op heden begroot op nihil.
8. De beslissing in de hoofzaak
De voorzieningenrechter
8.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
8.2. veroordeelt Nestlé in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan,
8.3. veroordeelt Nestlé in de na dit vonnis ontstane kosten van gedaagden, begroot op:
- € 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
8.4. veroordeelt Nestlé in de proceskosten, aan de zijde van Maas tot op heden begroot op € 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan,
8.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
8.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen Maas, GGZ inGeest en VUmc, in die zin dat voornoemde partijen hun eigen kosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011.