Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/5491 AW
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen:
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. F.A. Chorus,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam
(Dienst Werk en Inkomen),
verweerder,
gemachtigde: mr. A.A. Boes.
Procesverloop
Eiseres heeft bij brief van 21 april 2010 verweerder verzocht te bevestigen dat er een aanstelling in vaste dienst is ontstaan en dat verweerder daaraan met terugwerkende kracht uitvoering zal geven.
Verweerder heeft bij besluit van 6 mei 2010 (het primaire besluit) dit verzoek afgewezen. Omdat het besluit van 7 januari 2010 in rechte vaststaat, wordt het verzoek van 21 april 2010 niet inhoudelijk in behandeling genomen.
Bij besluit van 5 oktober 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 mei 2011. Eiseres is verschenen en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
1.1. De gemeentelijke dienst Maatwerk (verder: Maatwerk) neemt namens de gemeente Amsterdam in het kader van de Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) jongeren, uitkeringsgerechtigden en langdurig werklozen in dienst en detacheert deze mensen bij inleners, met als doel uitstroom naar de reguliere arbeidsmarkt. Maatwerk stelt daartoe een trajectplan vast.
1.2. Maatwerk heeft (als werkgever) met eiseres (als werknemer) een “arbeidsovereenkomst WIW” gesloten volgens artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Eiseres treedt per 1 juli 2002 in dienst van Maatwerk voor de periode van twee jaar. Eiseres dient volgens deze arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten op basis van detachering, dat wil zeggen in opdracht en onder toezicht van de inlener. De arbeidsvoorwaarden zijn geregeld in het arbeidsvoorwaardenreglement WIW en de CAO WIW.
1.3. Eiseres werd eerst per 1 juli 2002 gedetacheerd als administratief medewerker bij Buurt Service Noord. Maatwerk (als werkgever), de Sociale Dienst Amsterdam -rechtsvoorganger van verweerder- (als inlener) en eiseres (als werknemer) hebben vervolgens een “detacheringsovereenkomst WIW” gesloten. Eiseres zal met ingang van 24 februari 2003 als administratief medewerker worden gedetacheerd bij verweerder als inlener. Eiseres is per 1 mei 2007 bij verweerder aangesteld in tijdelijke dienst voor bepaalde tijd. Deze aanstelling is een aantal malen verlengd.
1.4. Bij besluit van 7 januari 2010 heeft verweerder eiseres bericht dat haar tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd als administratief medewerker wordt verlengd tot 1 maart 2010. Voorts is vermeld dat haar verlengde aanstelling afloopt op 1 maart 2010.
1.5. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 26 februari 2010, door verweerder ontvangen op 2 maart 2010, bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 april 2010 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 8 april 2010. De rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 23 december 2010 het beroep van eiseres ongegrond verklaard.
1.6. Bij brief van 21 april 2010 heeft eiseres verweerder verzocht om schriftelijk te bevestigen dat er een aanstelling in vaste dienst is ontstaan en dat verweerder daaraan met terugwerkende kracht uitvoering zal geven.
1.7. In het primaire besluit heeft verweerder overwogen dat het besluit van 7 januari 2010 in rechte vaststaat. Het verzoek van 21 april 2010 wordt niet in behandeling genomen. Het verzoek wordt ook afgewezen.
1.8. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Het besluit van 7 januari 2010 staat in rechte vast. Daarmee is de aanstelling in tijdelijke dienst per 1 maart 2010 geëindigd.
2. Beoordeling van het geschil
2.1. Eiseres heeft in beroep allereerst aangevoerd dat verweerder zich in het bestreden besluit inhoudelijk had dienen uit te laten over de vraag of de tijdelijke aanstelling in de tussentijd van rechtswege in een vaste aanstelling was geconverteerd. Nu verweerder dat heeft nagelaten komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
2.1.1. De rechtbank constateert dat verweerder dit inderdaad heeft nagelaten. Verweerder heeft aangevoerd dat doordat het besluit van 7 januari 2010 in rechte vaststaat het dienstverband met eiseres op 1 maart 2010 is beëindigd. De rechtbank volgt verweerder niet. De rechtbank overweegt onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 10 april 2008 (LJN BC9906) dat besluitvorming over de tijdelijke aanstelling niet kan afdoen aan een (eerdere) conversie van rechtswege van een tijdelijke aanstelling in een vaste aanstelling.
2.1.2. Het voorgaande betekent dat het bestreden besluit vernietigd zal worden. Verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten van eiseres. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,-). Ook zal verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van €150,- dienen te vergoeden.
2.2. De rechtbank zal in het navolgende beoordelen of er aanleiding is de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Verweerder heeft zich inmiddels inhoudelijk uitgelaten over de hierna in 2.3. omschreven rechtsvraag, zodat er geen aanleiding bestaat de zaak aan te houden of een bestuurlijke lus toe te passen.
2.3. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de detachering van eiseres sinds 24 februari 2003 in aanmerking dient te worden genomen bij de bepaling of de in artikel 2.5., eerste lid van het Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA) genoemde termijn van 36 maanden is verstreken, en of de tijdelijke aanstelling van eiseres dus per 24 februari 2006 van rechtswege zou zijn geconverteerd in een aanstelling voor onbepaalde tijd.
2.3.1. De rechtbank overweegt allereerst dat artikel 2.5. van het NRGA pas op 1 oktober 2008 in werking is getreden. De vraag is echter of de tijdelijke aanstelling per 24 februari 2006 is geconverteerd in een aanstelling voor onbepaalde tijd. Daarom is artikel 215 van Pro het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA) van toepassing op deze casus. Artikel 215 is Pro (vrijwel) gelijk aan artikel 2.5. van het NRGA en luidt als volgt:
1. De tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd van de ambtenaar die:
a aanspraak heeft op een salaris van een salarisgroep waarvan het maximum gelijk is aan of lager is dan het maximum van salarisgroep 8 en
b. in dienst is getreden op of na 1 april 2000,
wordt omgezet in een aanstelling in vaste dienst indien een periode van 36 maanden van tewerkstelling op een tijdelijke aanstelling als bedoeld in art. 214, is verstreken.
2. De tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd van de ambtenaar die:
a aanspraak heeft op een salaris van een salarisgroep waarvan het maximum gelijk is aan of lager is dan het maximum van salarisgroep 8 en
b in dienst is getreden op of na 1 april 2000,
wordt omgezet in een aanstelling in vaste dienst, indien een periode van 36 maanden van tewerkstelling op een tijdelijke aanstelling als bedoeld in art. 214, is verstreken.
2.4. Eiseres stelt dat er van rechtswege een vaste aanstelling is ontstaan. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar een aantal uitspraken van de CRvB en van rechtbanken. Zij verrichtte sinds 24 februari 2003 dezelfde werkzaamheden in dezelfde functie op dezelfde werkplek bij dezelfde organisatie. Het werkgeversgezag lag bij verweerder als inlener. Deze werkzaamheden moeten dus worden meegeteld.
2.4.1. Verweerder meent dat de werkzaamheden van vóór 1 mei 2007 (de datum waarop eiseres een tijdelijke aanstelling heeft gekregen) niet kunnen meetellen. De door eiseres genoemde uitspraken van de CRvB van 10 april 2008 (LJN: BC9906) en van de rechtbank Utrecht van 28 mei 2009 (LJN: BJ7632) zien op situaties waarin bepalingen van het CAR/UWO en de CAO Nederlandse Universiteiten van toepassing waren. Deze beide bepalingen die de conversie van rechtswege regelen van een tijdelijk naar een vast dienstverband komen niet in een overeenkomstige vorm voor in de NRGA. De NRGA geeft - anders dan in andere rechtspositiereglementen- aan dat “de aanstelling in tijdelijke dienst wordt omgezet in een vaste aanstelling”. Dit veronderstelt dat het bevoegd gezag nog een besluit tot vaste aanstelling moet nemen. Er is dus geen mogelijkheid tot een vaste aanstelling van rechtswege.
2.4.2. De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt. De rechtbank heeft geen toelichting op artikel 215 van Pro het ARA aangetroffen. De toelichting op artikel 2.5. van het NRGA luidt: Voor ambtenaren met een inschaling tot en met salarisschaal 8 is de hoofdregel dat het aangaan van tijdelijke aanstellingen waarbij een periode van 36 maanden wordt overschreden, automatisch leidt tot een vaste aanstelling. De salarisschaal genoemd in het aanstellingsbesluit is hierbij bepalend. Elkaar opvolgende tijdelijke aanstellingen met een onderbreking van meer dan drie maanden leiden ertoe dat de termijn van 36 maanden opnieuw ingaat.
2.4.3. Weliswaar is zoals hiervoor al gezegd artikel 2.5. van het NRGA niet van toepassing op de situatie van eiseres, maar de rechtbank gaat er van uit dat doel en strekking van artikel 215 van Pro het ARA gelijkluidend is geweest aan die van artikel 2.5. van het NRGA. Artikel 215 van Pro het ARA is per 1 april 2000 in werking getreden in verband met de per 1 januari 1999 in werking getreden Wet flexibiliteit en zekerheid. Deze wet beoogt onder meer de positie van werknemers met een tijdelijk dienstverband te versterken. In 1999/2000 zijn in het Amsterdamse arbeidsvoorwaardenoverleg afspraken gemaakt met de onderhandelingspartners. Als nu in het NRGA met deze toelichting een inhoudelijke wijziging zou zijn beoogd ten opzichte van de “moeder”-regeling in artikel 215 van Pro het ARA, dan zou dit in de toelichting moeten zijn gebleken. Nu dit niet het geval is, gaat de rechtbank er van uit dat de toelichting op artikel 2.5. van het NRGA gebruikt kan worden ter de uitleg van artikel 215 van Pro het ARA.
2.4.4. Uit de passage “automatisch leidt tot” kan de rechtbank niet anders afleiden dan dat géén besluit tot vaste aanstelling genomen behoeft te worden en dat een vaste aanstelling van rechtswege kan ontstaan.
2.5. Verweerder stelt voorts dat eiseres voor 1 mei 2007 niet was aangesteld als ambtenaar, maar in het kader van de WIW werkzaam op detacheringsbasis. Een dergelijke detachering kan niet op één lijn worden gesteld met detacheringen van ambtenaren bij andere bestuursorganen.
2.5.1. De rechtbank overweegt als volgt. Tijdens de hoorzitting van 7 september 2010 is dit punt onderwerp van discussie geweest. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt het volgende. De ter hoorzitting aanwezige teammanager [teammanager] heeft meegedeeld dat de detachering van eiseres vanuit Maatwerk in aanzienlijke mate het karakter had van een werk-leertraject. De begeleiding bij ziekte en de beoordeling van eiseres werden door Maatwerk verricht. De heer [teammanager] heeft gezegd dat eiseres verschillende beperkingen had, onder andere de beheersing van de Nederlandse taal. Eiseres kreeg pas een aanstelling (in 2007) toen zij naar behoren en volledig de functie kon vervullen. De heer [teammanager] heeft verwezen naar artikel 4 van Pro de Detacheringsovereenkomst, waarin in artikel 4 is Pro opgenomen, dat er binnen twee maanden na aanvang van de detachering door Maatwerk in overleg met inlener en werknemer een detacheringsplan wordt opgesteld, waarin afspraken over onder meer taken, werkzaamheden en leerdoelen worden vastgelegd. [teammanager] heeft desgevraagd verklaard dat er geen schriftelijk detacheringsplan is opgesteld, maar dat er wel steeds tussentijdse afspraken zijn gemaakt, bijvoorbeeld over begeleiding en opleiding. De werkzaamheden van eiseres werden steeds iets verder uitgebreid.
2.5.2. Eiseres heeft tijdens de hoorzitting gesteld dat zij vanaf het begin van de detachering volledig werkzaam was in haar functie. Er was tussen 1 juli 2002 en 1 mei 2007 geen sprake van een leertraject. Noch uit de detacheringsovereenkomsten noch uit iets anders blijkt dat de detachering een leerdoel zou hebben. Zij meent voorts dat de uitbreiding van taken een normaal proces is bij een nieuwe baan. Dit betekent echter niet dat er bij de detachering sprake was van een leerling-achtige functie, aldus eiseres.
2.5.3. De rechtbank volgt eiseres in haar betoog dat geen sprake was van een werk-leertraject. Uitbreiding van taken is een gebruikelijk aspect voor een werknemer in een nieuwe functie. Het werkgeversgezag lag onweersproken bij verweerder. Dat begeleiding bij ziekte en beoordeling (voor zover al van toepassing in de situatie van eiseres) bij Maatwerk zou liggen, maakt dit niet anders. Of eiseres pas op 1 mei 2007 de functie volledig kon vervullen, kan niet worden vastgesteld omdat -zoals tijdens de hoorzitting is gebleken- geen detacheringsplan is opgemaakt en niets schriftelijk is vastgelegd over begeleiding en opleiding.
2.6. De vraag is ten slotte of de detachering van eiseres per 24 februari 2003 gelijkgesteld kan worden aan een ambtelijke aanstelling.
2.6.1. Verweerder heeft gesteld dat in de drie uitspraken van de CRvB waar eiseres zich op beroept sprake is van ambtenaren die gedetacheerd zijn bij een ander bestuursorgaan dan het bestuursorgaan dat de ambtenaar heeft aangesteld. Het gaat om de uitspraken van 17 april 2003 (LJN: AF8422), 11 november 2004 (LJN:AR6912) en 14 februari 2008 (LJN:BC5617). De CRvB overweegt immers telkens dat gegeven de aard en de inhoud van de aan de gedetacheerde ambtenaar opgedragen functie, deze functie op één lijn dient te worden gesteld met een tijdelijke aanstelling. Eiseres was echter voor 1 mei 2007 niet aangesteld als ambtenaar, maar in het kader van de WIW werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Deze detachering kan dus niet op één lijn worden gesteld met detacheringen van ambtenaren bij andere bestuursorganen.
2.6.2. Eiseres heeft in dit kader gewezen op een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 februari 2011 (LJN: BQ0160). Het betrof werkzaamheden als parkeercontroleur bij de gemeente Den Haag via een (privaatrechtelijk) uitzendbureau. Verder stelt eiseres dat de CRvB geen waarde toekent aan het gegeven dat de in die procedures betrokken werknemers een ambtelijke en geen civiele rechtsverhouding hadden met het uitlenend orgaan.
2.6.3. De rechtbank volgt verweerder niet en overweegt het volgende. De uitspraken van de CRvB betreffen telkens een ambtenaar die een functie bij een ander overheidsorgaan krijgt opgedragen. De CRvB overweegt dat gezien de aard en inhoud van die opdracht deze op één lijn dient te worden gesteld met een tijdelijke aanstelling. Dat de CRvB het eerste ambtelijke dienstverband een omstandigheid zou vinden zonder welke het rechtsgevolg van gelijkstelling met een tijdelijke aanstelling niet zou kunnen bestaan, blijkt niet uit deze uitspraken.
2.6.4. De uitspraak van de rechtbank Den Haag ziet op een werknemer die aanvankelijk via een uitzendbureau werkzaam was als parkeercontroleur bij de dienst Stadsbeheer en later aangesteld werd in tijdelijke dienst. De rechtstrijd ging om de vraag of de uitzendovereenkomst diende mee te tellen in de keten van aanstellingen. De rechtbank overwoog dat het werkzaamheden met een structureel karakter betrof, die tijdens de uitzendperiode identiek waren aan die tijdens de tijdelijke aanstelling. Deze parkeercontroleur werkte in beide perioden onder verantwoordelijkheid van dezelfde leidinggevenden. De rechtbank Den Haag zag in deze omstandigheden aanleiding de uitzendovereenkomst gelijk te stellen met een tijdelijke aanstelling.
2.6.5. De rechtbank leidt uit de genoemde uitspraken af dat niet de oorspronkelijke rechtsverhouding doorslaggevend is, maar de bij de inlener vervulde functie. Eiseres vervulde dezelfde functie zowel tijdens haar detachering als tijdens de tijdelijke aanstelling en het werkgeversgezag lag bij verweerder.
2.6.6. De rechtbank begrijpt dat verweerder nog heeft aangevoerd dat in andere rechtspositieregelingen (artikel 2:4, zesde lid van het CAR/UWO) is vastgelegd dat na een bepaald aantal tijdelijke aanstellingen er een vast dienstverband is ontstaan en dat een dergelijke bepaling niet in de rechtspositieregeling van de gemeente Amsterdam staat. De rechtbank overweegt dat dit zo kan zijn, maar dat dit niet afdoet aan de hiervoor door de rechtbank beoordeelde rechtsvraag. Als eenmaal is vastgesteld dat een eerder dienstverband gelijkgesteld wordt aan een tijdelijke aanstelling, komt daarna pas de vraag hoe de telling verloopt (conversie na een bepaald aantal eerdere tijdelijke aanstellingen ofwel conversie na een aantal maanden).
2.7. Gelet op al het voorgaande moet het er dan ook voor worden gehouden dat de detacheringsovereenkomst van eiseres gelijk moet worden gesteld met een tijdelijke aanstelling. Er is dan ook geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
2.8. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat de tijdelijke aanstelling van eiseres per 24 februari 2006 wordt omgezet in een vaste aanstelling.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit
- bepaalt dat de tijdelijke aanstelling van eiseres per 24 februari 2006 wordt omgezet in een vaste aanstelling;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het herroepen primaire besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderd vierenzeventig euro);
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van €150,- (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt,
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Polak, rechter, in aanwezigheid van
mr. S. Belghazi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2011.
de griffier, de rechter,
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Afschrift verzonden op:
DOC: B