Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: 431748 / HA ZA 09-2096
Vonnis van 27 juli 2011
in de zaak van
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
eisers,
advocaat mr. E.A. de Waart,
tegen
naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.B.C. Kloppenburg.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [A] c.s. worden genoemd en gedaagde zal ABN AMRO worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 mei 2010, waarbij onder meer is bepaald dat partijen een akte mochten nemen met betrekking tot de hoogte van de geleden schade;
- een akte schadestaat van [A] c.s. met producties;
- een antwoordakte van ABN AMRO, waarin tevens is verzocht om schorsing en hervatting van de behandeling van de zaak vanwege de overname van ABN AMRO door een vennootschap die thans dezelfde naam draagt;
- het proces-verbaal van 8 maart 2011 van het pleidooi en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In het tussenvonnis van 12 mei 2010 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door geen gehoor te geven aan de door [A] c.s. op 12 december 2005 aan haar verstrekte verkoopopdracht en dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de daardoor door [A] c.s. geleden schade.
Schade tengevolge niet voldoen aan verkoopopdracht (wanprestatie)
2.2. Uit de door partijen genomen akten en het gehouden pleidooi blijkt allereerst dat partijen zijn verdeeld over de inhoud van de verkoopopdracht. Anders dan [A] c.s. stelt, voert ABN AMRO aan dat de verkoopopdracht niet beide effectenportefeuilles betrof, maar enkel die met nummer 40.60.67.996. Dit blijkt volgens haar uit de brief, die onder rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis is geciteerd (en in welk citaat kortheidshalve het in de brief vermelde rekeningnummer is weggelaten).
Nu de brief een bevestiging is van de telefonische verkoopopdracht en in deze brief expliciet is vermeld dat de verkoopopdracht betrekking heeft op de aandelen onder effectenportefeuille 40.60.67.996, kan zonder nadere bewijslevering van [A] c.s., niet worden geconcludeerd dat de verkoopopdracht ook de effectenportefeuille met nummer 42.20.17.744. betrof.
De verklaring van [A] c.s. ter pleidooi, inhoudende dat hij abusievelijk in de brief één rekeningnummer heeft vermeld, maar dat hij de bedoeling had dat alle aandelen zouden worden verkocht en dit telefonisch ook tegen ABN AMRO zou hebben gezegd, draagt onvoldoende aan het bewijs van zijn stelling bij. Nu [A] c.s. op dit punt geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan, wordt zijn stelling dan ook verworpen en wordt ervan uitgegaan dat de verkoopopdracht alleen betrekking had op de portefeuille met nummer 40.60.67.996.
2.3. De schade wordt berekend door de situatie dat de wanprestatie niet zou zijn gepleegd te vergelijken met de daadwerkelijke gang van zaken.
Effectenportefeuille 40.60.67.996
2.4. Onbetwist is gebleven dat de datum waarop ABN AMRO de opdracht zou hebben uitgevoerd 12 december 2005 zou zijn geweest. De verkoopwaarde van de aandelen op 12 december 2005 dient derhalve vergeleken te worden met de daadwerkelijke opbrengst van de verkoop in 2008. De omstandigheid dat [A] c.s. geen opdracht heeft gegeven voor de verkoop in 2008, doet aan het voorgaande niet af, aangezien dit wel de feitelijke gang van zaken is geweest. Anders dan [A] c.s. stelt, is voor een vergelijking met de situatie dat de aandelen niet in 2008 zouden zijn verkocht, doch thans nog in bezit van [A] zouden zijn, dan ook geen plaats.
Verder geldt het volgende. In 2008 zijn niet alle aandelen van de effectenportefeuille tegelijkertijd verkocht. Dit bemoeilijkt de vaststelling van de schade, waaronder de berekening van de toewijsbare rente. Nu de schadeberekening echter uitgaat van een hypothese en derhalve een abstracte schadeberekening betreft, zal daarom in de navolgende schadevaststelling ervan uit worden gegaan dat de aandelen op dezelfde datum zijn verkocht, te weten op 30 oktober 2008.
2.5. In opdracht van [A] c.s. heeft Mazars Berenschot Corporate Finance B.V. (hierna: Mbcf) twee schadeberekeningen gemaakt, waarbij in de berekening van 24 augustus 2010 (hierna; de berekening van Mbcf) de fictieve verkoopopbrengst van de portefeuille met nummer 40.60.67.996 op 12 december 2005 is vergeleken met de daadwerkelijke opbrengst in 2008.
Kortgezegd komt de berekening hierop neer:
fictieve opbrengst verkoop 12 december 2005 € 536.327,30
daadwerkelijke opbrengst verkoop in 2008 € 462.707,66 –
verschil € 73.619,64
De schade op dit punt bedraagt, volgens het rapport, het verschil, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 december 2005 tot 30 oktober 2008 over de opbrengst in 2005 en vanaf 30 oktober 2008 over het verschil en vermeerderd met de in rekening gebrachte bewaarkosten over de periode 2006-2008 en wettelijke rente daarover, welk totaal schadebedrag, vanwege de verschuldigde inkomstenbelasting van 52 %, gebruteerd dient te worden.
2.6. De bank betwist de in het rapport vermelde bedragen voor de opbrengst in 2005 en in 2008 niet, zodat van deze bedragen en dus van een verschil van € 73.619,64 wordt uitgegaan. Uit de bijlagen van het rapport volgt dat zowel voor de opbrengst in 2008 als die in 2005 is uitgegaan van de opbrengst vóór aftrek van transactiekosten. ABN AMRO stelt dat de transactiekosten, die gemaakt zouden zijn bij verkoop in 2005 ten bedrage van € 3.273,30, op de fictieve opbrengst in 2005 in mindering dienen te worden gebracht. Met [A] c.s. wordt echter geoordeeld dat bij de berekening van het verschil dan ook uitgegaan dient te worden van de opbrengst in 2008 na aftrek van de transactiekosten. Hoewel de hoogte van de transactiekosten in 2008 niet zijn gesteld, kan uit de bijlagen bij de berekening van Mcbf worden afgeleid dat deze € 3.144,64 hebben bedragen. De berekening is dan als volgt:
fictieve opbrengst in 2005 € 536.327,30
fictieve transactiekosten 2005 € 3.273,30 –
netto opbrengst 2005 € 533.054,00
opbrengst 2008 € 462.707,66
betaalde transactiekosten 2008 € 3.144,64 –
netto opbrengst 2008 € 459.563,02
netto verschil € 73.490,98
2.7. In tegenstelling tot hetgeen ABN AMRO aanvoert, moeten de in rekening gebrachte bewaarkosten in de periode 2006 tot en met 2008 worden aangemerkt als schade. Indien de portefeuille 40.60.67.996 immers zou zijn verkocht in 2005, zouden er over de periode 2006-2008 geen bewaarkosten over die portefeuille in rekening zijn gebracht.
De omstandigheid dat bij herbelegging ook bewaarkosten in rekening zouden zijn gebracht, maakt het voorgaande niet anders, aangezien niet is komen vast te staan dat en ook niet is vast te stellen of [A] c.s. de gelden zou hebben herbelegd. Bij de schadeberekening kan daarvan dan ook niet worden uitgegaan.
[A] c.s. heeft verzuimd de bewaarkosten naar portefeuille te specificeren, doch onbetwist is gebleven dat, zoals is vermeld in de berekening van Mbcf, de totale bewaarkosten voor beide portefeuilles € 1.765,-- bedroegen. Uit de bijlagen bij het rapport van Mbcf is af te leiden dat [A] c.s. voor de portefeuille met nummer 40.60.67.996 op 30 januari 2006 € 528,68, op 31 januari 2007 € 560,79 en op 31 januari 2008 € 538,20 heeft betaald. De rechtbank begroot daarom de bewaarkosten op het totaal hiervan, te weten op € 1.627,67.
2.8. ABN AMRO voert verder aan dat een bedrag van € 49.637,50 aan dividenden is uitgekeerd en dat dit bedrag derhalve in mindering dient te worden gebracht op het verschil. Nu [A] c.s. hiertegenover onbetwist heeft gesteld dat dit stockdividend betreft, moet worden geoordeeld dat dit dividend pas bij de verkoop van de aandelen in 2008 aan [A] c.s. is toegekomen, zodat [A] c.s. dit bedrag in haar berekening terecht niet in mindering heeft gebracht.
2.9. [A] c.s. stelt op basis van de berekening van Mbcf dat hij over de netto opbrengst in 2005 ad € 533.054,00 een rendement zou hebben behaald gelijk aan de toen geldende wettelijke rente. Nu [A] c.s. in het midden laat of hij bij verkoop in 2005 de gelden zou hebben herbelegd of op een spaarrekening zou hebben gezet, tussentijdse wijziging van de keuze hiertussen in beginsel mogelijk is en onbetwist is gebleven dat er in die periode sprake was van een dalende beurs, zal de rechtbank – nu het een hypothetische situatie betreft – het rendement van de opbrengst in de periode van 2005 tot en met 2008 schatten. Daartoe wordt aansluiting gezocht bij de toentertijd geldende gemiddelde rentevergoeding op een spaarrekening. ABN AMRO heeft onbetwist aangevoerd dat het percentage daarvan 2,8 bedroeg, zodat het rendement over de verkoopopbrengst ad € 533.054,00 tot de daadwerkelijk verkoop in 2008 daarop wordt geschat.
Verder is onbetwist gebleven dat [A] c.s. vanaf de daadwerkelijke verkoop in 2008 een rendement gelijk aan de wettelijke rente zou hebben behaald, zodat na 30 oktober 2008 de wettelijke rente over het verschil tussen de berekende verkoopopbrengst in 2005 en de daadwerkelijke opbrengst in 2008 ad € 73.490,98 is verschuldigd.
Het rendement van de gelden die betaald zijn aan bewaarkosten, zou hetzelfde zijn geweest, zodat vanaf de datum van betaling de volgende rente is verschuldigd: vanaf 30 januari 2006 tot 31 januari 2007 2,8% over € 528,68, vanaf 31 januari 2007 tot 31 januari 2008 2,8% over € 1089,47, vanaf 31 januari 2008 tot 30 oktober 2008 2,8% over € 1627,67 en vanaf 30 oktober 2008 de wettelijke rente over € 1627,67.
2.10. Conclusie van het voorgaande is de volgende schadevaststelling:
verschil verkoop 2005-2008 minus transactiekosten € 73.490,98
bewaarkosten € 1.627,67 +
totaal € 75.118,65
vermeerderd met 2,8% rente
- over € 533.054,00 vanaf 12 december 2005 tot 30 oktober 2008;
- over € 528,68 vanaf 30 januari 2006 tot 31 januari 2007;
- over € 1.089,47 vanaf 31 januari 2007 tot 31 januari 2008
- over € 1.627,67 vanaf 31 januari 2008 tot 30 oktober 2008
en met de wettelijke rente over € 75.118,65 vanaf 30 oktober 2008 tot de dag van voldoening.
Effectenportefeuille 42.20.17.744.
2.11. Indien ABN AMRO de verkoopopdracht met betrekking tot portefeuille 40.60.67.996 was nagekomen, zou aan [A] c.s. een bedrag van € 533.054,00 zijn uitgekeerd. Zoals hiervoor onder 2.8 is overwogen moet ervan worden uitgegaan dat over dit bedrag in de periode tot en met de daadwerkelijke verkoop in 2008 een rendement van 2,8 % zou zijn behaald. Hieruit volgt dat er in dat geval in 2008 geen dekkingstekort zou zijn ontstaan, terzake van de effectenportefeuille 42.20.17.744 zodat ABN AMRO hierin geen rechtvaardiging voor de verkoop in 2008, zoals zij dat thans doet, had kunnen vinden. Nu ABN AMRO geen andere gronden heeft aangevoerd voor de zonder opdracht uitgevoerde verkoop, moet dan ook worden geconcludeerd dat de verkoop van effectenportefeuille met nummer 42.20.17.744 een rechtstreeks gevolg is van het niet voldoen aan de verkoopopdracht in 2005.
ABN AMRO is dan ook uit hoofde van deze wanprestatie vergoeding verschuldigd voor de schade tengevolge van de eigenmachtige verkoop in 2008 van de effectenportefeuille met nummer 42.20.17.744.
In beginsel dient deze schade te worden begroot op het verschil in waarde tussen de denkbeeldige situatie dat de effectenportefeuille thans nog in bezit van [A] c.s. zou zijn geweest en de daadwerkelijke verkoop in 2008. Nu [A] c.s. zelf echter heeft aangevoerd dat hij in 2005 opdracht heeft gegeven om ook deze portefeuille te verkopen (hetgeen, zoals hiervoor onder 2.2. is overwogen, evenwel niet is komen vast te staan), dient de schade te worden begroot aan de hand van het verschil tussen de daadwerkelijke verkoop in 2008 en de gestelde gewenste verkoop in 2005.
Nu de aandelen van deze portefeuille in 2008 ook niet tegelijkertijd zijn verkocht, wordt om reden zoals vermeld in rechtsoverweging 2.4 ook hier bij de vaststelling van de schade – ter vereenvoudiging van de berekening – ervan uitgegaan dat alle aandelen zijn verkocht op 30 oktober 2008.
2.12. ABN AMRO heeft de volgende in de berekening van Mbcf opgenomen cijfers niet bestreden, zodat deze worden overgenomen:
waarde bij gewenste verkoop portefeuille 42.20.17.744 in 2005 € 48.080,50
daadwerkelijk verkoop in 2008 € 45.099,18
Evenals hiervoor met betrekking tot de andere portefeuille is overwogen, moeten op deze bedragen de transactiekosten in mindering worden gebracht. Nu ABN AMRO niet heeft aangevoerd wat de transactiekosten over deze portefeuille zouden hebben bedragen in 2005, doch de transactiekosten in 2008 af te leiden zijn uit de bijlagen bij de berekening van Mbcf, te weten € 1.550,12, zullen deze zowel voor 2005 als voor 2008 op € 1.550,12 worden bepaald.
De berekening is dan als volgt:
fictieve opbrengst in 2005 € 48.080,50
fictieve transactiekosten 2005 € 1.550,12 –
netto opbrengst 2005 € 46.530,38
opbrengst 2008 € 45.099,18
betaalde transactiekosten 2008 € 1.550,12 –
netto opbrengst 2008 € 43.549,06
netto verschil € 2.981,32
2.13. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het redelijk om ervan uit te gaan dat over de verkoopopbrengst in 2005 tot de daadwerkelijke verkoop in 2008 een rendement van 2,8% zou zijn gegenereerd over de gehele verkoopopbrengst ad € 46.530,38 en nadien, dus na 30 oktober 2008, over het verschil ad € 2.981,32 een rendement ter hoogte van het wettelijke rentepercentage.
Verder komen ook ten aanzien van deze portefeuille de bewaarkosten en de rente daarover voor vergoeding in aanmerking. Uit de bijlagen van de berekening van Mbcf volgt dat voor deze portefeuille aan bewaarkosten op 30 januari 2006 € 63,39 is betaald, op 31 januari 2007 € 46,09 en op 31 januari 2008 27,83. In totaal is ABN AMRO dus € 137,31 voor betaalde bewaarkosten verschuldigd, vermeerderd met 2,8% rente vanaf 30 januari 2006 tot 31 januari 2007 over € 63,39, vanaf 31 januari 2007 tot 31 januari 2008 over € 109,48, vanaf 31 januari 2008 tot 31 oktober 2008 over € 137,31 en met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2008 over € 137,31.
2.14. Ten aanzien van beide portefeuilles stelt [A] c.s. verder dat hij 52% inkomstenbelasting moet betalen over het te ontvangen schadebedrag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat over een schadevergoeding 52 % inkomstenbelasting is verschuldigd. Een vergoeding van schade compenseert immers geleden schade en is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet te bestempelen als belastbaar inkomen dat in box 1 valt. Dit standpunt wordt dan ook verworpen.
2.15. Voorts voert ABN AMRO aan dat [A] c.s. de schade had moeten beperken door ABN AMRO opnieuw een verkoopopdracht te geven, in ieder geval vóór 1 maart 2006. Nu ABN AMRO op de verkoopopdracht heeft gereageerd door mede te delen dat zij de verkoopopdracht niet kon uitvoeren, valt echter niet in te zien dat [A] c.s. opnieuw een verkoopopdracht had moeten verstrekken. [A] c.s. hoefde op basis van de reactie van ABN AMRO immers niet te begrijpen dat er sprake was van miscommunicatie, maar mocht ervan uitgaan dat ABN AMRO de opdracht wel had begrepen maar deze niet wilde of kon uitvoeren. Dit verweer faalt dan ook.
Hetzelfde geldt voor het op miscommunicatie gebaseerde verweer van ABN AMRO dat er sprake is van eigen schuld.
Overige kosten
2.16. [A] c.s. vordert tevens vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat hij zijn schade door deskundigen heeft moeten laten berekenen.
Onbetwist is gebleven dat [A] c.s. hiervoor kosten heeft gemaakt, bestaande uit € 5.355,00 aan Mbcf en € 1.164,00 aan [C&D] Accountants. Deze kosten komen, zonder nadere betwisting, die ontbreekt, niet onredelijk voor, noch zijn deze onterecht gemaakt, zodat wordt voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro. Het is immers redelijkerwijs noodzakelijk om ter adstructie van de schade, deze te laten berekenen door een professioneel accountantskantoor.
Nu de kosten verder zijn gemaakt anders dan ter instructie van de zaak en dan ter voorbereiding van de gedingstukken, betreffen deze geen kosten waarvoor de proceskostenveroordeling reeds een vergoeding pleegt in te houden, zodat de in totaal gevorderde kosten ad € 6.519,00 zullen worden toegewezen. Nu gesteld noch gebleken is wanneer deze kosten door [A] c.s. zijn voldaan, zal de gevorderde rente vanaf de roldatum waarop de akte schadestaat is ingediend, te weten 25 augustus 2010, worden toegewezen.
Schade tengevolge van niet vastleggen van de rechtsverhoudingen (onrechtmatige daad)
2.17. [A] c.s. stelt dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de verschillende rekeningen te salderen, door een debetstand te laten ontstaan en door eigenmachtig in 2008 de aandelen te verkopen, waardoor hij schade heeft geleden.
Voor zover ABN AMRO al op deze wijze onrechtmatig heeft gehandeld, moet worden geconcludeerd dat, zoals reeds voorshands in het tussenvonnis is overwogen, de nadelige gevolgen hiervan worden gecompenseerd door vergoeding van de hiervoor op grond van wanprestatie vastgestelde schade. Door vergoeding van deze schade wordt [A] c.s. immers in de positie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als ABN AMRO geen wanprestatie had gepleegd, in welk geval ABN AMRO de aandelen in 2005 zou hebben verkocht en dus niet in de gelegenheid zou zijn geweest om de aandelen in 2008 met- of zonder verkoopopdracht te verkopen.
Dat er overigens na saldering een debetstand is ontstaan, vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat op de verschillende rekeningen door de tijd heen lagere dan wel negatieve saldo’s bestonden dan wel zijn ontstaan, te weten onder meer op de rekeningen van de valutatermijntransacties, waarover in het tussenvonnis is beslist dat de vorderingen daaromtrent zijn verjaard, en op een rekening, waarvan in 2005 een bedrag van € 400.000,00 is opgenomen voor de aankoop van een vakantiehuis in Spanje. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [A] c.s. schade heeft geleden doordat ABN AMRO deze rekeningen heeft gesaldeerd dan wel doordat er op verschillende rekeningen een debetstand is ontstaan. De door [A] c.s. gevorderde vergoeding van de totale debetstand ( die volgens de berekening van Mbcf per augustus 2010 € 123.533,00 bedroeg) is dan ook niet toewijsbaar.
Slotsom
2.18. Gelet op het voorgaande zal de schade als volgt worden vastgesteld:
netto verschil portefeuille 40.60.67.996 + bewaarkosten € 75.118,65
netto verschil portefeuille 42.20.17.744 + bewaarkosten € 3.118,63 +
overige kosten € 6.519,00 +
totaal € 84.756,28
vermeerderd
- met 2,8% rente vanaf 12 december 2005 tot en met 30 oktober 2008 over:
fictieve netto opbrengst 2005 portefeuille 40.60.67.996 € 533.054,00
fictieve netto opbrengst 2005 portefeuille 42.20.17.744 € 46.530,38 +
totaal € 579.584,38
- met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2008 over
het netto verschil van beide portefeuilles € 78.237,28
- met de rente over de bewaarkosten
- met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2010 over de overige kosten.
2.19. ABN AMRO zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 85,98
- griffierecht 262,00
- salaris advocaat 7.105,00 (5,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 7.452,98
2.20. In het tussenvonnis onder 4.7 is reeds overwogen dat de vordering terzake van buitengerechtelijk incassokosten niet toewijsbaar is.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt ABN AMRO om aan [A] c.s. te betalen een bedrag van € 84.756,28 (vierentachtigduizend zevenhonderdzesenvijftig euro en achtentwintig eurocent), vermeerderd met 2,8 % rente over:
- € 579.584,38 vanaf 12 december 2005 tot en met 30 oktober 2008;
- € 592,07 vanaf 30 januari 2006 tot 31 januari 2007;
- € 1.198,95 vanaf 31 januari 2007 tot 31 januari 2008;
- € 1.764,98 vanaf 31 januari 2008 tot en met 30 oktober 2008;
en met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over:
- € 78.237,28 vanaf 31 oktober 2008 tot 25 augustus 2010;
- € 84.756,28 vanaf 25 augustus 2010 tot de dag van voldoening,
3.2. veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op € 7.452,98,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. C.S. Schoorl en mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011.?