Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 484762 / HA ZA 11-753
Vonnis van 14 december 2011
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
INTERNATIONAL STRATEGIES GROUP LTD,
gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
eiseres,
advocaat mr. B.T. Craemer te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ISG en RBS genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 juli 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2011 en de daarin genoemde stukken.
- de door mr. Haasjes bij brief van 26 oktober 2011 aan de rechtbank toegezonden akte houdende uitlating na comparitie
- de door mr. M.P.J. Kik, advocaat van ISG, bij brief van 9 november 2011 aan de rechtbank toegezonden antwoordakte na comparitie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. ISG is in april 1998 met Corporation of the Bankhouse Inc. (hierna COB) een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan ISG zou deelnemen aan het Federal Reserve Guaranteed Program van COB. Dit programma was volgens COB, zo had ISG begrepen, erop gericht de beschikbaarheid van dollars in het internationale verkeer te reguleren door vermogende partijen voor korte periodes grote hoeveelheden dollars te laten vastzetten bij erkende bankinstellingen tegen een hoge rentevergoeding. Ook de Deense vennootschap Danstruplund Holdings A.S. (hierna Danstruplund) is een dergelijke overeenkomst met COB aangegaan.
2.2. [A] heeft namens COB bij ABN AMRO Bank N.V., de rechtsvoorganger van RBS (en hierna - ook - aan te duiden als RBS), rekeningen geopend, waaronder een Master Account en Syndicate Account ISG. Ten aanzien van laatstgenoemde rekening was COB niet zelfstandig bevoegd, maar alleen samen met ISG.
2.3. Ter uitvoering van de onder 2.1 bedoelde overeenkomst heeft ISG op 14 mei 1998 een bedrag van USD 4.000.100,= bijgeschreven op de bij RBS aangehouden Syndicate Account ISG. Op 29 mei 1998 heeft RBS ter uitvoering van een door COB en ISG getekende betalingsopdracht een bedrag van USD 4 miljoen overgemaakt van de Syndicate Account ISG naar de Master Account. COB heeft vervolgens meerdere malen geld overgemaakt van de Master Account naar derden, al dan niet via een andere syndicate rekening van COB.
2.4. Naar aanleiding van een aantal transacties naar en van een privérekening van [A] heeft de afdeling Veiligheidszaken van RBS in of omstreeks juli 1998 een onderzoek ingesteld naar [A]. Op 31 juli 1998 heeft [A] RBS verzocht USD 22 miljoen over te maken van de Master Account alsmede van de rekeningen van Danstruplund en een andere investeerder naar een rekening bij Chase Manhattan Bank in New York. Hieraan heeft RBS geen medewerking verleend. Naar aanleiding van dit verzoek heeft RBS een melding “ongebruikelijke transacties” ingediend bij de Cel voor Financiële Informatieverwerking te België, die op haar beurt aangifte heeft gedaan tegen [A] bij het Parket van de Procureur des Konings te Antwerpen wegens verdachte verrichtingen.
2.5. Bij brief van 11 augustus 1998 heeft RBS de relatie met COB opgezegd.
2.6. Op 19 augustus 1998 heeft COB USD 1 miljoen aan ISG overgemaakt onder de titel “winstuitkering”.
2.7. Met instemming van ISG heeft op 17 september 1998 een overboeking plaatsgevonden van ruim USD 1 miljoen van de Master Account naar een rekening van de Fleet Bank in Boston, ten aanzien waarvan COB ISG had voorgehouden dat dit een gezamenlijke rekening van COB en ISG zou betreffen. ISG heeft (vervalste) bankafschriften op naam van de Fleet Bank ontvangen, waarop stond dat haar storting nog intact was.
2.8. Bij faxbericht van 9 augustus 1999 heeft ISG RBS verzocht om de volledige rekeninggegevens van de Syndicate Account ISG. In reactie daarop heeft RBS bij brief van 12 augustus 1999 ISG bericht dat zij geen gegevens heeft van een rekening die in naam van ISG is geopend.
2.9. Op 7 september 1999 heeft ISG een klacht ingediend bij de Belgische justitie tegen onder andere [A], inhoudende dat [A] op frauduleuze wijze de fondsen van ISG heeft weggetrokken van de Syndicate Account ISG dan wel de Master Account.
2.10. Bij brief van 8 augustus 2003 heeft R.K. McCaffrey, de Amerikaanse advocaat van ISG, aan C.E. Stewart, de Amerikaanse advocaat van RBS, onder meer het volgende bericht:
(…)
Various questions have arisen which I am anxious to review with you as counsel to ABN Amro. Most curious are the mysterious details concerning the (…) payment of $ 400,000 to ABN Amro employee (…) out of our client’s funds on deposit in an account at ABN Amro. Explanations which I have reviewed are incomplete and insufficient at best.
It would appear that ABN Amro may be liable for the regrettable ‘disappearance’ of the entire syndicated $24,000,000 (…)
(…) I have become convinced that litigation is the least efficient and most uncivilized method of dispute resolution known to man. That said, if you’re able to gather some facts which may shed some light on these issues, I would welcome a visit to New York and a chat all under the ‘cloak’ of Rule 408.
I would also think it appropriate to put ABN Amro carriers on notice of these potential claims.
(…)
2.11. In mei en juni 2004 heeft ISG twee procedures tegen RBS aanhangig gemaakt bij het Supreme Court van de staat New York. Deze zaken zijn gevoegd. Bij uitspraak van
1 februari 2007 heeft het Supreme Court de vorderingen voor zover die betrekking hebben op gebeurtenissen in Europa, afgewezen. In deze uitspraak is het volgende opgenomen:
(…) it is ordered that that part of ABN AMRO’s motion tot dismiss the European Claims is granted on consent and that part of the Second Amended Complaint is dismissed without prejudice provided that ABN AMRO consents to service of process in a new action in Europe and does [rb: not] interpose a statute of limitations defense in any potential action in Europe for failure to comply with the statute of limitations because of the time that has elapsed since the commencement of this lawsuit; (…)
2.12. ISG heeft op 13 augustus 2007 tegen RBS een procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. Deze procedure is in maart 2008 op voorstel van ISG geroyeerd, omdat zij niet tijdig zekerheid had gesteld voor een eventuele proceskostenveroordeling, waarna ISG vervolgens op 21 juni 2008 een nieuwe procedure bij deze rechtbank aanhangig heeft gemaakt tegen RBS. Bij vonnis van 1 december 2010 is ISG niet-ontvankelijk verklaard omdat zij wederom niet tijdig zekerheid had gesteld voor een eventuele proceskostenveroordeling.
2.13. [A] is op 29 april 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar voor (medeplichtigheid aan) fraude.
3. Het geschil
3.1. ISG vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van RBS tot betaling van USD 14 miljoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 september 1998, met veroordeling van RBS in de kosten van dit geding.
3.2. ISG legt hieraan ten grondslag dat RBS aansprakelijk is voor de schade die zij
en Dantruplund - voor wie ISG in deze procedure als rechtsopvolger onder bijzondere titel optreedt - hebben geleden als gevolg van de fraude die [A] heeft gepleegd. ISG stelt daartoe dat zonder de medewerking van RBS de fraude niet uitgevoerd had kunnen worden en dat RBS heeft nagelaten maatregelen te treffen ter bescherming van de belangen van ISG en Dantruplund, terwijl zij wist dat er gelden van ISG en Dantruplund werden weggesluisd.
3.3. RBS voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. RBS betwist het bestaan van ISG. Zij stelt daartoe dat aan de hand van de overgelegde stukken niet kan worden gecontroleerd of ISG wel bestaat. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft RBS na de comparitie bij akte houdende uitlating na comparitie de rechtbank meegedeeld dat identificatie van een rechtspersoon in de huidige door RBS gehanteerde procedure bij customer due diligence plaatsvindt aan de hand van een onafhankelijke primaire bron, zoals het register van de Kamer van Koophandel of een buitenlands equivalent daarvan. In reactie hierop heeft ISG bij antwoordakte na comparitie kopieën van twee documenten overgelegd, te weten een certificate of good standing en een certificate of incorporation, beide documenten uitgegeven door de Registrar of Corporate Affairs of the British Virgin Islands. Nu de Registrar of Corporate Affairs of the British Virgin Islands op de Britse Maagdeneilanden is belast met de registratie van ondernemingen, zoals de Kamer van Koophandel dat is in Nederland, heeft ISG met het overleggen van deze documenten haar bestaan voldoende aangetoond. Aan het verweer van RBS op dit punt zal derhalve worden voorbijgegaan.
4.2. RBS beroept zich vervolgens op verjaring van de vorderingen. Zij stelt daartoe dat de verjaringstermijn in september 1998, althans april 1999 is gaan lopen, zodat de verjaring op grond van artikel 3:310 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) uiterlijk eind april 2004 had moeten worden gestuit, hetgeen niet is gebeurd. Voor zover mocht worden vastgesteld dat de verjaringstermijn later is ingegaan, stelt RBS dat ISG de verjaring weliswaar in beginsel tijdig heeft gestuit door een procedure aanhangig te maken in de Verenigde Staten, maar vervolgens niet binnen zes maanden nadat het Supreme Court de zaak had verwezen naar een rechter in Europa, een nieuwe eis heeft ingesteld, zoals artikel 3:316 lid 2 BW Pro vereist. Dit heeft volgens RBS tot gevolg dat het instellen van de procedure in de Verenigde Staten geen stuitende werking heeft gehad. Ook indien de door ISG in Nederland ingestelde eis wel als tijdig zou moeten worden aangemerkt, zou dit volgens RBS geen stuitende werking hebben gehad, nu die procedure op voorstel van ISG is geroyeerd en een daad van rechtsvervolging de verjaring niet stuit, indien deze wordt ingetrokken.
4.3. Krachtens artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Voor de bepaling van de aanvang van de verjaringstermijn van de vordering van ISG is in dit geval, anders dan RBS aanvoert, niet van belang het moment waarop ISG ermee bekend was dat COB niet aan bepaalde verplichtingen voldeed, maar het moment waarop ISG ermee bekend werd dat de gelden die via de Syndicate ISG Account waren overgeboekt naar de Master Account, waren verdwenen. Uit de inhoud van de klacht die ISG op 7 september 1999 heeft ingediend bij de Belgische justitie kan worden afgeleid dat deze ontdekking tussen 12 augustus 1999 en 7 september 1999 heeft plaatsgevonden. Nu door RBS geen omstandigheden zijn gesteld die erop wijzen dat ISG al op een eerder moment wist dat de gelden van de Master Account waren verdwenen, zal de rechtbank uitgaan van 7 september 1999 als aanvangsdatum van de verjaringstermijn. Dit betekent dat
de vordering van ISG op RBS op 7 september 2004 is verjaard, tenzij blijkt dat de verjaring eerder is gestuit.
4.4. ISG stelt dat de verjaring is gestuit door de brief van 8 augustus 2003 van de Amerikaanse advocaat van ISG aan de Amerikaanse advocaat van RBS. Wat dit betreft is van belang dat artikel 3:317 lid 1 BW Pro bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, waaronder - anders dan RBS aanvoert - ook een verbintenis tot schadevergoeding valt, wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De brief van
8 augustus 2003 bevat echter geen schriftelijke mededeling waarin ISG zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. In deze brief wordt enkel gewezen op een mogelijke aansprakelijkheid van RBS en de suggestie gedaan dat de verzekeraar van RBS op de hoogte wordt gesteld van een mogelijke claim. Zeker geplaatst in de context van de verdere inhoud van de brief, waaruit blijkt dat het doel van de brief is de advocaat van RBS uit te nodigen om in een overleg duidelijkheid te verschaffen over verschillende punten, kunnen deze mededelingen niet worden opgevat als een voldoende duidelijke waarschuwing aan RBS dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, zodat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs door ISG ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Uit een recente uitspraak van de Hoge Raad (HR 28 oktober 2011, LJN: BQ7063) is af te leiden dat bij de beantwoording van de vraag of een brief als een rechtsgeldige stuitingshandeling moet worden beschouwd, de letterlijke tekst van de brief niet altijd de doorslag behoeft te geven, maar ook de omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. In het onderhavige geval zijn evenwel, en anders dan in het recent door de Hoge Raad beoordeelde geschil, geen althans onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken, op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat RBS - ondanks het feit dat de brief geen mededelingen bevat waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden - uit de mededelingen in de brief heeft moeten begrijpen dat ISG daadwerkelijk aanspraak wilde maken op schadevergoeding. De ter comparitie gemaakte opmerking aan de zijde van ISG dat voor en na 8 augustus 2003 meer correspondentie heeft plaatsgevonden tussen partijen, is daarvoor in ieder geval niet voldoende, reeds al niet omdat niet is gesteld welke mededelingen daarin zijn gedaan, laat staan hoe de daarin gedane mededelingen meebrengen dat de brief van 8 augustus 2003 moet worden opgevat als een stuitingshandeling. De verjaring is dan ook niet gestuit met de brief van 8 augustus 2003.
4.5. ISG stelt verder dat de verjaring is gestuit door het aanhangig maken van de procedures in de Verenigde Staten. Aan ISG moet worden toegegeven dat zij haar vordering jegens RBS in mei 2004 en derhalve binnen vijf jaar na aanvang van de verjaringstermijn bij het Supreme Court heeft ingesteld. De vorderingen van ISG zijn evenwel bij vonnis van het Supreme Court van 1 februari 2007 afgewezen. Ingevolge artikel 3:316 lid 2 BW Pro is de verjaring in een dergelijk geval slechts door het instellen van de eis gestuit, indien binnen zes maanden nadat het geding is geëindigd een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. RBS voert terecht aan dat ISG de procedure in Nederland op
13 augustus 2007 en dus niet binnen zes maanden na het vonnis van het Supreme Court aanhangig heeft gemaakt. ISG brengt hiertegen in dat artikel 3:316 lid 2 BW Pro in dit geval toepassing mist, omdat RBS in de procedure bij het Supreme Court in algemene zin afstand heeft gedaan van ieder beroep op verjaring, waardoor een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. ISG kan hierin niet worden gevolgd. In de procedure bij het Supreme Court heeft RBS zich op de onbevoegdheid van de rechter beroepen. Na aanvankelijk hiertegen verweer te hebben gevoerd, heeft ISG op enig moment aangegeven te kunnen instemmen met een verwijzing naar een rechter in Europa indien daaraan voorwaarden worden verbonden die het mogelijk maken dat de vordering in Europa wordt behandeld. Het Supreme Court heeft vervolgens beslist dat de vorderingen van ISG worden afgewezen onder de voorwaarde dat RBS in een nieuwe procedure in Europa geen beroep zal doen op verjaring vanwege de tijd die is verstreken sinds de start van de procedure in New York. Hieruit valt niet af te leiden dat RBS afstand heeft gedaan van ieder beroep op verjaring. Volgens ISG behelsde de afspraak die in het kader van de verwijzing naar een rechter in Europa is gemaakt meer dan in de uitspraak van het Supreme Court is weergegeven. Zij stelt het zo te hebben begrepen dat RBS afzag van ieder beroep op verjaring. Nu zij evenwel nalaat feiten of omstandigheden te stellen op grond waarvan zij hiervan zou mogen uitgaan, zal aan deze stelling voorbij worden gegaan. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat ook uit de brief van de Amerikaanse advocaat van ISG van 3 oktober 2011, waarin deze aangeeft hoe de uitspraak van het Supreme Court volgens hem moet worden uitgelegd, niet kan worden afgeleid dat ten overstaan van de Amerikaanse rechter, zoals ISG ter comparitie heeft betoogd, andere afspraken zijn gemaakt dan weergegeven in het vonnis. De rechtbank zal derhalve uitgaan van hetgeen in de uitspraak van het Supreme Court is opgenomen. De door het Supreme Court gestelde voorwaarde staat niet in de weg aan het beroep van RBS op verjaring wegens het niet binnen de termijn van artikel 3:316 lid 2 BW Pro instellen van een nieuwe eis, nu dit geheel los staat van de tijd die is verstreken sinds de procedure in New York. Het niet binnen de termijn van artikel 3:316 lid 2 BW Pro instellen van een nieuwe eis heeft tot gevolg dat het instellen van de eis bij het Supreme Court geen stuitende werking heeft gehad, die zij wel zou hebben gehad indien aan de eis van artikel 3:316 lid 2 BW Pro zou zijn voldaan. Niet is gesteld of gebleken dat ISG door niet aan haar toe te rekenen omstandigheden niet in staat was binnen de in artikel 3:316 lid 2 BW Pro gestelde termijn in Nederland haar eis in te stellen. De vordering van ISG was derhalve al verjaard op het moment dat ISG voor de eerste keer een eis instelde in Nederland.
4.6. Wat betreft de vordering tot vergoeding van de schade van Danstruplund is door geen van partijen gesteld dat de verjaringstermijn op een ander moment is aangevangen dan het geval is bij de schadevergoedingsvordering van ISG. De rechtbank zal er dan ook van uitgaan dat de verjaringstermijn van de vordering van Danstruplund is gaan lopen op
7 september 1999. Ook met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de schade van Danstruplund stelt ISG zich op het standpunt dat de verjaring daarvan is gestuit door de brief van 8 augustus 2003 dan wel het aanhangig maken van de procedure bij het Surpreme Court. Nog daargelaten of de gestelde stuitingshandelingen wel namens Danstruplund zijn verricht, blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat die handelingen geen stuitende werking hebben gehad. Ook de vordering tot vergoeding van de schade van Danstruplund is derhalve verjaard.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen op grond van verjaring moeten worden afgewezen. De overige stellingen en verweren van partijen, waaronder die met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de cessie van de vordering van Danstruplund aan ISG, behoeven dan ook geen bespreking.
4.8. ISG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RBS worden tot aan deze uitspraak begroot op:
- vast recht € 3.537,=
- salaris advocaat € 6.422,= (2 punten x tarief € 3.211,=)
Totaal € 9.959,=
De door RBS gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is eveneens toewijsbaar.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt ISG in de proceskosten, aan de zijde van RBS begroot op € 9.959,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, mr. R.A. Dudok van Heel en mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.(