Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 467534 / HA ZA 10-2657
Vonnis van 22 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
S’ENERGY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap DELTA N.V.,
gevestigd te Middelburg,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [plaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam.
Eiseres in conventie zal hierna S’Energy worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen hierna respectievelijk Delta en [gedaagde sub 2] en gezamenlijk Delta c.s. worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 augustus 2010 met producties 1 tot en met 72;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens van voorwaardelijke eis in reconventie van
29 september 2010 met producties 1 tot en met 28;
- de conclusie van repliek in conventie (en van antwoord in voorwaardelijke reconventie) van 22 december 2010 met producties 1 tot en met 25;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie van 16 maart 2011 met producties 28 tot en met 31;
- de conclusie van dupliek in reconventie van 11 mei 2011;
- het proces-verbaal van pleidooi van 10 januari 2012 en de daarin vermelde akte houdende producties 1 tot en met 6 van de zijde van S’Energy en de akte houdende producties 1 tot en met 7 van de zijde van Delta c.s.;
- de akte vermeerdering van eis in voorwaardelijke reconventie van 10 januari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Sinds 1994 heeft [A] activiteiten op het gebied van zonne-energie ontplooid. In maart 2005 heeft [A] de besloten vennootschap Sunergy Investco B.V. (hierna: Sunergy) opgericht en daarin zijn activiteiten op het gebied van zonne-energie ingebracht. [A] was vanaf de oprichting statutair bestuurder van Sunergy.
2.2. Eind 2005 is Delta als aandeelhouder gaan deelnemen in Sunergy, evenals ING Bank en Rabobank. Het overblijvende aandelenbelang van [A] in Sunergy is ingebracht in S’Energy, een vennootschap waarvan [A] statutair bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder is. Na het uittreden van Rabobank en ING Bank in 2006, hielden Delta en S’Energy respectievelijk 51,25 % en 41,75 % van de aandelen in Sunergy, terwijl Sunergy zelf 7% van de aandelen in haar kapitaal hield.
2.3. [gedaagde sub 2] was van 1 maart 2006 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder van Delta.
2.4. Delta, S’Energy, Sunergy en [A] hebben op 31 januari 2007 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten terzake hun deelname in de joint venture Sunergy. In de considerans van de aandeelhoudersovereenkomst is vermeld dat partijen zich realiseren dat hun vermogenspositie zeer verschillend is en dat de aandeelhoudersovereenkomst mede ertoe strekt om in redelijkheid te voorkomen dat dit tot onbillijke resultaten zal leiden.
2.5. Sunergy hield zich via een aantal deelnemingen bezig met innovatieve projecten op het gebied van zonne-energie. Sunergy had een zeer aanzienlijke en doorlopende liquiditeitsbehoefte teneinde te kunnen investeren in (op dat moment verlieslatende) activiteiten die naar verwachting in de toekomst winstgevend zouden worden.
2.6. Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de uitvoering van de aandeelhoudersovereenkomst en de financiering en governance van Sunergy.
S’Energy heeft vier gerechtelijke procedures geëntameerd tegen Delta, haar dochtervennootschap Delta Solar B.V. en Sunergy.
2.7. [A] heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2009 aan [gedaagde sub 2] bericht:
Zoals afgesproken stuur ik je hierbij mijn voorstel hoe uit elkaar te gaan. (..)
In het meegezonden voorstel met opschrift ‘uitkoop S’Energy BV door Delta NV/Delta Solar BV’ is - voor zover hier relevant - vermeld:
S’Energy is bereid om alle aandelen die zij houdt in het kapitaal van Sunergy, behoudens 2,5 %, (het “Pakket’) te verkopen, tegen finale kwijting van alle rechten en aanspraken over en weer en onder de volgende condities: (..)
2.8. [gedaagde sub 2] heeft op 20 januari 2009 gesproken met [B], een door S’Energy ingeschakelde bemiddelaar c.q. adviseur. [B] heeft op 22 januari 2009 een
e-mailbericht aan [gedaagde sub 2] gezonden met als onderwerp ‘nieuw voorstel [A]’. In dit e-mailbericht is onder meer het volgende opgenomen:
Na ons gesprek dinsdagmiddag heb ik lang met [A] [[A], rechtbank] gesproken in een poging partijen nader tot elkaar te brengen. Uiteindelijk heb ik hem ervan kunnen overtuigen, dat zijn voorstel van 14 januari (totaal 95 mln.) niet realistisch is. De hoge waarderingen van Sunergy BV, die in dure rapporten van adviseurs staan zijn op zichzelf misschien niet ongegrond. Maar de financiële crisis en de economische crisis waren toen nog niet uitgegroeid tot wat ze nu zijn, inclusief de onzekerheid, dat niemand weet hoe diep de recessie zal zijn en hoe lang hij duurt.
Nadrukkelijk wil ik stellen, dat dit een voorstel op hoofdlijnen is. Het luidt alsvolgt:
1. S’Energy verkoopt alle aandelen in Sunergy BV minus 2.5% aan Delta tegen finale kwijting van alle rechten en aanspraken over en weer. (..)
Zoals ik in ons gesprek al meldde gaat het mij er in het belang van de toekomst van Sunergy BV om, dat jij en [A] het op korte termijn eens worden over de wijze, waarop jullie uit elkaar gaan.
Ik zou het op prijs stellen je reactie op dit voorstel zo spoedig mogelijk te vernemen. Als je het er niet of op onderdelen niet mee eens bent ontvang ik graag een tegenvoorstel. Ik streef ernaar in een gesprek met jou, [A] en mijzelf, dat reeds in je agenda staat op 3 februari om 10.00 uur in jouw kantoor, tot afronding te komen.
2.9. [gedaagde sub 2] heeft daarop bij e-mailbericht van 29 januari 2009 als volgt gereageerd:
Ook jouw voorstel op hoofdlijnen is geen basis voor een gesprek met [A]. Uitgangspunt van dit (en van het vorige voorstel) is dat S’Energy op verschillende wijzen (via een earn-out/non-embarrassment, aandeelhouderschap, right of first refusal) betrokken blijft bij Sunergy. Dat is voor Delta gezien de aard en omvang van de gerezen geschillen geen optie en dat is door Olden ook zo aan [X] [destijds advocaat van S’Energy, rechtbank] medegedeeld. Op 3 februari 2009 wil ik graag tezamen met [C] met jou en [A] spreken over twee mogelijke oplossingen:
1) een volledige uitkoop inééns en geen voortzetting van de betrokkenheid van S’Energy/[A] bij Sunergy, met uitzondering van een eventuele betrokkenheid van [A] als ambassador (“clean break”); of:
2) een verdeling van de assets van Sunergy onder de aandeelhouders DELTA en S’Energy (“verdeling”); beide oplossingen met finale kwijting over en weer.
Graag verneem ik van je of bovenstaande mogelijke oplossingen bespreekbaar zijn voor [A].
2.10. Op 3 februari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [gedaagde sub 2] en [C] (namens Delta) en anderzijds [A] en [B] (namens S’Energy). Partijen hebben tijdens deze bespreking mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop door S’Energy van haar aandelen in Sunergy aan Delta tegen betaling van een koopprijs van € 32 miljoen. Tijdens de bespreking is niet gesproken over finale kwijting. Partijen hebben afgesproken dat Delta een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen.
2.11. Bij e-mailbericht van 11 februari 2009 heeft de advocaat van Delta aan mr. [X], destijds advocaat van S’Energy, een concept-vaststellingsovereenkomst en een concept-koopovereenkomst betreffende de aandelen toegezonden. In de concept-vaststellingsovereenkomst is de volgende kwijtingsbepaling opgenomen:
Met de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting, behoudens ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit de Vaststellingsovereenkomst, de Koopovereenkomst en alle daarmee samenhangende overeenkomsten.
2.12. Mr. [X] heeft in reactie daarop een mark-up van de concept-vaststellingsovereenkomst gezonden. In deze mark-up is de tekst van bovenstaande kwijtingsbepaling gewijzigd in de tekst zoals die in artikel 3 van Pro de definitieve vaststellingsovereenkomst is opgenomen (zie hierna in 2.14).
2.13. S’Energy heeft de definitieve vaststellingsovereenkomst op 2 maart 2009 ondertekend en Delta op 3 maart 2009.
2.14. De tekst van de definitieve vaststellingsovereenkomst luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
(..)
OVERWEGENDE
(..)
b. de Aandeelhouders hebben afspraken gemaakt, o.a. over de financiering en de governance van Sunergy en hebben deze afspraken vastgelegd in een op 31 januari 2007 gesloten aandeelhoudersovereenkomst (hierna: “AHO”);
c. tussen de Aandeelhouders zijn na de datum van de ondertekening van de AHO geschillen gerezen over de financiering en de governance van Sunergy, alsook over het al dan niet bestaan van een inbrengverplichting van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (..) in Sunergy;
d. SE [S’Energy, rechtbank] heeft in het kader van deze geschillen vier juridische procedures tegen Delta, Delta Solar en Sunergy geëntameerd, te weten:
- een civiele bodemprocedure ten overstaan van de rechtbank Rotterdam (..), ingeleid bij dagvaarding van 24 oktober 2008, tegen Delta en Delta Solar als gedaagden;
- een enquêteprocedure ten overstaan van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (..), ingeleid bij verzoekschrift van 5 november 208, inzake Sunergy als gerekwestreerde en Delta en Delta Solar als belanghebbenden;
- een civiele bodemprocedure ten overstaan van de rechtbank Rotterdam (..), ingeleid bij dagvaarding van 28 november 2008, tegen Sunergy als gedaagde; en
- een kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (..) tegen Delta als gedaagde (hierna tezamen aangeduid als: “de Procedures”);
e. SE heeft op 15 oktober 2008 conservatoir verhaalsbeslag gelegd op de aandelen in het kapitaal van Delta Solar en conservatoir beslag doen leggen tot afgifte van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (hierna: de “Beslagen”);
f. Delta heeft de overdrachtsverplichting op grond van artikel 6.1 AHO van de door SE gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan Delta ingeroepen en SE heeft de AHO opgezegd en de overdrachtsverplichting op grond van artikel 15.3 AHO van de door Delta gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan SE ingeroepen (hierna: de “Calls”);
g. Partijen hebben onderhandeld over een minnelijke regeling ter beëindiging van al hun geschillen waarop de Procedures en de Calls betrekking hebben, waarvan zij het resultaat in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: “de Vaststellingsovereenkomst”) willen vastleggen;
(..)
ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:
Artikel 1: Verkoop Pro belang SE in Sunergy aan Delta
1.SE verkoopt hierbij alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy (..) aan Delta en Delta koopt de Aandelen van SE voor een koopprijs van EUR 32.000.000 (tweeëndertig miljoen euro) (de “Koopprijs”), een en ander op de wijze en tegen de voorwaarden zoals neergelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (..)
Artikel 2: Be Proëindiging Procedures en opheffing Beslagen
SE bewerkstellingt dat de Procedures voor zover deze thans nog tussen Partijen aanhangig zijn op de eerste roldatum volgend op de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst worden geroyeerd. (..) Partijen zullen zich voorts onthouden van het instellen van enig rechtsmiddel in de Procedures. (..)
Artikel 3: Finale Pro kwijting
Met de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de in de considerans bedoelde geschillen en Procedures en meer in het algemeen terzake van hun deelname in en betrokkenheid bij Sunergy, behoudens ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit deze Vaststellingsovereenkomst en de Leveringsakte. Dit betekent voorts dat SE en [A] geen bedragen meer verschuldigd zijn aan Sunergy en/of Delta en evenmin vice versa en dat ieder der Partijen voorzover nodig afstand doet van eventuele vorderingsrechten die zij mochten hebben jegens alle andere Partijen. (..)
Artikel 4: Geen Pro ontbinding of vernietiging
Partijen doen afstand van hun recht om de Vaststellingsovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden (..) of in rechte ontbinding van de Vaststellingsovereenkomst te vorderen.
Artikel 7: Forum Pro- en rechtskeuze
(..) Alle geschillen in verband met de Vaststellingsovereenkomst (..) worden uitsluitend voorgelegd aan de bevoegde rechter van de rechtbank te Amsterdam.
2.15. S’Energy heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst haar aandelen in Sunergy aan Delta geleverd en Delta heeft de overeengekomen koopprijs aan S’Energy betaald.
3. Het geschil
in conventie
3.1. S’Energy vordert, voor zover mogelijk, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. een verklaring voor recht dat Delta c.s. onrechtmatig jegens S’Energy heeft gehandeld;
II. een verklaring voor recht dat Delta jegens S’Energy toerekenbaar tekort is gekomen;
III. een verklaring voor recht dat Delta jegens S’Energy heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid;
IV. een verklaring voor recht dat Delta jegens S’Energy zich schuldig heeft gemaakt aan financiële bedreiging (dwang) en misbruik heeft gemaakt van omstandigheden;
V. een verklaring voor recht dat Delta c.s. aansprakelijk is voor de schade van S’Energy tengevolge van haar wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen, bedreiging (dwang) en het misbruik maken van omstandigheden;
VI. een verklaring voor recht dat Delta ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van S’Energy;
VII. vernietiging c.q. nietigverklaring van artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst van 3 maart 2009, althans een verklaring voor recht dat een eventueel beroep van Delta op dat artikel in strijd met de redelijkheid en billijkheid is;
VIII. veroordeling van Delta c.s. tot vergoeding van de schade van S’Energy, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IX. veroordeling van Delta c.s. in de proceskosten.
3.2. Delta c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.4. Delta c.s. vordert in reconventie voorwaardelijk, namelijk voor het geval S’Energy in conventie niet in de daadwerkelijke proceskosten aan de zijde van Delta c.s. wordt veroordeeld, veroordeling van S’Energy in de daadwerkelijke door Delta c.s. gemaakte proceskosten. Delta c.s. vordert, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, betaling van een bedrag van € 40.873,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2010 en een bedrag van € 24.999,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2011 (zonodig onder aftrek van de volgens het liquidatietarief in conventie toegekende proceskostenveroordeling).
3.5. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Delta c.s. bij akte haar eis in voorwaardelijke reconventie vermeerderd tot een bedrag van € 127.370,08, althans de som van € 99.370,08 en het bedrag van de factuur van Nauta Dutilh over de periode 22 december 2011 tot en met 10 januari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2012 (zonodig onder aftrek van de volgens het liquidatietarief in conventie toegekende proceskostenveroordeling). S’Energy heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis.
De rechtbank verwerpt dit bezwaar. Delta c.s. heeft onbetwist aangevoerd dat zij deze eiswijziging niet eerder kon doen, nu zij eerst bij pleidooi bekend was met de hoogte van de ná de conclusie van dupliek in conventie ontstane verweerkosten. Aangezien S’Energy reeds bekend was met de strekking van de reconventionele vordering (namelijk vergoeding van de daadwerkelijke proceskosten) en met de door Delta c.s. aangevoerde grondslagen van deze vordering, is geen sprake van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging voor S’Energy. De vermeerdering van eis leidt evenmin tot onredelijke vertraging van het geding. De rechtbank acht de vermeerdering van eis dan ook op de voet van art. 130 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toelaatbaar.
3.6. S’Energy voert verweer tegen de reconventionele vordering.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Vorderingen jegens Delta
4.2 Als verweer tegen de vorderingen van S’Energy beroept Delta zich allereerst op de finale kwijting die S’Energy Delta heeft verleend bij de vaststellingsovereenkomst.
4.2.1. S’Energy heeft - eerst bij pleidooi - gesteld dat artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst geen algemene c.q. algehele kwijting bevat. Delta heeft aangevoerd dat deze stelling tardief is en dat, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de tekst van de vaststellingsovereenkomst, weldegelijk algehele kwijting is verleend.
4.2.2. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de concrete omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.2.3. In dat licht is van belang dat partijen beide professionele spelers in het veld zijn en dat zij bovendien werden bijgestaan door vakkundige rechtsbijstandsverleners. Verder is van belang dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst, die naar zijn aard bedoeld is om een einde te maken aan een geschil tussen partijen en eenduidig de rechtsverhouding van partijen tot elkaar te regelen. Derhalve ligt het in de rede om veel betekenis toe te kennen aan de letterlijke tekst van artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst.
4.2.4. Met Delta is de rechtbank van oordeel dat de tekst van artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst geen steun biedt voor de lezing van S’Energy dat de kwijting alleen betrekking zou hebben op de in de considerans onder c, d, e en f bedoelde geschillen en procedures. Blijkens de letterlijke tekst van artikel 3 verlenen Pro partijen elkaar niet alleen finale kwijting ten aanzien van de in de considerans vermelde geschillen en procedures maar ook ‘meer in het algemeen terzake van hun deelname in en betrokkenheid bij Sunergy’. Bovendien bepaalt het artikel dat Delta geen bedragen meer verschuldigd is aan S’Energy en dat ieder der partijen voor zover nodig afstand doet van eventuele vorderingsrechten die zij mochten hebben jegens andere partijen bij de vaststellingsovereenkomst.
4.2.5. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat partijen, in weerwil van de tekst van artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst, géén algehele kwijting zijn overeengekomen. Integendeel, nu S’Energy zélf in haar voorstel van 14 januari 2009 finale kwijting heeft voorgesteld, terwijl haar eigen advocaat de hiervoor in 2.12. bedoelde wijziging van de tekst van de kwijtingsbepaling heeft voorgesteld, mocht Delta er gerechtvaardigd op vertrouwen dat S’Energy algehele finale kwijting wilde verlenen. S’Energy kan dan ook geen beroep doen op het ontbreken van een daarmee overeenstemmende wil (art. 3:35 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW)).
4.2.6. S’Energy heeft bij pleidooi nog gesteld dat [D] namens S’Energy bij
e-mailbericht van 15 februari 2009 aan de toenmalige advocaat van S’Energy heeft bericht dat ‘hij de deur op een kier wil houden om later op grond van misbruik van omstandigheden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te kunnen vorderen’. Met het oog daarop heeft Waling aan de toenmalige advocaat van S’Energy verzocht ‘betrekkelijk onopvallend door een enkel woord in de vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking te brengen dat S’Energy er alleen uitgaat omdat zij niet anders kan’. De toenmalige advocaat van S’Energy heeft echter geadviseerd dat dit buitengewoon onverstandig zou zijn omdat Delta in dat geval mogelijk van de deal af zou zien. Deze (gestelde) gang van zaken bevestigt dat voor Delta niet kenbaar is geweest dat S’Energy (naar zij nu stelt) geen finale kwijting heeft willen verlenen.
4.2.7. Nu de stelling van S’Energy dat artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst geen algemene c.q. algehele kwijting bevat niet opgaat, kan in het midden blijven of de goede procesorde zich ertegen verzet dat S’Energy eerst bij pleidooi dit standpunt heeft ingenomen.
4.3. S’Energy vordert voorts vernietiging van artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst op grond van bedreiging en misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW Pro. Delta verweert zich hier onder meer tegen met een beroep op artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst. Voor zover Delta hiermee bedoelt te stellen dat aan S’Energy geen beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 3:44 BW Pro toekomt omdat de mogelijkheid van vernietiging is uitgesloten in artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst, faalt dit verweer. Degene die de bedreiging of het misbruik van omstandigheden uitoefent, kan niet aan de vernietigbaarheid van de rechtshandeling ontkomen door het slachtoffer ertoe te bewegen hierin een clausule op te nemen waarin een beroep op bedreiging en misbruik van omstandigheden wordt uitgesloten. Indien de rechtshandeling immers onder invloed van een zodanig wilsgebrek tot stand is gekomen, geldt dit evenzeer voor de uitsluitingsclausule, zodat deze eveneens vernietigbaar is
4.4.1. Ingevolge artikel 3:44 lid 5 BW Pro is van bedreiging sprake wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen, waarbij de bedreiging zodanig moet zijn dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.
4.4.2. Voor zover S’Energy aan haar beroep op bedreiging ten grondslag legt dat Delta zou hebben gedreigd met (het aanvragen van) het faillissement van S’Energy, geldt dat zij dit, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Delta, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Bovendien staat als onbetwist vast dat Delta geen crediteur was van S’Energy zodat Delta niet in de positie was om het faillissement van S’Energy aan te vragen. Alleen al om die reden is, ook al zou zijn gedreigd met het aanvragen van het faillissement van S’Energy, geen sprake van een bedreiging waardoor een redelijk oordelend rechtspersoon als S’Energy kan worden beïnvloed.
4.4.3. S’Energy voert verder aan dat Delta heeft gedreigd met (het aanvragen van) het faillissement van Sunergy. Zij verwijst naar een brief van Delta van 12 september 2008 waarin - kort gezegd - is vermeld dat Delta eerst bereid is tot verdere financiering van Sunergy na het aftreden van [A] als statutair directeur van Sunergy en dat Delta heeft vernomen dat [A] is teruggekomen van zijn eerdere beslissing van 9 september 2008 om per direct af te treden als statutair directeur. Delta schrijft onder meer in die brief:
Dit is voor Delta niet aanvaardbaar. U verhindert daarmee een oplossingsrichting voor de gerezen financieringsproblemen. Ook door het niet nakomen van de door ons gemaakte afspraak op
9 september jl. zorgt u ervoor, dat Sunergy afstevent op een faillissement.
In de brief is voorts vermeld dat Sunergy naar alle waarschijnlijkheid aan het einde van de week niet meer aan haar opeisbare verplichtingen zal kunnen voldoen.
4.4.4. De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor geciteerde zinsnede over het afstevenen op een faillissement, gelezen in de context van de gehele brief, niet kan worden opgevat als een bedreiging door Delta dat zíj het faillissement van Sunergy zal aanvragen, doch slechts als een constatering dat Sunergy op korte termijn niet meer aan haar financiële verplichtingen zal kunnen voldoen en derhalve de toestand zal bereiken als bedoeld in artikel 1 van Pro de Faillissementswet.
4.4.5. Voor zover al zou worden geoordeeld dat deze mededeling, die op zichzelf beschouwd dus van feitelijk-constaterende aard is, het karakter van een bedreiging heeft, geldt het volgende. Een bedreiging met (het aanvragen van) faillissement is als zodanig niet onrechtmatig. S’Energy heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat de bedreiging niettemin onrechtmatig is vanwege het daarmee nagestreefde doel dan wel de wijze waarop of de omstandigheden waaronder de bedreiging plaatsvond. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Sunergy (volgens de eigen stellingen van S’Energy) altijd technisch failliet is geweest, en dat niet is gesteld of gebleken dat Delta in september 2008 zonder meer verplicht was Sunergy verder te blijven financieren. Bovendien heeft S’Energy, mede in het licht van het tijdsverloop tussen de brief van 12 september 2008 en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, niet concreet onderbouwd dát en op welke wijze de gestelde bedreiging rechtstreeks van invloed is geweest op het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en op de inhoud daarvan.
4.4.6. S’Energy heeft ter onderbouwing van haar beroep op bedreiging verder verwezen naar een door haar overgelegd verslag van het gesprek tussen [gedaagde sub 2] en [B] op
20 januari 2009. In dit verslag is onder andere opgenomen:
[gedaagde sub 2] [[gedaagde sub 2], rechtbank] zegt met [A] [[A], rechtbank] eens te zijn uit elkaar te gaan. Het voorstel van [A] van 95 mln. voor 45% aandelen wijst hij af. Hij biedt wel voor 120 mln. 55 % in Sunergy BV aan. (..) Sunergy bevindt zich in liquiditeitsproblemen. De lening van Delta van 7.5 mln. wordt eerst gebruikt om de voorschotten van 6.1 mln. af te lossen – er is dus geen geld om de 8.6 mln. te investeren in een RGS fabriek, en de tijd dringt. [gedaagde sub 2] heeft het helemaal gehad met Sunergy als hij niet op korte termijn van [A] afkomt. [B] [[B], rechtbank] concludeert hieruit (niet in de meeting gezegd) dat [gedaagde sub 2] niet bereid is meer geld te lenen zodra de 7.5 mln. verstookt is… in het belang van Sunergy moeten [A] en [gedaagde sub 2] dus uit elkaar voordat het liquiditeitsprobleem acuut wordt. [gedaagde sub 2] heeft gezegd ‘anders laat ik Sunergy BV gewoon failliet gaan’.
4.4.7. Hoewel Delta de authenticiteit van dit gespreksverslag betwist, zal de rechtbank er hierna veronderstellenderwijs van uitgaan dat [gedaagde sub 2] in de bespreking op
20 januari 2009 heeft gezegd dat hij Sunergy anders gewoon failliet laat gaan en dat [B] S’Energy vóór het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van deze uitlating op de hoogte heeft gebracht. S’Energy heeft niet aangegeven wat volgens haar is bedoeld met ‘anders’, maar de rechtbank begrijpt uit de context van het verslag dat Delta Sunergy failliet zou laten gaan (lees: niet verder zou financieren) als partijen niet op korte termijn overeenstemming zouden hebben bereikt over de wijze waarop zij uit elkaar gaan. Deze uitlating is in de omstandigheden van dit geval geen onrechtmatige bedreiging. Tussen partijen staat vast dat Sunergy ten tijde van deze uitlating technisch failliet was en dat S’Energy niet in staat was verdere financiering te verstrekken aan Sunergy. Delta heeft bovendien onbetwist aangevoerd dat zij niet gehouden was om door te gaan met het verstrekken van financiering, bij gebreke waarvan een faillissement onvermijdelijk zou zijn. Bovendien heeft S’Energy ook ten aanzien van deze (gestelde) bedreiging niet onderbouwd dát en op welke wijze die rechtstreeks van invloed is geweest op het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarin overeengekomen voorwaarden (met name de finale kwijting). Nu partijen reeds in onderhandeling waren over de beëindiging van de samenwerking (en ook in het voormelde besprekingsverslag is opgenomen dat partijen het erover eens waren dat zij uit elkaar moesten), is niet aannemelijk dat S’Energy tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst is bewogen door de (gestelde) uitlating van [gedaagde sub 2] tijdens het gesprek van 20 januari 2009. Aangezien S’Energy op 14 januari 2009 zélf reeds een voorstel had gedaan inhoudende finale kwijting, kan ook niet worden gezegd dat deze voorwaarde onder invloed van de gestelde bedreiging op 20 januari 2009 in de vaststellingsovereenkomst terecht is gekomen. Indien S’Energy van mening was dat haar belang in Sunergy aanzienlijk meer waard was dan Delta daarvoor tegen finale kwijting wilde betalen, dan had zij kunnen kiezen voor de (in de e-mail van 29 januari 2009 voorgestelde) optie om de assets van Sunergy onderling te verdelen.
4.4.8. S’Energy stelt dat Delta de dreiging met faillissement een aantal malen heeft herhaald. Zij heeft dit echter op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Maar zelfs indien dat anders zou zijn, volgt daaruit nog niet dat sprake is van bedreiging als bedoeld in artikel 3:44 lid 5 BW Pro.
4.4.9. Nu S’Energy aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen en wordt haar stelling dat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van bedreiging tot stand is gekomen, verworpen.
4.5.1. Ingevolge artikel 3:44 lid 4 is Pro misbruik van omstandigheden aanwezig indien iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, waaronder noodtoestand, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden.
4.5.2. S’Energy legt aan haar beroep op misbruik van omstandigheden ten grondslag dat zij ten tijde van de onderhandelingen die tot de vaststellingsovereenkomst hebben geleid in een financiële noodtoestand verkeerde. S’Energy stelt (naar de rechtbank begrijpt) dat zij door die noodtoestand is bewogen tot de verkoop van de aandelen tegen een te lage prijs en het verlenen van finale kwijting, nu zij de koopprijs van € 32 miljoen naar eigen zeggen hard nodig had ter voorkoming van een faillissement van alle [A] bedrijven.
4.5.3. De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat S’Energy (zoals in de considerans van de aandeelhoudersovereenkomst is vermeld) over minder financiële middelen beschikte dan Delta, geen bijzondere omstandigheid is die Delta ervan had moeten weerhouden om de vaststellingsovereenkomst aan te gaan.
4.5.4. S’Energy heeft ter onderbouwing van haar financiële noodtoestand aangevoerd dat zij een schuld van circa € 15 miljoen aan de banken had en dat zowel ING Bank als ABN Amro Bank eind 2008/januari 2009 hun vorderingen op S’Energy gingen innen. Verder stelt S’Energy dat Innoplan, (naar de rechtbank begrijpt) een andere vennootschap uit de [A]-groep, in financiële problemen verkeerde omdat Rabo-Bouwfonds weigerde haar aandeel in de ontwikkeling van een vastgoedproject in Utrecht uit te betalen.
4.5.5. S’Energy stelt dat Delta op de hoogte was van de hiervoor genoemde omstandigheden. Delta heeft gemotiveerd betwist dat zij ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst bekend was met deze omstandigheden. S’Energy heeft niet gesteld dat zij Delta van deze omstandigheden op de hoogte heeft gebracht. Ook heeft zij geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Delta op de hoogte was van deze omstandigheden. De enkele stelling van S’Energy dat [C], de adviseur van Delta, in de raad van bestuur van ABN Amro Bank zat, is onvoldoende om aan te nemen dat bij Delta wetenschap bestond van deze omstandigheden. Ook de blote stelling van S’Energy dat Delta op een niet nader aangeduid tijdstip contact heeft gezocht met ING Bank om haar vordering op S’Energy over te nemen, brengt niet mee dat Delta begin 2009 wist van de beweerdelijke financiële noodtoestand van S’Energy. S’Energy heeft bij pleidooi nog gesteld dat [C] op 3 februari 2009 in een andere kamer dan waar op die dag de bespreking tussen partijen plaatsvond, iets heeft zien staan op een flipoverbord. Nu S’Energy evenwel heeft nagelaten te specificeren welke financiële informatie betreffende S’Energy op het flipoverbord stond en in welke fase van de onderhandelingen, die op datzelfde moment plaatsvonden, partijen zich bevonden, dient aan deze niet onderbouwde stelling te worden voorbijgegaan.
4.5.6. S’Energy heeft dan ook niet voldaan aan haar stelplicht betreffende de vereiste kenbaarheid van de financiële noodtoestand. Echter, ook indien Delta van voormelde omstandigheden op de hoogte was geweest, had dat haar niet behoeven te weerhouden van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met de daarin opgenomen kwijting.
De stelling dat van misbruik van omstandigheden reeds sprake is als die omstandigheden zijn gelegen in een economische dwangpositie, die de betrokken partij tot het aangaan van de overeenkomst of het aanvaarden van het beding (in dit geval het kwijtingsbeding) bracht, waartoe zij, zo zij niet in die omstandigheden had verkeerd, wegens de daaraan voor haar verbonden nadelen niet zou zijn overgegaan, en voorts de andere partij zich van het een en ander bewust had moeten zijn, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. S’Energy heeft geen bijkomende omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.6. Gelet op het voorgaande wordt de vordering onder IV afgewezen.
4.7. S’Energy heeft (onder VII) een verklaring voor recht gevorderd dat een beroep van Delta op artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst terzake de in de dagvaarding vermelde kwesties in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Hiermee heeft S’Energy (zoals in paragraaf 610 van de conclusie van repliek is vermeld) kennelijk een beroep willen doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals geregeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Voorop wordt gesteld dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij de toepassing van dit artikel en dat een contractueel beding alleen terzijde kan worden geschoven indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om een partij aan dit beding te houden. Hoewel S’Energy heeft nagelaten toe te lichten welke omstandigheden nu precies maken dat aan genoemd (zwaar) criterium wordt voldaan, en in zoverre haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, lijkt het erop dat S’Energy het gestelde bedreigen met faillissement en het misbruik maken van omstandigheden ten grondslag legt aan haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat van bedreiging en misbruik van omstandigheden geen sprake is geweest, kan het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro waaraan dezelfde stellingen ten grondslag zijn gelegd evenmin slagen. Bovendien ligt toepassing van dit artikel in het onderhavige geval al niet in de rede gelet op de aard en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.
4.8. Het vorenstaande brengt mee dat de vordering onder VII zal worden afgewezen.
4.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat in dit geding moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van (artikel 3 van Pro) de vaststellingsovereenkomst. S’Energy heeft in de vaststellingsovereenkomst onherroepelijk afstand gedaan van al haar vorderingsrechten jegens Delta (behalve die ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst). Zij heeft daarmee óók afstand gedaan van de vorderingen die zij op Delta meent te hebben uit hoofde van wanprestatie, onrechtmatige daad of andere grondslagen voor zover die betrekking hebben op de voormalige samenwerking in Sunergy. S’Energy heeft dan ook geen belang (in de zin van artikel 3:303 BW Pro) bij de gevorderde verklaringen voor recht onder I tot en met III en V. Ook de op die grondslagen gebaseerde vordering (onder VIII) tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, moet worden afgewezen.
4.10. Voor zover S’Energy nog heeft bedoeld te stellen dat Delta ongerechtvaardigd is verrijkt bij de overname van de aandelen, omdat de prijs van de aandelen te laag zou zijn geweest, geldt dat een eventuele verrijking van Delta zijn rechtvaardiging vindt in de vaststellingsovereenkomst. Ook de onder VI gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.
Vorderingen jegens [gedaagde sub 2]
4.11. De rechtbank begrijpt dat S’Energy aan haar vordering jegens [gedaagde sub 2] ten grondslag legt dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van Delta onrechtmatig jegens S’Energy heeft gehandeld. S’Energy stelt dat [gedaagde sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het handelen van Delta.
4.12. Voor zover al zou komen vast te staan dat Delta wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens S’Energy, geldt dat S’Energy geen concrete omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat sprake zou kunnen zijn van een aan [gedaagde sub 2] als bestuurder te maken verwijt dat voldoende ernstig is om hem persoonlijke aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Daarop stuiten de vorderingen van S’Energy jegens [gedaagde sub 2] af.
4.13. De rechtbank komt derhalve niet toe aan de stelling van Delta dat de in de vaststellingsovereenkomst verleende kwijting ook geacht moet worden ten gunste van [gedaagde sub 2] te strekken.
4.14.1. Gelet op het voorgaande zullen alle vorderingen van S’Energy jegens Delta c.s. worden afgewezen. S’Energy zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank zal de proceskosten begroten conform het liquidatietarief. Zij ziet aanleiding daarbij tarief VIII te hanteren, nu de door S’Energy gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde vernietiging van de vaststellingsovereenkomst (volgens de eigen stellingen van S’Energy) een geldswaarde van beduidend meer dan € 1.000.000,- vertegenwoordigen, zodat niet kan worden gezegd dat sprake is van een zaak van onbepaalde waarde.
4.14.2 De proceskosten aan de zijde van Delta c.s. worden begroot op:
- betaald griffierecht € 263,-
- salaris advocaat € 12.844,- (4 punten × tarief VIII (€ 3.211,-)
Totaal € 13.107,-.
in reconventie
4.15. Nu de rechtbank bij de proceskostenveroordeling in conventie niet ambtshalve de daadwerkelijk door Delta c.s. gemaakte proceskosten heeft toegewezen, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld vervuld.
4.16. Bij de beoordeling van deze vordering stelt de rechtbank voorop dat procederen, ook indien dat niet tot een gunstig resultaat leidt, op zichzelf niet onrechtmatig is
(HR 27 juni 1997, NJ 1997, 651). Daarmee hangt ook samen dat het hierbij gehanteerde forfaitaire liquidatietarief veelal niet een volledige vergoeding inhoudt van alle door de winnende partij in verband met de procedure gemaakte kosten
(HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216). Slechts in zeer bijzondere gevallen is er plaats voor vergoeding van de reële, daadwerkelijke gemaakte proceskosten. Dit is bijvoorbeeld het geval indien misbruik is gemaakt van procesrecht, hetgeen - indien aan de vereisten van artikel 6:162 BW Pro is voldaan - een onrechtmatige daad oplevert.
4.17. Delta c.s. legt in de eerste plaats aan haar vordering ten grondslag dat S’Energy toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst nu deze er juist toe strekt dat partijen over en weer van procedures als de onderhavige verschoond blijven.
Zoals hiervoor reeds is overwogen bestaat, ook in het geval een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarin finale kwijting is verleend en waarin een beroep op vernietiging is uitgesloten, de mogelijkheid om bij de rechter op grond van bedreiging of misbruik van omstandigheden vernietiging van die vaststellingsovereenkomst te vorderen. Het instellen van de onderhavige procedure levert derhalve geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst op.
4.18. Delta c.s. heeft voorts aan haar vordering ten grondslag gelegd dat S’Energy onrechtmatig jegens haar handelt door de onderhavige procedure in te stellen. Zij stelt dat S’Energy misbruik maakt van haar procesbevoegdheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft S’Energy niet onrechtmatig gehandeld door de onderhavige procedure jegens Delta c.s. aan te spannen teneinde vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te bewerkstelligen. S’Energy heeft gebruik gemaakt van het procesrecht dat haar gegeven is op grond van de wet, terwijl van misbruik daarvan niet is gebleken. Anders dan Delta c.s. heeft betoogd, was op voorhand niet met volstrekte zekerheid te zeggen wat de uitkomst van deze procedure zou zijn. Delta c.s. heeft niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat S’Energy de procedure heeft ingesteld met een ander doel dan het verkrijgen van vernietiging van de vaststellingsovereenkomst (en vervolgens beoordeling van haar vordering tot schadevergoeding).
4.19. Bij pleidooi heeft Delta c.s. nog aangevoerd dat S’Energy in strijd heeft gehandeld met de verplichting van artikel 21 Rv Pro. Zij stelt dat S’Energy de voor de beslissing van belang zijnde feiten niet volledig heeft aangevoerd, aangezien in de dagvaarding geen feiten over de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst zijn vermeld en niet is vermeld dat S’Energy onder druk stond van de banken. Nu deze feiten in de visie van S’Energy niet relevant zijn voor de beoordeling van de in de dagvaarding vermelde vorderingen, levert dat geen schending op van artikel 21 Rv Pro. Ook indien daarover anders geoordeeld moet worden, ziet de rechtbank geen aanleiding daaraan gevolgen te verbinden in het kader van de proceskostenveroordeling.
4.20. De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen. Delta c.s. zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van S’Energy op nihil, aangezien S’Energy in haar conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie slechts één pagina (van de 156 pagina’s) wijdt aan de bespreking van de vordering in reconventie, terwijl de conclusie van dupliek in reconventie enkel een herhaling inhoudt van de stellingen in conventie.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt S’Energy in de proceskosten, aan de zijde van Delta c.s. begroot op
€ 13.107,-;
5.3. verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
5.4. wijst de vordering af;
5.5. veroordeelt Delta c.s. in de proceskosten, aan de zijde van S’Energy begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. M. Haisma en mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.?