Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 479858 / HA ZA 11-135
Vonnis van 21 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL NIEUW-WEST),
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [A] c.s. en de gemeente genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 december 2010, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 4 mei 2011, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 11 oktober 2011 en de daarin genoemde stukken en/of proceshandelingen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] c.s. hebben op 21 februari 2000 een perceel aan de [adres] te Amsterdam (hierna: het perceel) verkregen door aankoop op een openbare veiling. Het perceel was voorheen in gebruik als autosloperij. [A] c.s. hebben het perceel gesaneerd.
2.2. Op 14 februari 2002 hebben [A] c.s. bij de gemeente (voormalig stadsdeel Osdorp, thans stadsdeel Nieuw-West) een aanvraag ingediend voor een bouwvergunning die betrekking had op de bouw op het perceel van een loodsengebouw met 24 hallen (bedrijfsruimten). Omdat de bouwplannen in strijd met het bestemmingsplan waren, hield de aanvraag ook een verzoek in tot vrijstelling ex art. 19 lid 1 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (oud) (hierna: RO).
2.3. Op 2 januari 2003 heeft [A] c.s. bij de gemeente een bezwaarschrift wegens fictieve weigering ingediend.
2.4. Bij besluit van 1 april 2003 heeft de gemeente de aanvraag voor de bouwvergunning geweigerd wegens strijdigheid van het bouwplan met het vigerende bestemmingsplan en de vrijstellingsprocedure gestaakt. In de beschikking wordt overwogen dat het bouwplan op drie onderdelen in strijd is met het vigerende bestemmingsplan (de oppervlakte van het bouwwerk bedraagt 2.204 m2, terwijl slechts 1.694,18 m2 mag worden bebouwd; het bouwplan voorziet in een kaphelling van 25 graden, terwijl dit minimaal 45 graden moet zijn; het bouwplan voorziet in circa 402,5 m2 aan parkeervoorzieningen, terwijl dit maximaal 55,10 m2 mag zijn). Met betrekking tot de mogelijkheid om middels artikel 19 lid 1 RO Pro vrijstelling te verlenen van de bepalingen van het bestemmingsplan te verlenen wordt het volgende overwogen:
“(…)
- dat (…) de aanvraag op 11 maart 2003 om advies aan de Commissie van Advies Wonen en Werken is voorgelegd;
- dat de Commissie van Advies Wonen en Werken negatief geadviseerd heeft. De verkeersbewegingen en de parkeernorm hebben tot deze negatieve advisering geleid;
- dat gezien het negatieve advies van de Commissie van Advies Wonen en Werken de procedure van artikel 19 lid 1 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening gestaakt wordt;
(…)”
2.5. Op 9 mei 2003 heeft [A] c.s. een bezwaarschrift tegen de afwijzende beschikking van 1 april 2003 ingediend.
2.6. Op 30 september 2003 heeft [A] c.s. een bouwvergunning eerste fase aangevraagd voor de bouw van een kleinere loods die (wel) voldeed aan de voorwaarden van het bestemmingsplan, zodat geen vrijstellingsaanvraag hoefde te worden ingediend (hierna: de kleinere loods).
2.7. Op 14 oktober 2003 heeft de commissie bezwaar- en beroepschriften Osdorp het dagelijks bestuur van het stadsdeel - onder meer - als volgt geadviseerd:
“(…)
Blijkens het advies van de raadscommissie Wonen & Werken en uw besluit van 1 april 2003 hebben de verkeersbewegingen en de parkeernorm tot de afwijzende beslissing geleid. Strikt genomen mag in dit geval alleen een bouwvergunning geweigerd worden indien er strijdigheid bestaat met bestemmingsplanbepalingen (artikel 44 Ww Pro 1991), in dit geval dus alleen wegens strijdigheid met de parkeernorm en niet de verkeersbewegingen (strijdigheid met het maximale bebouwingspercentage en de kaphelling hierbij buiten beschouwing gelaten). In zoverre hebben appellanten gelijk in hun stelling dat de verkeersbewegingen geen, in het bestemmingsplan vastgelegd, criterium is waarop een bouwvergunning mag worden geweigerd. Het al dan niet opstarten van een vrijstellingsprocedure is echter een discretionaire (gedelegeerde) bevoegdheid van u, zodat u kunt besluiten om een vrijstellingsprocedure niet op te starten wegens een niet gewenste verkeersaantrekkende werking van een fors uitgebreide parkeervoorziening. Deze eventuele verkeersaantrekkende werking dient echter naar het oordeel van de commissie wel onderbouwd te worden door middel van een daartoe ingesteld onderzoek. Nu een dergelijke onderbouwing vooralsnog ontbreekt, acht de commissie het niet zorgvuldig dat u de afwijzende beslissing mede op de verkeersbewegingen/ verkeersaantrekkende werking baseert. De commissie adviseert u dan ook alsnog een onderzoek naar de verkeersaantrekkende werking in te stellen en de bouwvergunningsaanvraag aan te houden. Afhankelijk van de uitkomst van een dergelijk onderzoek adviseert de commissie u de vrijstellingsprocedure op grond van artikel 19 lid 1 RO Pro opnieuw op te starten. Gezien de door u gedane toezeggingen voor wat betreft de bereidheid tot het meewerken aan het opstarten van een vrijstellingsprocedure met betrekking tot het maximale bebouwingspercentage en de afwijkende kaphelling, is de commissie van oordeel dat alleen het argument dat overschrijding van de parkeernorm en de daaruit voortvloeiende verkeersaantrekkende werking in casu doorslaggevend kan zijn voor de vraag of u medewerking verleent aan een vrijstellingsprocedure. (…)”
2.8. Op 19 januari 2004 heeft de gemeente de op 30 september 2003 aangevraagde bouwvergunning eerste fase voor de kleinere loods verleend.
2.9. De gemeente heeft bij besluit van 27 januari 2004, dat geen enkele motivering bevat, het bezwaarschrift van 9 mei 2003 ongegrond verklaard.
2.10. Tegen dit besluit heeft [A] c.s. op 8 maart 2004 beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam.
2.11. Op 6 mei 2004 heeft [A] c.s. een bouwvergunning tweede fase aangevraagd voor de kleinere loods. Bij besluit van 13 mei 2004 heeft de gemeente deze vergunning verleend.
2.12. [A] c.s. heeft de bouwplannen voor de kleinere loods verwezenlijkt. Sinds 1 mei 2005 heeft [A] c.s. op het perceel 1.509 m2 aan bedrijfshallen in gebruik. De hallen worden verhuurd, dan wel te huur aangeboden.
2.13. Bij uitspraak van 6 juni 2005 heeft de rechtbank het beroep van 8 maart 2004 gegrond verklaard, het bestreden besluit van 27 januari 2004 vernietigd, en bepaald dat de gemeente een nieuw besluit diende te nemen op het bezwaarschrift van [A] c.s. met inachtneming van hetgeen in de uitspraak was overwogen, waarbij kennelijk in het bijzonder wordt gedoeld op het volgende:
“(…)
Anders dan verweerder is de rechtbank voorts van oordeel dat de inhoud van het door de Commissie van Advies gegeven advies niet van doorslaggevende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of van de vrijstellingsbevoegdheid gebruik kan worden gemaakt. Verweerder zal, als het op grond van het delegatiebesluit terzake bevoegde orgaan, een eigen belangenafweging dienen te maken. Van een dergelijke eigen belangenafweging is de rechtbank niet gebleken. Mede gelet op het feit dat het perceel waarop het bouwplan betrekking heeft voorheen werd gebruikt als autosloopbedrijf, had het op de weg van verweerder gelegen om bij het bestreden besluit nader te motiveren op grond waarvan ter plaatse (nog) een toename van verkeer is te verwachten. De enkele verwijzing naar het advies van de Commissie van Advies, nu ook dat advies geen onderbouwing terzake bevat, kan daarom in redelijkheid niet als motivering van het bestreden besluit ten grondslag worden gelegd. (…)
(…)”
De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld in de proceskosten van [A] c.s.
2.14. Op 26 januari 2006 heeft [A] c.s. opnieuw een beroepschrift ingediend bij de rechtbank Amsterdam wegens fictieve weigering c.q. het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar.
2.15. Bij besluit van 23 mei 2006 heeft de gemeente het bezwaarschrift van 9 mei 2003 gegrond verklaard en haar besluit van 1 april 2003 tot weigering van de bouwvergunning en de vrijstelling voor het oprichten van 24 bedrijfsruimten ingetrokken, en aangekondigd dat zij een nieuw besluit zou nemen over de bouwvergunningsaanvraag en het vrijstellingsverzoek.
2.16. Tegen dit besluit heeft [A] c.s. op 8 juni 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam, omdat daarin, in weerwil van het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2005, geen hernieuwd besluit is genomen.
2.17. Op 3 juli 2007 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep van 26 januari 2006 (tegen het uitblijven van een nieuw besluit op bezwaar) en het beroep van 8 juni 2006 (tegen het ontbreken van een nieuw besluit op bezwaar in het besluit van 23 mei 2006) gegrond verklaard, en het besluit van 23 mei 2006 vernietigd. Het besluit werd vernietigd omdat een bestuursorgaan na heroverweging niet kan volstaan met gegrondverklaring van het bezwaarschrift, maar voor een onjuist bevonden besluit een nieuw besluit in de plaats moet stellen. Omdat ter zitting van 26 juni 2007 was gebleken dat de gemeente nog steeds niet voornemens was een nieuwe inhoudelijke beslissing te nemen, heeft de rechtbank de gemeente opgedragen dit binnen acht weken te doen, op straffe van dwangsommen. De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld in de proceskosten van [A] c.s.
2.18. Bij besluit van 31 juli 2007 heeft de gemeente het bezwaar van 9 mei 2003 (voor zover gericht tegen het staken van de artikel 19 RO Pro-procedure en de afwijzing van de bouwvergunning) gegrond verklaard, het besluit tot weigering van de bouwvergunning en vrijstelling van 1 april 2003 ingetrokken en haar besluit van 10 juli 2007 de vrijstellingsprocedure voort te zetten bevestigd. Over de verkeersbewegingen wordt het volgende overwogen:
“(…)
Verkeersbewegingen
In de zienswijzen wordt gesteld dat een gebouw met 24 bedrijfshallen zal leiden tot een onaanvaardbare stijging van het aantal verkeersbewegingen op een weg die naar het oordeel van deze personen toch al zwaar overbelast wordt.
Tot 2003-2004 bevond zich ter plekke een autosloperij. Gelet op de omvang van de sloperij en het daarmee gepaard gaande aantal verkeersbewegingen, was de verwachting dat door de realisering van onderhavige bouwplan het aantal verkeersbewegingen niet (mogelijk moet “niet” hier juist worden weggelaten, rechtbank) zodanig zou toenemen dat sprake zou zijn van een onaanvaardbare stijging van het aantal verkeersbewegingen van en naar de bedrijfshallen. Dit betrof de situatie in 2002. Inmiddels heeft de aanvrager een ander bouwplan als tijdelijke oplossing in afwachting van de uitkomst van onderhavige bouwaanvraag op het perceel ten uitvoer gebracht. Het betreft twee gebouwen met in elk 10 bedrijfshallen, in totaal dus 20 bedrijfshallen van elk ca. 160 m² bvo over twee bouwlagen. Dit bouwplan is op 13 mei 2004 vergund. Tot op heden is het dagelijks bestuur niet gebleken dat het aantal verkeersbewegingen op de [adres] is toegenomen als gevolg van de 20 bedrijfshallen die er nu staan in vergelijking met de autosloperij die er voorheen was gevestigd. Evenmin zijn er bij het dagelijks bestuur klachten bekend over de verkeerssituatie aan de [adres] die het gevolg zijn van de 20 aanwezige bedrijfshallen. Het dagelijks bestuur is van mening dat het vergroten van het aantal bedrijfshallen van 20 naar 24 bedrijfshallen, niet tot gevolg zal hebben dat daardoor sprake is van een onaanvaardbare toename van het aantal verkeersbewegingen op de [adres]. (…)
(…)
Conclusie
Gelet op het voorgaande is het dagelijks bestuur van oordeel – anders dan de Commissie van Advies op 11 maart 2003 en met inachtneming van de zienswijzen – dat uitvoering van het onderhavige gebouw niet tot een onaanvaardbare stijging van het aantal verkeersbewegingen en daarmee tot een verkeersonveilige situatie zal leiden.
(…)”
2.19. Op 12 mei 2009 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland, na een bezwaarschriftprocedure wegens fictieve weigering en gegrondverklaring van het bezwaarschrift, de gevraagde verklaring van geen bezwaar verleend.
2.20. Op 26 oktober 2009 heeft [A] c.s. een beroepschrift ingediend wegens het (na de verlening van de verklaring van geen bezwaar door GS nog steeds) niet nemen van een besluit op hun aanvraag.
2.21. Bij besluit van 14 januari 2010 heeft de gemeente de op 14 februari 2002 aangevraagde bouwvergunning en vrijstelling verleend.
2.22. Op 28 januari 2010 heeft de rechtbank Amsterdam het beroepschrift van 26 oktober 2009 gegrond verklaard. De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld in de proceskosten van [A] c.s.
2.23. [A] c.s. hebben geen gebruik gemaakt van de op 14 januari 2010 verleende bouwvergunning en vrijstellingsbesluit. De gemeente heeft deze daarom bij besluit van 1 april 2011 weer ingetrokken.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert [A] c.s. - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld,
II. de gemeente veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 2.778.665,91,
III. de gemeente veroordeelt tot betaling van wettelijke rente over de te betalen schadevergoeding, tot 11 oktober 2011 berekend op
€ 1.063.349,71, en
IV. de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Onrechtmatig handelen gemeente
4.1. [A] c.s. stelt - samengevat - dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet tijdig en niet zorgvuldig te beslissen op de aanvraag voor de bouwvergunning en vrijstelling en de latere bezwaarschriften van [A] c.s. Zij stelt dat, nu het besluit van 14 januari 2010 tot het verlenen van de bouwvergunning en vrijstelling inmiddels onherroepelijk is geworden, vaststaat dat alle voorheen op de aanvraag en op de bezwaarschriften genomen besluiten onrechtmatig waren.
4.2. De gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door beslistermijnen te overschrijden.
4.3. De rechtbank oordeelt als volgt.
4.4. De onrechtmatigheid van de eerste drie besluiten van de gemeente (te weten het primaire besluit van 1 april 2003 tot afwijzing van de aanvraag, het besluit van 27 januari 2004 tot ongegrondverklaring van het bezwaarschrift en het besluit van 23 mei 2006 tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift waarin geen nieuw besluit werd genomen) is gegeven, nu deze respectievelijk door de gemeente zijn ingetrokken naar aanleiding van door [A] c.s. ingestelde rechtsmiddelen (het primaire besluit) en door de bestuursrechter zijn vernietigd (het tweede en derde besluit). Ook is daarmee gegeven dat het onrechtmatig handelen aan de gemeente moet worden toegerekend.
4.5. De vraag of de gemeente (ook) onrechtmatig heeft gehandeld door te laat te beslissen, is slechts relevant voor wat betreft de tijd die de gemeente heeft genomen voor twee van de door haar genomen besluiten, te weten:
(a) de tijd die is verstreken tussen de aanvraag en het primaire besluit van 1 april 2003 (voor schade die is ontstaan als gevolg van de ná het nemen van het primaire besluit ontstane vertraging is de gemeente immers in beginsel toch al aansprakelijk, nu hiervoor is vastgesteld dat dit besluit onrechtmatig was) en
(b) de tijd die - nadat de gemeente uiteindelijk in voor [A] c.s. positieve zin had beslist door mee te willen werken aan de vrijstellingsprocedure - is verstreken tussen de verlening van de verklaring van geen bezwaar door GS en het definitieve besluit van de gemeente om de vergunning en de vrijstelling te verlenen.
Bij deze beoordeling neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat, zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van een wettelijke beslistermijn, onvoldoende is voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld en dat daarvoor bijkomende omstandigheden nodig zijn, die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid, waarbij onder meer van belang zijn: de mate waarin de beslistermijn is overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding, en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden (HR 22 oktober 2010, LJN: BM7040).
4.6. Ad a: De gemeente heeft één jaar en anderhalve maand (van 14 februari 2002 tot 1 april 2003) over dit besluit gedaan. [A] c.s. stelt niet concreet binnen welke termijn de gemeente dit besluit had moeten nemen. De gemeente stelt dat rekening moet worden gehouden met een besluitvormingsperiode van maximaal acht maanden (ACAM rapportage van 4 april 2011, blz. 4). Als die termijn tot uitgangspunt wordt genomen, is sprake van een flinke overschrijding, die de gemeente slechts kan worden vergeven als de oorzaak of oorzaken daarvan niet voor haar rekening komen. Het is de rechtbank niet gebleken dat die situatie zich voordoet:
- Het argument van de gemeente dat, omdat het stadsdeel pas in juli 2007 medewerking wilde verlenen, alle voor die datum ontstane vertraging niet aan haar kan worden toegerekend, snijdt geen hout. Onwil kan onmogelijk het schenden van beslistermijnen billijken en maakt niet dat deze niet aan de gemeente valt toe te rekenen. Het causaliteitsverweer van de gemeente wordt hierna onder 4.11 behandeld.
- Dat er bij het stadsdeel onduidelijkheid bestond over de werkwijze bij vrijstellingsverzoeken, komt voor rekening van het stadsdeel.
- Ook het argument dat er verschillende zienswijzen zijn ingediend en meerdere adviezen zijn gevraagd rechtvaardigt de vertraging niet. Weliswaar staat vast dat er meerdere zienswijzen zijn ingediend, en dat er advies is gevraagd aan de Commissie van Advies Wonen en Werken, maar nu de gemeente nalaat om op enige wijze te kwantificeren hoe dit tot vertraging van het besluitvormingsproces heeft geleid, kan een en ander niet tot het oordeel leiden dat de termijnoverschrijding verschoonbaar was.
De rechtbank acht de termijnoverschrijding dan ook onrechtmatig jegens [A] c.s.
4.7. Ad b: De gemeente heeft acht maanden (van 12 mei 2009 tot 14 januari 2010) de tijd genomen voor dit besluit. Ook hier stelt [A] c.s. niet concreet binnen welke termijn de gemeente het besluit had moeten nemen. De gemeente stelt dat rekening gehouden moet worden met een besluitvormingsperiode van maximaal vier maanden (ACAM rapportage van 4 april 2011, blz. 4). Als die termijn tot uitgangspunt wordt genomen, is ook hier sprake van een forse vertraging. En ook hier is de rechtbank niet gebleken van omstandigheden, die de vertraging kunnen billijken:
- Dat er geen “sense of urgency” bestond bij de gemeente nadat de kleinere loods was gebouwd, komt alleen voor rekening van de gemeente. [A] c.s. heeft na de bouw van de kleinere loods haar aanvraag voor de vergunning en vrijstelling voor de grotere loods gehandhaafd, en dus had de gemeente deze aanvraag nog steeds op behoorlijke wijze af te handelen. Gesteld noch gebleken is dat [A] c.s. geen belang meer had bij de aangevraagde vergunning en vrijstelling (zie ook hierna onder 4.13).
- Ook de enkele stelling dat er na verlening van de verklaring van geen bezwaar tijd nodig was om een bodemonderzoek, een leidingenonderzoek en een flora en fauna onderzoek te verrichten kan zonder kwantificering, die ontbreekt, niet rechtvaardigen dat de gemeente er na verlening van de verklaring van geen bezwaar acht in plaats van vier maanden over heeft gedaan om de vrijstelling te verlenen.
De rechtbank acht derhalve ook deze vertraging onrechtmatig jegens [A] c.s.
Relativiteit
4.8. De gemeente voert - met betrekking tot het te late beslissen - als verweer dat de door haar geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen vermogensnadeel. Bestuursrechtelijke beslistermijnen zijn, aldus de gemeente, slechts termijnen van orde die de bestuursrechter een handvat geven om bij niet tijdig beslissen het bestuursorgaan te kunnen manen alsnog een besluit te nemen.
4.9. Het verweer faalt. De norm dat de gemeente een besluit op een aanvraag zoals de onderhavige binnen een redelijke termijn neemt, strekt mede tot bescherming van de economische belangen van aanvragers zoals [A] c.s. De verwijzing naar de door de gemeente aangehaalde jurisprudentie snijdt geen hout. In HR 7 mei 2004, NJ 2006/281, Duwbak Linda, was sprake van een grote kring van potentiële benadeelden. Hier is dat geenszins het geval; er is een (zeer) beperkte kring van benadeelden, te weten de aanvragers van de bouwvergunning. Een aanvraag voor een bouwvergunning verschilt daarnaast wezenlijk van een asielaanvraag (HR 13 april 2007, NJ 2998/576, Iraanse vluchteling). Bij een aanvraag van een vergunning tot oprichting van een bedrijfsgebouw is het primaire doel van de aanvrager (anders dan bij een asielaanvraag) duidelijk om daarmee (dat wil zeggen: door verhuur van de te bouwen bedrijfsruimte) inkomsten te genereren.
Causaal verband
4.10. De gemeente betwist het causaal verband tussen het onrechtmatige handelen en de schade waarvan [A] c.s. vergoeding vordert. Zij stelt dat, indien het onrechtmatige handelen wordt weggedacht, [A] c.s. niet in een andere positie zou verkeren dan zij nu verkeert. Het stadsdeel, dat een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet mee te werken aan een vrijstellingsprocedure, heeft tot juli 2007 nooit de wil gehad om positief te beslissen op de aanvraag, en zou de aanvraag in de periode voor juli 2007 sowieso hebben afgewezen - zij het dan met een (betere) motivering. Pas in 2007 is, omdat de ervaring was dat het wel meeviel met de verkeersbewegingen bij de inmiddels gerealiseerde kleinere loods, een gewijzigd inzicht ontstaan, wat heeft geleid tot de voor [A] c.s. positieve beslissing van juli 2007, aldus nog steeds de gemeente.
4.11. Het verweer faalt. De gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat, indien zij wel tijdig en zorgvuldig zou hebben beslist, de aanvraag zou zijn afgewezen. De gemeente heeft haar weigering om medewerking te verlenen aan de vrijstellingsprocedure op één argument (zie onder meer hiervoor onder 2.7) gegrond, te weten de vrees dat de bouw van de loods tot een toename van het aantal verkeersbewegingen zou leiden. Daarmee snijdt het beroep van de gemeente op haar discretionaire bevoegdheid en het bestaan van onwil bij het stadsdeel tot juli 2007 geen hout, nu een discretionaire bevoegdheid geen vrijbrief is voor willekeur, en de gemeente niets heeft gesteld over (mogelijke) andere gronden die een weigering zouden kunnen onderbouwen. In de onderhavige procedure moet de gemeente dan ook hard maken dat zij, indien zij tijdig en zorgvuldig had beslist, de aanvraag (ook) zou hebben afgewezen, omdat destijds de vrees voor toename van het aantal verkeersbewegingen gerechtvaardigd was. De gemeente heeft dat noch destijds, noch in deze procedure gedaan. In het besluit van 1 april 2003 werd slechts verwezen naar het ongemotiveerde advies van de Commissie van Advies Wonen en Werken (en dat levert, zo oordeelde de bestuursrechter, geen motivering op, zie hiervoor onder 2.13) en het besluit van 27 januari 2004 kende überhaupt geen motivering of onderbouwing van de daarbij gegeven beslissing, terwijl het voorbij ging aan het advies van de commissie bezwaar- en beroepschriften. In het kader van deze procedure stelt de gemeente niet meer dan dat het nieuwe inzicht van juli 2007 een gewijzigd inzicht was dat voortkwam uit de opgedane ervaringen met de kleinere loods, maar zij voert niets aan dat onderbouwt dat en waarom het inzicht eerder anders was. Daarmee wordt haar stelling, als zijnde onvoldoende onderbouwd, gepasseerd.
4.12. De gemeente voert voorts als verweer dat [A] c.s. heeft besloten om een vergunning voor de kleinere loods aan te vragen en deze vervolgens heeft gebouwd, en daarmee kennelijk het plan heeft laten varen de grotere loods te bouwen. Ook daarom, nu [A] c.s. niet van plan was daadwerkelijk het bouwplan uit te voeren, ontbreekt causaal verband, aldus de gemeente.
4.13. Ook dit verweer faalt. Uit het enkele feit dat [A] c.s. een vergunning voor een alternatief bouwplan - waarvoor geen vrijstelling nodig was - heeft aangevraagd en dit bouwplan vervolgens heeft gerealiseerd, in een periode dat zij al twee tot drie jaar in de clinch lag met de gemeente naar aanleiding van de oorspronkelijke aanvraag, kan niet worden afgeleid dat zij de oorspronkelijke plannen heeft laten varen. De gemeente - die nota bene zelf spreekt van een“ tijdelijke oplossing in afwachting van de uitkomst van onderhavige bouwaanvraag” (zie hiervoor onder 2.18) - stelt geen enkel feit of omstandigheid waaruit valt af te leiden dat zij erop mocht vertrouwen dat [A] c.s. haar bouwplannen voor de grotere loods had laten varen. Het feit dat [A] c.s. uiteindelijk - naar zij zelf stelt omdat zij eerst de uitkomst van de onderhavige procedure wil afwachten - geen gebruik heeft gemaakt van de vergunning voor de grotere loods (door, na sloop van de kleinere, deze te bouwen) maakt dit niet anders.
Begroting van de schade van [A] c.s.
4.14. Partijen hebben over en weer standpunten ingenomen met betrekking tot de wijze waarop de schade van [A] c.s. moet worden berekend, en hebben beide ter ondersteuning van hun standpunten rapportages overgelegd. [A] c.s. heeft de door haar gevorderde schade berekend door bij elkaar op te tellen (1) de volgens haar over de periode van de datum waarop zij een bouwvergunning met vrijstelling zou moeten hebben verkrijgen tot 14 januari 2010, de datum waarop zij deze vergunning daadwerkelijk heeft verkregen, gederfde huurinkomsten, (2) het waardeverschil tussen de grotere en de kleinere loods per 14 januari 2010 en (3) kosten van juridische bijstand over de periode van 2002 tot heden, en de som van deze drie posten te verminderen met de minderkosten van bouw van de kleinere loods ten opzichte van de bouw van de grotere loods.
4.15. De omvang van de schade die [A] c.s. als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden dient te worden bepaald door een vergelijking te maken van de situatie zoals deze in werkelijkheid is met de situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.
4.16. Uit wat de rechtbank hiervoor onder het kopje causaliteit heeft overwogen vloeit voort dat, indien de gemeente wel tijdig en zorgvuldig zou hebben beslist, zij eerder haar medewerking zou hebben verleend aan de vrijstellingsprocedure, en de vrijstelling en vergunning (na verkrijging van de verklaring van geen bezwaar van GS) eerder zou hebben verleend. De vraag is hoeveel eerder de vergunning en vrijstelling zouden zijn verleend. De rechtbank is van oordeel dat deze, de overschrijding van de beslistermijnen en de onrechtmatige besluiten weggedacht, ongeveer 34 maanden na de aanvraag zouden zijn verleend, dat wil zeggen omstreeks medio december 2004. Daarbij is de rechtbank, conform de eigen stellingen van de gemeente (zie hiervoor onder 4.6 en 4.7), ervan uitgegaan dat de besluitvorming door de gemeente, indien deze tijdig had plaatsgevonden, 8 maanden voor en 4 maanden na de procedure bij GS in beslag zou hebben genomen, en dat de procedure bij GS - zoals ook in werkelijkheid - 22 maanden zou hebben geduurd. De vertraging in de procedure bij GS (GS heeft er 22 maanden over gedaan om de verklaring van geen bezwaar te verstrekken, terwijl de wettelijke beslistermijn 8 weken is) dient als een gegeven te worden beschouwd, waarvoor de gemeente geen blaam treft. Onweersproken is dat [A] c.s., had zij omstreeks medio december 2004 over de vergunning en vrijstelling beschikt, de grotere loods zou hebben gebouwd. Ter comparitie is door [A] c.s. gesteld en door de gemeente erkend dat de bouwtijd van een loods met 24 hallen ongeveer één jaar bedraagt.
De rechtbank komt, gelet op het voorgaande, tot de conclusie dat, het onrechtmatig handelen weggedacht, [A] c.s. omstreeks eind 2005 over een grotere loods zou hebben beschikt. De bedrijfsruimtes in deze loods zouden dan vanaf omstreeks 1 januari 2006 te huur kunnen zijn aangeboden.
4.17. De werkelijke situatie is dat [A] c.s. vanaf 1 mei 2005 over een kleinere loods heeft beschikt, die vanaf dat moment voor verhuur beschikbaar was, dat zij pas per 14 januari 2010 over een vergunning en vrijstelling voor de bouw van een grotere loods beschikte, dat zij deze niet heeft gebruikt en dat deze vergunning en vrijstelling om die reden inmiddels weer ingetrokken zijn.
4.18. De rechtbank zal, gegeven deze hypothetische en werkelijke situatie, de schade van [A] c.s. begroten op het verschil tussen de waarde van de grotere loods per 1 januari 2006 (de datum waarop deze verhuurgereed zou zijn geweest) en de waarde van de kleinere loods per dezelfde datum, minus de minderkosten van de bouw van de kleinere loods. Deze wijze van schadebegroting is naar het oordeel van de rechtbank het meest in overeenstemming met de aard van de schade. In essentie bestaat de schade van [A] c.s. er immers uit dat zij, het onrechtmatige handelen van de gemeente weggedacht, per 1 januari 2006 een grotere in plaats van een kleinere loods zou hebben kunnen exploiteren.
Bij deze wijze van schadebegroting wordt geabstraheerd van de omstandigheid dat [A] c.s. na 14 januari 2010 alsnog zou hebben kunnen overgaan tot bouw van de grotere loods, maar de rechtbank acht het gerechtvaardigd dit te doen. Het valt naar het oordeel van de rechtbank te billijken dat [A] c.s. de uitkomst van de onderhavige procedure heeft willen afwachten alvorens ingrijpende stappen (sloop van de bestaande kleinere loods, waarin meerdere huurders zaten, en bouw van de grotere loods, waarmee circa een jaar tijd gemoeid zou zijn) te nemen, terwijl vast staat dat de vergunning en vrijstelling inmiddels weer zijn ingetrokken, zodat [A] c.s. ook naar de huidige stand van zaken niet in staat is de grotere loods te laten bouwen. Een schadebegroting waarbij wordt uitgegaan van het scenario dat [A] c.s. na 14 januari 2010 alsnog tot bouw van een grotere loods zou zijn, c.q. zou moeten zijn overgegaan, kampt met de moeilijkheid dat niet een werkelijke en een hypothetische situatie, maar twee hypothetische situaties met elkaar worden vergeleken, en is daarmee minder geëigend dan de door de rechtbank gekozen wijze van schadebegroting.
De rechtbank ziet niet in waarom, zoals [A] c.s. wil, de schade moet worden opgesplitst in een deel dat bestaat uit gederfde huurinkomsten tot de datum waarop zij de vergunning heeft gekregen en een deel dat bestaat uit het waardeverschil per die datum. De rechtbank acht de datum waarop [A] c.s. de vergunning uiteindelijk heeft gekregen, zo blijkt uit het voorgaande, minder relevant, nu de schade in essentie eruit bestaat dat zij niet op een (veel) eerder tijdstip (door de rechtbank vastgesteld op 1 januari 2006) over een grotere loods heeft kunnen beschikken. Daarnaast zou een dergelijke opsplitsing meebrengen dat, nu de waarde van bedrijfspanden doorgaans wordt berekend door de huuropbrengsten te vermenigvuldigen met een bepaalde factor, [A] c.s. “dubbel zou vangen”, aangezien zij over een periode van meerdere jaren het verschil in huurinkomsten vordert, en daarbovenop het waardeverschil tussen de kleinere en de grotere loods aan het eind van die periode, maar dat is in essentie meer van hetzelfde, namelijk het verschil in huurinkomsten over een periode van meerdere jaren.
4.19. Nu partijen in hun schadeberekeningen zijn uitgegaan van andere uitgangspunten dan de rechtbank, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte nader uit te laten over (i) de waarde van de kleinere loods op 1 januari 2006, (ii) de waarde die de grotere loods, indien deze gebouwd zou zijn conform de bouwplannen, op 1 januari 2006 zou hebben gehad, en (iii) de minderkosten van de bouw van de kleinere loods ten opzichte van de bouw van de grotere loods, tegen het prijspeil van 2005 (het jaar waarin de grotere loods zou zijn gebouwd, respectievelijk de bouw van de kleinere loods is voltooid). De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. [A] c.s. zal als eerste een akte dienen te nemen.
4.20. Bij eindvonnis zal de rechtbank, indien sprake is van een verschil tussen de beide waardes, dit verschil als schadevergoeding aan [A] c.s. toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de peildatum (1 januari 2006).
4.21. De door [A] c.s. genoemde kosten van juridische bijstand (4.14 onder 3) komen niet voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten worden geacht reeds te zijn vergoed in de (forfaitaire) kostenveroordelingen die aan de gemeente zijn opgelegd in de drie vonnissen van de bestuursrechter en, indien van toepassing, de proceskostenveroordeling die de rechtbank zal uitspreken in deze procedure indien zij een schadevergoeding aan [A] c.s. zal toekennen. Gesteld noch gebleken is dat [A] c.s. kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte die ex art. 6:96 lid 2 sub c van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Ook de kosten van de factuur van To The Point Expertise B.V. zullen niet worden toegewezen. Kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade (art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro) komen slechts voor vergoeding in aanmerking indien zij redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs nodig waren om schadevergoeding te verkrijgen. Weliswaar is redelijk dat [A] c.s. ter becijfering van haar schade To The Point heeft ingeschakeld, maar omdat de opgestelde berekening is gebaseerd op uitgangspunten die niet kunnen worden gevolgd, is geen sprake van werkzaamheden die redelijkerwijs nodig waren om schadevergoeding te verkrijgen. De daarmee gemoeide kosten zijn dan ook niet toewijsbaar. Bij eindvonnis zal, indien gevorderd, beoordeeld kunnen worden of eventuele kosten van [A] c.s. om een nieuwe becijfering van haar schade te laten vervaardigen die gebaseerd is op de hiervoor vermelde uitgangspunten wel toewijsbaar zijn.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 18 april 2012 voor akte aan de zijde van [A] c.s. over het hiervoor onder 4.19 bepaalde,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, mr. R.M. Troost en mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.?