Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Rolnummer: 1288366 CV EXPL 11-33054
Vonnis van: 20 maart 2012
F.no.: 460
Vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[curator 2], als opvolger van [curator 1],
in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam B.V.]
gevestigd te Amersfoort
eiser
nader te noemen [eiser]
gemachtigde: [curator]
[curator 1] en/of [curator 2] worden hierna ook genoemd: de curator.
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
[gedaagde sub 1]
gevestigd te Amsterdam
gedaagde sub 1
nader te noemen [gedaagde sub 1]
gemachtigde: mr. G.J. Westerhuis
2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
[gedaagde sub 2]
statutair gevestigd te Londen, tevens kantoorhoudende te Amsterdam
gedaagde sub 2
nader te noemen [gedaagde sub 2]
gemachtigde: mr. G.J. Westerhuis
gedaagden worden gezamenlijk [gedaagden] genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 22 september 2011 inhoudende de vordering van de curator met producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagden] met producties.
Ingevolge het tussenvonnis van 1 november 2011 zijn vervolgens nog ingediend:
- de conclusie van repliek van de curator met producties;
- de conclusie van dupliek van [gedaagden] met producties;
- de akte waarin de curator heeft gereageerd op die laatste producties.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.[naam B.V.] (hierna [naam B.V.]) hield zich bezig met het verlenen van diensten in de grafische sector. In 2010 had [naam B.V.] twee werknemers in dienst, die werkzaam waren op de locatie van de op dat moment enige cliënt van [naam B.V.], [naam cliënt].
1.2. [naam cliënt] heeft de overeenkomst met [naam B.V.] opgezegd. Dientengevolge heeft [naam B.V.] juridische advies ingewonnen bij [gedaagde sub 1].
1.3. Tussen 9 februari 2010 2 juni 2010 heeft [gedaagden sub 1] werkzaamheden verricht voor [naam B.V.]. Onder meer heeft [gedaagde sub 1] geadviseerd over de mogelijkheid om de werknemers van [naam B.V.] bij [naam cliënt] onder te brengen op basis van overgang van onderneming.
1.4. Op 8 maart 2010 heeft [naam cliënt] op grond van een advies van haar advocaat betwist dat sprake is van overgang van onderneming.
1.5. [gedaagde sub 1] heeft op 12 mei 2010 € 1.428,00 inclusief btw (€ 1.2000,00 exclusief btw) gedeclareerd bij [naam B.V.]. De nota heeft de omschrijving: mei 2010.
1.6. Namens [naam B.V.] heeft [gedaagde sub 1] op 19 mei 2010 een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van [naam B.V.].
1.7. [naam B.V.] heeft de declaratie van [gedaagde sub 1] op 20 mei 2010 voldaan.
1.8. Ter zitting van 1 juni 2010 is de aangifte tot faillissement behandeld en bij vonnis van gelijke datum is [naam B.V.] failliet verklaard, waarbij [curator 1] tot curator is aangesteld.
1.9. Op 8 december 2010 heeft de curator aan [gedaagde sub 1] geschreven dat zij de betaling van de declaratie als paulianeus op de voet van artikel 47 Fw Pro vernietigt. Verder is meegedeeld dat de curator voor door [gedaagde sub 1] verrichtte werkzaamheden in verband met de faillissementsaanvraag een redelijke vergoeding accepteert, die de curator heeft bepaald op € 750,00. De curator heeft [gedaagde sub 1] verzocht om een bedrag van € 678,00 op de boedelrekening te storten.
1.10. [gedaagde sub 1] heeft de betaling ondanks diverse aanmaningen onbetaald gelaten.
1.11. De rechter-commissaris heeft op 14 juni 2011 toestemming verleend tot het voeren van deze procedure.
1.12. In mei 2011 hebben [gedaagde sub 1] en [naam kantoor] een deel van hun activa ingebracht in het nieuw opgerichte [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 1] is daarnaast blijven bestaan als entiteit.
1.13. Bij beschikking van 1 november 2011 heeft de rechtbank op haar verzoek ontslag verleend aan [curator 1] als curator en [curator 2] aangesteld als curator.
Vordering
2. De curator vordert, na vermindering van eis bij conclusie van repliek, dat [gedaagden] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:
a. € 1.428,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart
2011;
b. € 1.048,97 aan buitengerechtelijke incassokosten;
c. de proceskosten.
3. De curator baseert zijn eis op de onder punt 1 weergegeven feiten en stelt dat [gedaagde sub 1] wist dat het faillissement van [naam B.V.] onvermijdelijk was en uiteindelijk ook het faillissement namens [naam B.V.] heeft aangevraagd. Als gevolg van de betaling van de declaratie door [naam B.V.] aan [gedaagde sub 1] zijn de andere schuldeisers van de boedel van [naam B.V.] benadeeld. De betaling van de declaratie is dan ook terecht vernietigd.
4. Omdat aanvankelijk een gespecificeerde nota ontbrak, waardoor de curator niet kon vaststellen welke werkzaamheden op het faillissement zagen en een bedrijf juridische bijstand moet kunnen krijgen als haar faillissement wordt aangevraagd, heeft de curator aangeboden om een bedrag van € 750,00 als redelijke kosten in verband met de faillissementsaanvraag te verrekenen met de declaratie. [gedaagde sub 1] is niet op dat aanbod ingegaan en gebleken is dat de declaratie uitsluitend ziet op algemene advieswerkzaamheden verricht vóór 12 mei 2010. Het maatschappelijk belang strekt niet zo ver dat ook voor die werkzaamheden de actio pauliana moet wijken. Het aanbod is terecht ingetrokken. Aan de voorwaarden van artikel 47 Fw Pro is voldaan, zodat, zodat geen ruimte is voor tegenbewijs. De curator verwijst daarbij naar het arrest Loeffen/Mees en Hope II (HR 22 maart 1991, LJN ZS0561).
5. De curator stelt dat 7,42 uur is gewerkt ter voldoening van de vordering buiten rechte en stelt [gedaagden] ansprakelijk voor de schade. De curator acht zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor de vordering. Hoewel beide entiteiten nog bestaan is het De curator niet duidelijk geworden hoe de fusie heeft plaatsgevonden en dus of [gedaagde sub 1] verhaal kan bieden voor de onderhavige vordering.
Verweer
6. [gedaagden] verweert zich en voert allereerst aan dat de curator ten aanzien van [gedaagde sub 2] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering. Een deel van de activa van [gedaagde sub 1] en een deel van [naam kantoor] is ingebracht in het nieuw opgerichte [gedaagde dsub 2]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn los van elkaar bestaande vennootschappen. [gedaagde sub 1] was de contractspartij van [naam B.V.]. [gedaagde sub 1] heeft de betaling van de declaratienota ontvangen. Het is niet aan [gedaagde sub 2] en haar aandeelhouders uit te leggen dat [gedaagde sub 2] verweer moet voeren tegen deze vordering.
7. [gedaagden] betwist verder dat sprake is van paulianeus handelen. [gedaagde sub 1] heeft de meeste werkzaamheden in mei 2010 voor [naam B.V.] verricht. [gedaagde sub 1] heeft op 12 mei 2010 een bedrag in rekening gebracht aan [naam B.V.], daarna heeft zij niets meer in rekening gebracht. Omdat [naam B.V.] van meet van aan duidelijk had gemaakt dat zij niet veel te besteden had heeft [gedaagde sub 1] met [naam B.V.] afgesproken dat zij de declaratie zou bepalen op een sterk gemodereerd bedrag van € 1.200,00. Als [naam B.V.] zelf haar faillissement zou aanvragen, was de afspraak dat [gedaagde sub 1] haar zonder extra kosten, zou bijstaan. [gedaagde sub 1] heeft de aanvraag van het faillissement gedaan, de zitting bijgewoond en een telefonisch overleg met de curator gevoerd. De nota van 12 mei 2010 ziet alleen op de advieswerkzaamheden die zij heeft verricht tot 12 mei 2010 en die zagen op het voorkomen van een faillissement. Nadat [naam B.V.] haar enige klant was verloren, waarmee het voortbestaan van [naam B.V.] op de tocht kwam te staan, moest [naam B.V.] op zoek naar oplossingen. Met [gedaagde sub 1] is toen gesproken over de mogelijke scenario’s die [naam B.V.] kon verwachten, waaronder de liquidatie van de vennootschap, het onderbrengen van de enige twee werknemers van [naam B.V.] bij [naam cliënt] op basis van overgang van onderneming en de mogelijkheid van faillissement. Omdat [naam cliënt] afwijzend op het voorstel van [gedaagde sub 1] reageerde om de werknemers van [naam B.V.] over te nemen en het [naam B.V.] niet was gelukt om nieuwe klandizie aan te trekken, leek een faillissement onvermijdelijk. Voor zowel de werkzaamheden vóór als na 12 mei 2010 geldt dat de actio pauliana moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een bedrijf juridische bijstand moet kunnen krijgen bij de mogelijkheid een eventueel faillissement af te wenden en bij een faillissementsaanvraag. In dit verband wijst [gedaagde sub 1] op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2008 (JOR 2010/202) Dit maatschappelijk belang is ook verdisconteerd in artikel 47 Fw Pro en vaste jurisprudentie. De curator heeft dit ook erkend door te aanvaarden dat voor de aanvraag van het faillissement een bedrag van € 750,00 in mindering mocht worden gebracht. De betaling van [naam B.V.] was daarom niet onzorgvuldig jegens andere schuldeisers van [naam B.V.], zodat een vernietiging niet gerechtvaardigd was.
8. [gedaagden] bewist de buitengerechtelijke incassokosten. De werkzaamheden hebben deels betrekking op de voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak, zodat de curator voor die werkzaamheden geen beroep toekomt op artikel 6:96 lid 1 sub c BW Pro, en overigens moeten de (buitengerechtelijke incasso)kosten worden bepaald aan de hand van het gebruikelijke systeem dan wel op de voet van artikel 242 Rv Pro worden gematigd.
Beoordeling
Ontvankelijkheid [gedaagde sub 2]
9. Nu [gedaagden] niet heeft opgehouden te bestaan noch gebleken is van enige overgang onder algemene titel of schuldoverneming wordt de curator niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering jegens [gedaagd sub 2].
Actio pauliana
10. [gedaagde sub 1] wist op het moment dat zij de betaling van de declaratie door [naam B.V.] ontving dat faillissement was aangevraagd; zij had de aanvraag immers zelf namens [naam B.V.] ingediend. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat deze betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden buiten de toepassing van artikel 47 Fw Pro dient te blijven, omdat deze betaling zag op werkzaamheden die in het teken stonden van het voorkomen van het faillissement van [naam B.V.]. Vanaf het moment dat [naam B.V.] in de problemen was gekomen als gevolg van de opzegging door [naam cliënt] van de overeenkomst tussen deze partijen, was duidelijk dat een faillissement van [naam B.V.] dreigde. Het lag dus in de rede dat [naam B.V.] ter voorkoming van het faillissement juridisch advies is gaan inwinnen, waarvoor zij [gedaagde sub 1] heeft benaderd. De werkzaamheden waar de betaling op zag betroffen een juridisch onderzoek naar de mogelijkheid om de werknemers van [naam B.V.] onder te brengen bij [naam cliënt] met het doel om faillissement te voorkomen. Immers, als onweersproken staat vast dat deze werknemers een grote kostenpost voor [naam B.V.] vertegenwoordigden, die met een mogelijke overname weggenomen zou zijn. Daarmee was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat deze poging niet tot het gewenste resultaat heeft geleid doet daar niet aan af. De omvang van de werkzaamheden was voorts niet onredelijk. Niet gebleken is dat [gedaagde sub 1] tegen beter weten is doorgegaan met het verlenen van bijstand die zag op het voorkomen van faillissement. De hoogte van de gedeclareerde kosten was evenmin onredelijk, te minder nu [gedaagde sub 1] voor het verzoekschrift faillissement, het bijwonen van de zitting en het overleg met de curator geen kosten in rekening heeft gebracht. Onder deze omstandigheden was de betaling van dit juridisch advies niet onzorgvuldig jegens de overige schuldeisers van [naam B.V.]. Een andere uitkomst zou in casu als maatschappelijk onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt. De kantonrechter wijst in dit verband naar rechtsoverweging 4.4 van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2008 (LJN BC9717), welke overweging de kantonrechter tot de hare maakt. Van gedeclareerde werkzaamheden, die in geen enkel opzicht aan het faillissement kunnen worden gerelateerd en waarop artikel 47 Fw Pro onverkort van toepassing zou zijn geweest, is niet gebleken.
11. Uit het voorgaande volgt dat de curator zich ten onrechte heeft beroepen op vernietigbaarheid van de betaling aan [gedaagde sub 1]. Van een onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake. Dit betekent dat de vordering van de curator wordt afgewezen.
12. Bij deze uitkomst van de procedure wordt de curator veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. verklaart [curator 2] in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam B.V.] niet-ontvankelijk jegens [gedaagde sub 2];
II. wijst de vordering af;
III. veroordeelt [curator 2] in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam B.V.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 300,00 aan salaris gemachtigde;
IV. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter