Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: KK 12-271
Vonnis van: 6 april 2012
F.no.: 497
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te Breda
eiser
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. J. Slager
t e g e n
de besloten vennootschap KPMG Meijburg & Co BV
gevestigd te Amstelveen
gedaagde
nader te noemen: KPMG Meijburg
gemachtigde: mr. Y. van Gemerden
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 7 maart 2012 heeft [eiser] in kort geding een voorziening gevorderd. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen producties toegezonden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 maart 2012. Bij die gelegenheid is [eiser] verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. KPMG Meijburg is verschenen bij mr. [naam] (directeur), drs. [naam] en mr. drs. [naam], vergezeld van haar gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht - beide gemachtigden tevens aan de hand van pleitnotities - en vragen van de kantonrechter beantwoord. De zaak staat voor vonnis.
feitelijke uitgangspunten
1. Tot uitgangspunt dient het navolgende:
1.1. Na 19 jaar bij de Belastingdienst als belastinginspecteur en “transfer pricing” specialist werkzaam te zijn geweest, is [eiser] per 1 februari 2007 bij KPMG Meijburg als Senior Tax Manager in dienst getreden tegen een aanvangssalaris van € 6.882,00 bruto per maand, exclusief tantièmes, vakantietoeslag en overige emolumenten. Vanaf 1 oktober 2010 was [eiser] in de functie van directeur werkzaam.
1.2. In artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst met [eiser] is onder het kopje “concurrentiebeding” de volgende regeling opgenomen:
Gedurende drie jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal werknemer op straffe van een boete geen werkzaamheden verrichten voor of bij relaties van KPMG Meijburg & Co. Het maakt daarbij geen verschil of die werkzaamheden in dienstverband met die relatie of in dienstverband met een derde worden verricht. De boete is gefixeerd op 100% van het derde deel van het door KPMG Meijburg & Co aan de desbetreffende relatie gedeclareerde bedrag over de laatste drie jaren. Een en ander laat onverlet het recht van KPMG Meijburg & Co tot vordering van de volledige schadevergoeding uit hoofde van het verlies van bovenbedoelde cliënten. De hierboven bedoelde boete is op grond van enkele overtreding van het bepaalde verschuldigd, tenzij er sprake is van overmacht, in welk geval een billijke regeling zal worden getroffen voor een aan KPMG Meijburg & Co te betalen vergoeding “overname-cliënt”.
1.3. [eiser] is gespecialiseerd in “transfer pricing”. Kort gezegd is dit een fiscale specialisatie met betrekking tot de waardering van transacties binnen concern verband tegen reële verrekenprijzen, waarmee de hoogte van de (fiscale) winst/verlies van de afzonderlijke concernvennootschappen en daarmee ook de fiscale heffing over de (fiscale) winst wordt beïnvloed. Bij internationale vennootschappen kunnen belastingdiensten en wetgeving van verschillende landen betrokken zijn en tot complicaties leiden.
1.4. [eiser] zegt zijn dienstverband bij KPMG Meijburg op tegen 15 mei 2011. Deze opzegging wordt door KPMG Meijburg aanvaard.
1.5. Op 15 mei 2011 treedt [eiser] toe als partner van Transfer Pricing Associates BV (TPA). TPA behoort tot de TPA Global Group die wereldwijd op het gebied van transfer pricing adviseert. Die advisering geschiedt veelal aan vennootschappen met een mondiale structuur.
1.6. In het kader van de beëindiging van het dienstverband met KPMG Meijburg overleggen partijen over het onderhande werk en het concurrentiebeding / relatiebeding. Partijen komen onder meer overeen dat [eiser] voor een beperkt aantal cliënten van KPMG Meijburg het werk mag voortzetten en dat hij een aantal projecten voor cliënten van KPMG Meijburg mag afmaken. In het laatste geval heeft [eiser] voor zijn werk rechtstreeks aan KPMG Meijburg te declareren die het werk vervolgens aan de cliënt doorbelast. Bij brief van 31 mei 2011 stelt KPMG Meijburg [eiser] voor het relatiebeding uitsluitend te laten gelden voor de cliënten die op de bij die brief gevoegde lijst staan, de zogeheten verbodslijst. De lijst omvat 23 pagina’s. Voorts merkt KPMG Meijburg over die verbodslijst het volgende op:
Voor wat betreft de op de Verbodslijst opgenomen relaties geldt dat aan die relaties gelieerde vennootschappen (zoals bijvoorbeeld moeder- of dochtermaatschappijen) die niet expliciet zijn opgenomen op de Verbodslijst, niettemin worden geacht onderdeel uit te maken van de Verbodslijst.
…….
In geval van onduidelijkheid of twijfel of een bepaalde relatie onder de Verbodslijst valt, dient u tevoren in overleg te treden met KPMG Meijburg.
Verder geeft KPMG Meijburg aan dat onder “aan die relaties gelieerde vennootschappen” worden verstaan die vennootschappen die op de datum van ondertekening van de brief d.d. 31 mei 2011 zijn opgericht dan wel reeds een gelieerde vennootschap zijn.
[eiser] wordt uitgenodigd de brief voor akkoord te ondertekenen.
1.7. Aan die uitnodiging geeft [eiser] geen gevolg. Bij brief van 10 juni 2011 verwijst hij naar het gesprek dat hij met [naam], lid van het dagelijks bestuur van KPMG Meijburg, heeft gehad. Volgens [eiser] is in dat gesprek overeengekomen dat er een verbodslijst wordt opgesteld, waarop uitsluitend de relaties staan voor wie [eiser] tijdens het dienstverband met KPMG Meijburg werkzaamheden heeft verricht. Vervolgens zou die lijst worden aangevuld met de top 160 relaties van KPMG Meijburg. [eiser] stelt dat KPMG Meijburg de term relatie in het beding uitbreidt en maakt daartegen bezwaar. [eiser] nodigt KPMG Meijburg uit een nieuwe lijst te sturen
waarin eenduidig de cliënten (de juridische entiteiten) worden benoemd voor wie ikzelf heb gewerkt en die op 15 mei 2011 nog daadwerkelijk klant van Meijburg waren.
1.8. KPMG Meijburg reageert bij brief van 12 juli 2011. KPMG Meijburg houdt vast aan haar interpretatie van wat onder een relatie dient te worden verstaan, maar beperkt het aantal cliënten op de verbodslijst. Die verbodslijst bevat thans nog 6 pagina’s. Ook met dit voorstel stemt [eiser] niet in.
vordering
2. [eiser] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,
- schorsing van het relatiebeding vanaf 15 mei 2012 totdat in een eventuele bodemprocedure over de duur van het relatiebeding is beslist;
- het relatiebeding te beperken tot relaties van KPMG Meijburg waarvoor [eiser] werkzaamheden heeft verricht, met vermelding van de juridische entiteit, en die op 15 mei 2011 nog klant waren bij KPMG Meijburg en het relatiebeding te schorsen voor alle overige relaties van KPMG Meijburg, waaronder de aan relaties van KPMG Meijburg gelieerde vennootschappen, alsmede de (achterliggende) cliënten van buitenlandse KPMG-kantoren waarvoor [eiser] tijdens zijn dienstverband met KPMG Meijburg werkzaamheden heeft verricht;
- KPMG Meijburg te veroordelen in de kosten van de procedure.
3. Aan de vordering legt [eiser] ten grondslag dat het relatiebeding onredelijk bezwarend is en hem vergaand in zijn beroepsuitoefening beperkt.
4. [eiser] stelt dat de transfer pricing praktijk een specifieke praktijk op projectbasis is, waarbij cliënten zich veelal niet wenden tot hun vaste fiscale adviseur, maar aan meerdere gespecialiseerde belastingadvieskantoren om een offerte vragen. Daarna wordt de keuze voor de fiscale adviseur gemaakt. De uitbreiding van het relatiebegrip, zoals KPMG Meijburg die voorstaat, heeft daardoor tot gevolg dat de kansen van [eiser] om een nieuw transfer pricing project te verwerven vergaand worden beperkt. Bij de weging of het beding onredelijk bezwarend is dient volgens [eiser] mee te wegen dat hij uitsluitend op het gespecialiseerde terrein van de transfer pricing adviespraktijk actief is, terwijl dat terrein een relatief klein onderdeel van de totale fiscale adviespraktijk van KPMG Meijburg is.
5. Voorts stelt [eiser] dat hij met KPMG Meijburg is overeengekomen, dat op de verbodslijst uitsluitend relaties worden vermeld voor wie hij tijdens zijn dienstverband bij KPMG Meijburg werkzaamheden heeft verricht en op 15 mei 2011 nog cliënt van KPMG Meijburg waren. Verder is de door KPMG Meijburg voorgestane uitbreiding van het relatiebegrip volgens [eiser] bij het totstandkomen van het relatiebeding niet overeengekomen en op die zeer ruime interpretatie is hij toen ook niet bedacht geweest. Bovendien dient de duur van het relatiebeding te worden beperkt tot een jaar na beëindiging van het dienstverband.
6. Volgens [eiser] leidt de zeer ruime interpretatie van het relatiebegrip er bovendien toe dat onduidelijk is voor welke specifieke relaties het relatiebeding geldt. [eiser] kan bij die zeer ruime interpretatie niet uitsluitend afgaan op de namen die vermeld staan op de verbodslijst, maar heeft tevens na te gaan of de potentiële cliënt gelieerd is aan één van de vennootschappen vermeld op de verbodslijst. Bij omvangrijke internationale vennootschappen die onder verschillende namen opereren is dat niet altijd eenvoudig.
7. [eiser] is bereid zich te binden aan de verbodslijst zoals hij die heeft opgesteld (overgelegd als prod. 6) en die uitsluitend geldt voor de juridische entiteiten die op die lijst staan en daarmee niet voor de aan die entiteiten gelieerde vennootschappen en evenmin voor de achterliggende externe cliënten van buitenlandse vestigingen van KPMG aan welke vestigingen hij tijdens zijn werkzaamheden bij KPMG Meijburg advies heeft uitgebracht.
verweer
8. KPMG Meijburg verweert zich tegen de vordering. Volgens KPMG Meijburg heeft [eiser] bij zijn vordering geen spoedeisend belang.
9. KPMG Meijburg voert verder onder meer aan dat het relatiebeding dient te worden uitgelegd in het licht van de (aard van de) werkzaamheden die [eiser] bij KPMG Meijburg heeft verricht. Als in de tranfer pricing praktijk een advies wordt uitgebracht, geldt dat advies over de te hanteren verrekenprijs voor alle aan die gelieerde vennootschap betrokken vennootschappen die bij dergelijke transacties waarvoor het advies is uitgebracht betrokken zijn. Als het relatiebeding slechts zou gelden voor de juridische entiteit van het concern die tijdens het dienstverband van [eiser] bij KPMG formeel om advies heeft gevraagd, kan [eiser] het relatiebeding eenvoudig omzeilen door steeds de adviesaanvrage op naam van één van de andere bij die transactie betrokken vennootschap te laten stellen. Ter illustratie wijst KPMG Meijburg onder meer op het advies dat aan Leaseplan is uitgebracht.
10. Overigens is volgens KPMG Meijburg de door haar voorgestane interpretatie van het begrip relatie in het relatiebeding ook steeds uitgangspunt geweest in de gesprekken met [eiser]. KPMG Meijburg betwist dat tijdens één van die gesprekken met [eiser] zou zijn overeengekomen dat de verbodslijst alleen zou gelden voor de specifieke vennootschappen voor wie hij had gewerkt.
11. KPMG Meijburg betwist dat het relatiebeding onredelijk bezwarend is. KPMG Meijburg wijst er onder meer op dat TPA, bij welke vennootschap [eiser] thans partner is, een grote speler op de transfer pricing markt is. Voorts heeft KPMG Meijburg het aantal relaties waarvoor het relatiebeding geldt van circa 18.000 teruggebracht naar 232 relaties. Dat is minder dan 5% van het totale cliëntenbestand van KPMG. In de fiscale adviespraktijk is de termijn van 3 jaar voor een relatiebeding een gebruikelijke termijn. Voorts heeft KPMG Meijburg bij handhaving van het relatiebeding een groot belang. [eiser] kent als ex-werknemer van KPMG Meijburg de prijsstelling, marges en producten en kan op basis van die kennis op eenvoudige wijze aan relaties van KPMG Meijburg namens TPA een aantrekkelijk aanbod doen. KPMG Meijburg beoogt met het relatiebeding haar cliëntenbestand te beschermen en de eigen werkgelegenheid te handhaven. Daarnaast heeft mee te wegen dat op initiatief van [eiser] het dienstverband met KPMG Meijburg is beëindigd. Verder is [eiser] al een jaar als partner bij TPA werkzaam en is niet gebleken dat het relatiebeding voor de uitoefening van zijn werkzaamheden onredelijk werkt. Bovendien stelt KPMG Meijburg zich in concrete gevallen – zoals in het geval Leaseplan - redelijk op. Tot slot betreft het een relatiebeding en geen concurrentiebeding.
12. KPMG Meijburg maakt bezwaar tegen de door [eiser] overgelegde verbodslijst. Die lijst is niet volledig. Zo ontbreken een aantal grote cliënten en staan de zogeheten interfirm cliënten er niet op.
beoordeling
13. De kantonrechter heeft te beoordelen of op basis van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden - zonder dat daarbij ruimte is voor nader onderzoek - de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de uitkomst daarvan vooruit te lopen en de vordering in dit kort geding toe te wijzen. Het volgende behelst niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
14. Nu [eiser] zich beroept op de onredelijk bezwarende werking van het relatiebeding, hij de werking van dat relatiebeding na ommekomst van een jaar na de beëindiging van zijn dienstverband bij KPMG Meijburg wil beperken en dat jaar binnenkort verstrijkt, heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter bij zijn vordering voldoende spoedeisend belang.
15. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de volgende twee vragen:
- heeft het relatiebeding ook betrekking op de aan relaties van KPMG Meijburg gelieerde vennootschappen en/of op de achterliggende cliënten van buitenlandse vestigingen van KPMG Meijburg aan welke vestigingen [eiser] ten behoeve van een specifieke cliënt van die vestiging advies heeft uitgebracht?
- werkt het relatiebeding voor [eiser] onredelijk bezwarend?
16. De kantonrechter stelt voorop dat voor het beantwoorden van de vraag welke uitleg dient te worden gegeven aan het overeengekomen relatiebeding een taalkundige uitleg niet beslissend is, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
17. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt de kantonrechter voorshands het navolgende af. [eiser] was voor zijn indiensttreding bij KPMG Meijburg al een gespecialiseerd fiscalist op het terrein van transfer pricing. In de transfer pricing praktijk wordt kort gezegd advies aan een vennootschap gegeven over financiële prestaties in concernverband welke prestaties raakvlakken met de Nederlandse fiscale wetgeving hebben. Hoewel formeel de opdracht voor het advies door één van de tot het concern behorende vennootschappen wordt gegeven, is het advies voor alle tot dat concern behorende vennootschappen, die ook bij die prestaties, waarover advies wordt gegeven betrokken zijn, van belang.
Uitgaande van de veronderstelling dat als een (buitenlandse) vennootschap op het terrein van transfer pricing advies over de Nederlandse fiscale wetgeving en de wijze waarop daaraan door de Nederlandse Belastingdienst uitvoering wordt gegeven advies vraagt dat advies tevens van belang is voor de aan die (buitenlandse) vennootschap gelieerde Nederlandse of buitenlandse vennootschap die bij de financiële prestatie waarover advies wordt gegeven betrokken is, is gelet op het doel en de strekking van het relatiebeding – het binnen een redelijke termijn beschermen van het bedrijfsdebiet – de betekenis die partijen redelijkerwijs aan het relatiebeding mochten toekennen en verwachten naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat het beding geldt voor alle vennootschappen die tot een cliënt van KPMG Meijburg behoren. Ook de vennootschappen aan wie [eiser] via een buitenlandse vestiging van KPMG Meijburg heeft geadviseerd valt onder het relatiebeding nu hij veelal rechtstreeks met die vennootschap contact zal hebben gehad, er kennelijk een aanknoping is met de Nederlandse fiscale wetgeving en KPMG Meijburg daarmee belang heeft om na het beëindigen van het dienstverband met [eiser] die cliënt rechtstreeks of via de buitenlandse vestiging van KPMG te (blijven) adviseren.
18. Voor het beantwoorden van de vraag of het aldus uitgelegde relatiebeding en gelet op de wijze waarop KPMG Meijburg het relatiebeding toepast onredelijk bezwarend is, heeft [eiser] daartoe concrete feiten en omstandigheden te stellen.
[eiser] heeft de stelling van KPMG Meijburg dat in de fiscale praktijk de duur van 3 jaar voor een relatiebeding gebruikelijk is onbestreden gelaten. KPMG Meijburg heeft de toepassing van het relatiebeding vergaand beperkt door het niet voor alle relaties – kennelijk circa 18.000 – maar 232 bedrijven te laten gelden. De omstandigheid dat voor [eiser] ondoenlijk zou zijn bij een adviesaanvrage van een potentiële cliënt te bepalen of die cliënt een relatie van KPMG Meijburg is, heeft [eiser] voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt nu veelal sprake zal zijn van een relatie met een Nederlandse vennootschap, [eiser] die potentiële cliënt om de naam van de Nederlandse vennootschap kan vragen, [eiser] concernverhoudingen in openbare registers kan verifiëren en KPMG Meijburg heeft aangeboden bij twijfel op korte termijn uitsluitsel te kunnen geven. Voorts heeft [eiser] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij in de afgelopen periode van bijna een jaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor TPA op onredelijke wijze is beperkt. Voorts heeft mee te wegen dat KPMG Meijburg op zichzelf een gerechtvaardigd belang heeft om de opbouw en het behoud van het eigen relatiebestand vanwege haar concurrentiepositie en behoud van de eigen werkgelegenheid te beschermen.
19. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter de vordering van [eiser] zal afwijzen en [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal veroordelen.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst de vordering af;
II. veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van KPMG Meijburg gevallen, welke worden begroot op € 400,00 wegens salaris gemachtigde;
III. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.