Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1344406 KK 12-587
Vonnis van: 22 mei 2012
F.no.: 646
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiseres]
wonende te Amsterdam
eiseres
nader te noemen [eiseres]
gemachtigde: mr. D.H. Stibbe
t e g e n
JUST BRANDS B.V.
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Lijnden
gedaagde
nader te noemen Just Brands
gemachtigde: mr. drs. E. Schop
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 24 april 2012 heeft [eiseres] een voorziening gevorderd, en daaraan producties gehecht. Just Brands heeft een conclusie van antwoord ingediend, met producties. Partijen hebben vervolgens voorafgaand aan de zitting nadere producties toegestuurd.
Ter terechtzitting van 14 mei 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen vergezeld door haar gemachtigde. Just Brands is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam leidinggevende] en mevrouw [naam] en bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben ieder pleitaantekeningen overgelegd.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1. [eiseres] is per 1 februari 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Just Brands, en laatstelijk werkzaam in de functie van Financial Controller. Haar salaris bedraagt thans € 3.996,- bruto excl. vakantietoeslag per maand bij een 36,6 urige werkweek.
1.2. [eiseres] heeft haar werkzaamheden in de jaren voorafgaand aan september 2009 onder leiding van ene [naam] uitgevoerd. Per september 2009 is haar leidinggevende de heer [naam] geworden. [leidinggevende] heeft op 19 juli 2010 een beoordelingsformulier opgesteld voor [eiseres]. Hierin wordt als taakgerichte en persoonlijke doelstelling onder andere geformuleerd: “Forse verbetering van functioneren”. [eiseres] heeft [leidinggevende] op 25 juli 2010 per e-mail laten weten teleurgesteld te zijn met deze beoordeling en deze niet te hebben verwacht. [leidinggevende] heeft hierop per e-mail van 26 juli 2010 gereageerd en uitgelegd waarom hij tot de negatieve beoordeling is gekomen, maar benadrukt dat ‘inzet’ een sterk punt is van [eiseres].
1.3. [leidinggevende] heeft op 19 oktober 2011 een e-mail gestuurd aan onder andere [eiseres], met daarin een nieuwe taakverdeling. [eiseres] heeft hierop per e-mail van 23 oktober 2011 gereageerd en daarin gesteld dat zij de nieuwe taakverdeling als een uitholling van haar functie ervaart. [leidinggevende] heeft hierop gereageerd per e-mail van 23 oktober 2011 en gesteld dat de collega van [eiseres] talent heeft, zich prima gemanifesteerd heeft tijdens [eiseres] afwezigheid en een stuk beter bij het management ligt dan [eiseres], van wie de rating ‘beneden peil’ ligt.
1.4. [eiseres] heeft op 16 november 2011 geantwoord op de e-mail van [leidinggevende] van 23 oktober 2011 en geschreven niet te begrijpen waarom hij haar zo kwetst, en het er niet mee eens te zijn dat haar beoordelingen ‘de afgelopen jaren matig tot slecht zijn geweest’. Zij wijst op positieve bonus- en evaluatiegesprekken in 2009 en 2010.
1.5. [leidinggevende] heeft hierop op 30 november 2011 geantwoord en geschreven geconcludeerd te hebben dat zijn kritiek op haar functioneren helder is overgekomen, dat zij het met de forse kritiek niet eens is en dat zij zich daardoor, wat [leidinggevende] betreft: ‘onbedoeld’, gekwetst voelt. Hij herhaalt dat zijn beoordeling van [eiseres] breed wordt gedragen en dat zij tot de minst presterende medewerkers van Just Brands behoort. Hij vervolgt: “We zien je echter wel graag bij Just Brands blijven werken maar dan met minder verantwoordelijkheden dan die horen bij de functie van Financial Controller maar meer op het niveau van Administratief Medewerker met daarbij passende routinematige dagelijkse uitvoerende taken (…)”. Ik zal aan je vertrouwenspersoon vragen om een meeting te plannen met jou zodat we met zijn drieën dit onderwerp ook op korte termijn persoonlijk kunnen bespreken om heldere afspraken te maken over een aangepast takenpakket en we de samenwerking op een positieve wijze kunnen voortzetten.”
1.6. [eiseres] heeft zich op 7 december 2011 tot de bedrijfsarts gewend en deze heeft [eiseres] geadviseerd zich ziek te melden, hetgeen zij op 8 december 2011 gedaan heeft.
1.7. De verzuimmanager [naam] heeft [eiseres] op 14 december 2011 geschreven: “Geachte mevrouw [eiseres], Hierbij ontvangt u van ons de mededeling van de bedrijfsarts naar aanleiding van uw laatste consult van 07-12-2011. Mededeling van de arts: Psychische interventie te adviseren bv HSK, betrokkene is geadviseerd om zich per morgen ziek te melden obv dreigend controleverlies (…). Na inzet interventie (psychische opbouw) opbouw evalueren.”
1.8. [eiseres] heeft op 16 december 20111 per e-mail aan [verzuimmanager] onder andere geschreven: “Kunt u mij vertellen wat fml en HSK betekent?”
1.9. [eiseres] heeft op 12 januari 2012 aan [naam], contactpersoon bij Arbo Anders, geschreven: ”De mails met de nog openstaande vragen aan [verzuimmanager]/[naam] staan in deze mail. Kunt u mij vertellen wat de afkortingen fml en HSK betekenen uit het advies van de bedrijfsarts.?”
1.10. [contactpersoon bij Arbo Anders] heeft [eiseres] op 12 januari 2012 geantwoord: “HSK is een interventiepartij. Op de website www.hsk.nl vindt u hierover meer informatie. HSK biedt begeleiding op mentaal vlak.”
1.11. [eiseres] heeft op 24 januari 2012 met de bedrijfsarts gesproken en daarbij is de psychologische interventie ter sprake gekomen.
1.12. Gedateerd 27 januari 2012 heeft [verzuimmanager] van Arbo Anders aan [eiseres] de door Arbo Anders opgestelde Probleemanalyse toegestuurd. [verzuimmanager] schrijft dat [eiseres] op basis van dit document met haar werkgever het plan van aanpak dient te bespreken.
1.13. [eiseres] heeft per e-mail op 6 februari 2012 enkele vragen aan [contactpersoon bij Arbo Anders] over de probleemanalyse gesteld. [contactpersoon bij Arbo Anders] heeft haar op 9 februari 2012 per e-mail teruggeschreven, en is daarbij onder andere ingegaan op het inzetten van HSK.
1.14. [eiseres] heeft hierop op 10 februari 2012 per e-mail aan [contactpersoon bij Arbo Anders] geantwoord en geschreven: “Bedankt voor de uitleg omtrent HSK echter heb ik toch nog behoefte aan een gesprek met jullie medisch adviseur.”(…)”.
1.15. Op 9 februari 2012 hebben, op verzoek van Just Brands, intake gesprekken met [eiseres] en Just Brands afzonderlijk plaatsgevonden, met de mediator [naam]. [eiseres] liet zich in het gesprek bijstaan door een vriendin. [mediator] heeft van de gesprekken een verslag opgesteld. Hij maakt er hierin melding van dat [eiseres] naar eigen zeggen niet in staat is de mediation gesprekken te voeren. “Zij wenst het advies van de bedrijfsarts op te volgen om eerst de psychologische begeleiding te starten. Met [eiseres] is afgesproken dat ze hier zo spoedig mogelijk actie in onderneemt. ”
1.16. [eiseres] heeft de mediator per e-mail op 16 februari 2012 laten weten enkele opmerkingen op het verslag te hebben.
1.17. [eiseres] is door haar huisarts verwezen naar mevrouw [naam], psychologe, verbonden aan Psychologenpraktijk Amsterdam-Zuid. [psychologe] heeft geschreven dat [eiseres] bij haar sinds 27 februari 2012 in behandeling is en in het eerste gesprek een behoorlijk ontredderde indruk maakte.
1.18. Just Brands heeft op 28 februari 2012 aan [eiseres] schriftelijk laten weten per 1 maart 2012 de loonbetaling stop te zetten, onder andere omdat [eiseres] haar herstel belemmert.
1.19. [eiseres] heeft hierop op 7 maart 2012 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.
1.20. Het UWV heeft op 3 april 2012 dit deskundigenoordeel gegeven. In dit oordeel staat onder andere: “Op vrijdag 30 maart 2012 heb ik getracht de casemanager van de werkgever telefonisch te bereiken. Er werd mij medegedeeld dat de contactpersoon op vrijdag niet aanwezig was, maar maandag aanwezig zou zijn. Op maandag 2 maart 2012 (kennelijk is bedoeld: 2 april, toevoeging kantonrechter) opnieuw gebeld en blijkt dat de casemanager tot en met 16 april 2012 afwezig is. Er is geen vervanging geregeld. Van de directeur die personeelszaken onder zijn beheer heeft is niet bekend wanneer deze aanwezig is. Gegeven de doorlooptijd van een deskundigenoordeel bij het UWV is besloten de gevalsbehandeling voort te zetten omdat uit de overlegde stukken wel een duidelijk beeld van de knelpunten in dit re-integratie proces blijkt.” De conclusie van het deskundigenoordeel op de vraag van [eiseres], of haar eigen re-integratie inspanningen voldoende zijn, luidt: “De door de werknemer uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn in redelijkheid en billijkheid voldoende.”
1.21. Just Brands heeft [eiseres] vanaf 1 maart 2012 haar salaris niet meer betaald.
STANDPUNT VAN PARTIJEN
2. [eiseres] vordert van Just Brands doorbetaling van haar loon vanaf maart 2012. Zij baseert deze vorderingen er op dat zich geen stopzettinggronden zoals bepaald in art. 7:629 lid 3 BW Pro hebben voorgedaan.
3. Just Brands verzet zich tegen de vorderingen en voert aan dat [eiseres] haar herstel onnodig ophoudt. Just Brands wijst er daarbij op dat [eiseres] haar re-integratie heeft vertraagt, dat zij niet heeft meegewerkt aan mediation, dat zij tegen het advies van de bedrijfsarts in geen initiatief heeft ondernomen om te starten met medische interventie, dat zij traag is geweest bij het opstellen van het plan van aanpak en dat zij de psychische interventie niet is gestart bij een instelling zoals HSK.
BEOORDELING
4. In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.
5. Niet in geschil is dat [eiseres] vanaf 8 december 2012 arbeidsongeschikt is. Just Brands baseert de stopzetting van het loon per 1 maart 2012 er in wezen op dat [eiseres] haar herstel vertraagt, dat zij niet heeft medegewerkt aan adequate hulpverlening (HSK of een vergelijkbare instelling) en mediation en dat zij te traag heeft medegewerkt aan het plan van aanpak.
6. Een werknemer heeft grote vrijheid te bepalen op welke wijze hij of zij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op het recht op lichamelijke integriteit, een in internationale en nationale bepalingen vastgelegd grondrecht. Het is denkbaar dat dat (grond)recht op een zodanige wijze wordt uitgeoefend, bijvoorbeeld door geen of een onconventionele wijze van genezing te volgen, dat, wanneer dat aantoonbaar tot duidelijke vertraging van het genezingsproces leidt, van de werkgever niet gevergd kan worden loonbetaling gedurende die periode van vertraging te continueren. In dat geval is sprake van een belemmering van de werknemer aan het herstel mee te werken. Van een zodanige belemmering is te dezen, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, geen sprake. Daartoe dient het volgende.
7. [eiseres] heeft zich, op advies van de bedrijfsarts, ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft psychische interventie voorgesteld, bijvoorbeeld via HSK. Uit de correspondentie blijkt op geen enkele manier dat de bedrijfsarts dwingend wilde voorschrijven dat [eiseres] naar HSK dan wel een vergelijkbare organisatie gericht op werkgerelateerde psychische problemen zou gaan. [eiseres] heeft een op zich te begrijpen vraag over HSK gesteld en daarop op 12 januari 2012 antwoord gehad.
8. Naar zeggen van [eiseres] is zij vanaf november 2011 onder regelmatige behandeling van haar huisarts geweest en naar haar zeggen heeft deze huisarts (pas) in februari 2012 geadviseerd specialistische psychologische hulp in te schakelen. Dat is eind februari 2012 ook gebeurd. Voor Just Brands mag de periode van medio december 2011 tot eind februari 2012 lang hebben geleken voordat [eiseres] psychologische hulp inschakelde: niet geoordeeld kan worden dat [eiseres] haar genezing bewust vertraagd heeft. Just Brands heeft er daarbij weinig blijk van gegeven rekening te houden met de medische situatie waarin [eiseres] zich kennelijk bevond. De behandelend psychologe schrijft dat [eiseres] op 27 februari 2012 een ontredderde indruk maakte. De schriftelijke reacties van [eiseres] mogen dat de indruk geven van een goed functionerend persoon, zoals Just Brands ter zitting verklaarde, kennelijk was de psychische gesteldheid van [eiseres] dat niet. De kantonrechter acht voorts van belang dat de arbo dienst geen enkel contact heeft opgenomen met de behandelende artsen van [eiseres]. Aldus staat op geen enkele wijze vast of behandeling door HSK naar verwachting tot snellere of betere resultaten had kunnen leiden.
9. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij het haar toegezonden plan van aanpak binnen 10 dagen heeft geretourneerd. Dat is geen onredelijk lange periode.
10. [eiseres] heeft medio februari 2012 twee gesprekken met de mediator gevoerd en is daar toen mee gestopt omdat zij deze gesprekken naar haar zeggen niet langer aankon. Gelet op de verklaring van de behandelend psychologe dat zij eind februari 2012 een ontredderde indruk maakte is niet gebleken dat [eiseres] daarmee verwijtbaar heeft gehandeld. Overigens heeft [eiseres] ter zitting verklaard inmiddels zoveel te zijn opgeknapt dat zij thans wel in staat is, bijgestaan door een vertrouwenspersoon, mediationgesprekken voort te zetten.
11. Al met al heeft [eiseres], naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, niet in strijd met de op haar rustende verplichtingen, in het bijzonder die voortvloeiend uit art. 7:629 lid 3 BW Pro gehandeld. Zulks blijkt overigens ook uit het deskundigenoordeel van het UWV. Just Brands stelt dat dit rapport buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat het in strijd met hoor en wederhoor tot stand is gekomen. De kantonrechter deelt dat standpunt niet. Het ligt in de risicosfeer van een bedrijf, wanneer door telefonisten aan het UWV de informatie wordt verstrekt die kennelijk is verstrekt. Dat het UWV op basis van die informatie, namelijk dat de voor het dossier van [eiseres] verantwoordelijken niet binnen korte termijn bereikbaar zouden zijn, heeft afgezien van het verder vragen naar het standpunt van de werkgever, mede vanwege de uitgebreide schriftelijke informatie, is wellicht ongelukkig, maar maakt het oordeel van het UWV nog niet van waarde ontbloot.
12. De loonvordering van [eiseres] is, nu geen andere weren door Just Brands naar voren zijn gebracht, daarom toewijsbaar. De verzochte wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro zal over de maanden maart en april 2012 worden beperkt tot 25%. Het salaris over de maanden nadien is nog niet opeisbaar. De wettelijke rente zal conform vordering worden toegewezen.
13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Just Brands in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. veroordeelt Just Brands om aan [eiseres] te betalen haar loon van € 3.996,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, te rekenen vanaf 1 maart 2012 en tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, waarbij het salaris over de maanden maart en april 2012 wordt vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en de wettelijke rente tot de datum van betaling;
II. veroordeelt Just Brands in de kosten van het geding tot op heden begroot op
€ 697,64, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als volgt gespecificeerd:
vastrecht € 207,00
explootkosten € 90,64
salaris gem. € 400,00
Totaal € 697,64
III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.