Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 515172 / KG ZA 12-515 Pee/CGvB
Vonnis in kort geding van 24 mei 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. ICOVA (INKOOP COMBINATIE VAN AFVALSTOFFEN),
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 26 en 27 april 2012,
advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIE BEDRIJF),
zetelend te Amsterdam,
advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Maarheeze, gemeente Cranendonck,
gedaagden,
advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond.
Partijen zullen hierna Icova, DAEB en [X] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 16 mei 2012 heeft Icova gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DAEB en [X] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht.
Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van Icova: dhr. [A], milieukwaliteitmanager, met mw. [B], advocaat van de aandeelhouders van Icova, met mr. Hulsteijn.
Aan de zijde van DAEB: dhr. [C], senior inkoper, dhr. [D], senior inkoper, dhr. [E], manager inzameling en hergebruik, met mr. Bervoets.
Aan de zijde van [X]: mw. [F], directeur sales en marketing, met mr. Einig en zijn kantoorgenoot mr. X. Wijnands.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. DAEB is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is DAEB verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.
2.2. In 2011 heeft DAEB gelijktijdig twee openbare Europese aanbestedingsprocedures georganiseerd, te weten voor de “Verwerking Afvalstromen Grof huishoudelijk afval, Bouw- en sloopafval, Straat- en veegvuil, Gipsafval (hierna: opdracht voor grof huishoudelijk afval)” en voor de “Verwerking Afvalstromen Plantaardig afval, Dak- & Bitumenafval (hierna: opdracht voor plantaardig afval)”.
2.3. Het ten behoeve van de opdracht voor grof huishoudelijk afval opgestelde bestek d.d. 6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt:
“Begripsomschrijving
(…)
Eisen
Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium.
(…)
1.5 Perceelindeling
Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen. Het Bouw- en sloopafval wordt voor deze aanbesteding in één perceel gecombineerd waardoor het totaal aantal percelen op 4 is gekomen.
In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld wie voor het transport verantwoordelijk is:
(…)
Perceel Omschrijving Transport door:
1 Grof huishoudelijk afval AEB en Stadsdelen
2 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin)
2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin) AEB
AEB
3 Straat- en veegvuil AEB
4 Gipsafval Inschrijver
Er kan worden ingeschreven op één, meerdere of alle percelen. Er kan niet worden ingeschreven op een subperceel (bijvoorbeeld alleen 2a).
(…)
1.8 Planning
Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen.
(…)
Planning Actor Datum/Tijd
(…) (…) (…)
Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag
27-10-2011
Uiterlijk 12.00 u
Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011
Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011
Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer
23-12-2011
Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer
01-06-2012
(…)
2 Aanbestedingsprocedure
(…)
2.4 Inschrijvingsvereisten
(…)
2.4.6 Geldigheidsduur
De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden. Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.
In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een dergelijk kort geding.
(…)
3 Selectie en gunning
(…)
3.2 Minimum geschiktheidseisen
3.2.1 Beroepsbekwaamheid
(…)
Minimumeis 2: milieuvergunning
Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.
Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing)
Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen.
(…)
3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (percelen 1 t/m 3)
(…)
Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten
Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.
Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)
Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)
Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‘Verklaring Beroep op Locatie Derde’ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend. Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend.
(…)
3.4 Gunning
3.4.1 Gunning
Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft aangeboden voor het betreffende perceel.
(…)
5 Overzicht percelen
(…)
Perceel 1: Grof huishoudelijk afval (ongesorteerd)
(…)
Euralcode: 20 03 07
Hoofdbestanddelen:
(…)
Perceel 2: Bouw- en sloopafval
(…)
Perceel 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin)
(…)
Euralcode: 17 09 04c
Hoofdbestanddelen: Gemend bouw- en sloopaval bestaande uit;
- schoon puin
- hout
- metalen
- folies
- PVC,
- Isolatiematerialen
- Glas
- Papier en karton
(…)
Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5%
(…)
Perceel 2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin)
Euralcode: 17 01 07c
Hoofdbestanddelen: metselpuin, beton
(…)
Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5%
”
In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten:
(…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.”
2.4. Het ten behoeve van de opdracht voor plantaardig afval opgestelde bestek d.d. 6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt:
“Begripsomschrijving
(…)
Eisen
Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium.
(…)
1.5 Perceelindeling
Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen.
In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld wie voor het transport verantwoordelijk is:
(…)
Perceel Omschrijving Transport door:
1 Plantaardig afval AEB
2 Dak- en Bitumenafval Inschrijver
Er kan worden ingeschreven op één of beide percelen.
(…)
1.8 Planning
Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen.
(…)
Planning Actor Datum/Tijd
(…) (…) (…)
Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag
27-10-2011
Uiterlijk 12.00 u
Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011
Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011
Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer
23-12-2011
Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer
01-06-2012
(…)
2 Aanbestedingsprocedure
(…)
2.4 Inschrijvingsvereisten
(…)
2.4.6 Geldigheidsduur
De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden. Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.
In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een dergelijk kort geding.
(…)
3 Selectie en gunning
(…)
3.2 Minimum geschiktheidseisen
3.2.1 Beroepsbekwaamheid
(…)
Minimumeis 2: milieuvergunning
Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.
Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing)
Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen.
(…)
3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (perceel 1)
(…)
Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten
Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.
Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)
Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)
Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‘Verklaring Beroep op Locatie Derde’ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend. Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend.
Minimumeisen 10,11 en 11A zijn alleen van toepassing indien wordt ingeschreven voor perceel 1.
(…)
3.4 Gunning
3.4.1 Gunning
Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden op het Inschrijvingsbiljet voor het betreffende perceel.
(…)
5 Overzicht percelen
(…)
Perceel 1: Plantaardigafval
(…)
Euralcode: 20 02 01
Hoofdbestanddelen: Snoeiafval, gras, plaggen, planten/blad uit tuinen en plantsoenen, stobben, boomstronken en dergelijke
(…)
Incidentele bijmenging van: Bijmenging van andere stoffen met volumeproducten van meer dan 5%”
In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten:
(…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.”
2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptovereenkomst voor het verrichten van afvalverwerkingsdiensten. Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de navolgende bepaling:
“9. VERPLICHTINGEN VAN OPDRACHTNEMER
9.1. Opdrachtnemer garandeert te voldoen aan alle in de Uitnodiging tot Inschrijving (met bijlagen) vermelde eisen en verplichtingen gedurende de gehele contractsperiode inclusief optionele verlengingen van deze Overeenkomst.”
2.6. Onder meer Icova en [X] hebben tijdig een offerte ingediend ter zake de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft met betrekking tot de door DAEB gevraagde alternatieve locatie ingeval van calamiteiten (zie 2.3 en 2.4) voor beide opdrachten een beroep op locatie van een derde, te weten [Y] B.V. (hierna: [Y]), gedaan.
2.7. Bij brief van 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit vier percelen bestaande opdracht voor grof huishoudelijk afval (zie 2.2/2.3) het navolgende aan Icova geschreven:
“Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u voor elk perceel onvoldoende punten heeft gescoord om voor voorgenomen gunning in aanmerking te komen.
De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvers hebben voor de vermelde percelen de meeste punten behaald en komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking”
Perceel 1 Grof huishoudelijk afval [X]
Perceel 2 Bouw- en Sloop afval [X]
(…)
Perceel 4 Gipsafval [X]
(…)
Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de concept dagvaarding.”
2.8. Bij brief van eveneens 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit twee percelen bestaande opdracht voor plantaardig afval (zie 2.2/2.4) het navolgende aan Icova geschreven:
“Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u niet voor voorgenomen gunning in aanmerking komt.
De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvingen komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking”
Perceel 1 Plantaardig afval [X]
(…)
Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de concept dagvaarding.”
2.9. Icova heeft bij brief van haar advocaat van 29 november 2011 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB. Deze brief bevat, voor zover hier relevant, de navolgende passages:
“Icova is (…) van mening dat de voorlopige gunning van (…) percelen aan [X] onterecht is, omdat de inrichting waarmee [X] heeft ingeschreven als alternatieve locatie voor calamiteiten (…), [Y] B.V., niet over de vereiste milieuvergunning beschikt voor het betreffende afval. Daarmee voldoet [X] niet aan minimumeisen 2 en 2A, die bepalen dat de aangeboden inrichtingen dienen te beschikken over een geldige milieuvergunning. (…)
Van cliënte vernam ik dat AEB zich op het standpunt stelt dat minimumeisen 2 en 2A niet gelden voor alternatieve locaties die in het kader van minimumeis 11 zijn aangeboden. Mag ik daaruit begrijpen dat AEB reeds heeft gecontroleerd of de locatie [Y] B.V. beschikt over een geldige milieuvergunning en dat uit die controle is gevolgd dat [Y] B.V. daarover niet beschikt?
Icova overweegt thans rechtsmaatregelen te treffen, omdat zij van mening is dat [X] ongeldig heeft ingeschreven door in te schrijven met [Y] B.V. De inschrijving van [X] op genoemde percelen dient dan ook ongeldig te worden verklaard. (…)
Mocht u echter niet voornemens zijn de inschrijvingen van [X] alsnog ongeldig te verklaren, dan verzoek ik u mij, in verband met de voorbereidingen van eventuele rechtsmaatregelen, thans schriftelijk ongeclausuleerd te bevestigen dat:
i) [X] in haar inschrijving voor de percelen “Grof huishoudelijk afval” en “Plantaardig afval” ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep heeft gedaan op de inrichting [Y] B.V.; en:
ii) AEB heeft gecontroleerd of de inrichting [Y] B.V. over een geldige milieuvergunning voor de percelen “Grof huishoudelijk afval”en “Plantaardig afval” beschikt, waarbij AEB heeft geconstateerd dat die milieuvergunning niet aanwezig was; en:
iii) Icova op voornoemde twee percelen op de tweede plaats is geëindigd.”
2.10. Bij brief van 30 november 2011 heeft DAEB als volgt op de brief van de advocaat van Icova gereageerd:
“Het Afval Energie Bedrijf is niet voornemens de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, daar in antwoord op uw vragen:
i) [X] in haar inschrijving voor de percelen “Grof huishoudelijk afval” en “Plantaardig afval” ter voldoening aan minimumeis 11 inderdaad een beroep heeft gedaan op de inrichting van [Y] B.V.;
ii) Dat conform minimumeis 11 [X] niet op het moment van inschrijven reeds over de milieuvergunning dient te beschikken. En dat Afval Energie Bedrijf geïnformeerd is dat de aanvraag voor deze milieuvergunning loopt. De startdatum van de beoogde overeenkomst is 01 juni 2012;
iii) Icova is voor het perceel “Grof huishoudelijk afval” op de tweede plaats geëindigd en voor het perceel “Plantaardig afval” op de derde plaats.”
2.11. Bij brief van 1 december 2011 heeft de advocaat van Icova haar eerder ingenomen standpunt herhaald en DAEB op het risico van een onrechtmatige gunning aan [X] gewezen als [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige milieuvergunning beschikt. Voorts heeft de advocaat van Icova gemeld dat zij nauwlettend in de gaten zal houden of [Y] tijdig over een geldige omgevingsvergunning beschikt en indien zulks niet het geval is DAEB alsnog in rechte zal betrekken. Icova heeft ten slotte gemeld dat zij haar rechten op dat punt voorbehoud.
2.12. DAEB heeft in de onder 2.11 opgenomen brief geen aanleiding gezien om haar gunningsvoornemen in te trekken en te wijzigen. Bij brief van 5 december 2011 heeft DAEB het navolgende aan [X] gemeld:
“In het vervolg op de voorgenomen gunningberichten betreffende de twee aanbestedingen voor afvalverwerking van onze afvalpunten doet het mij deugd u te mogen melden, dat de volgende percelen definitief aan u worden gegund:”
? Grof Huishoudelijk Afval
? Bouw en Sloopafval
? Gips
? Plantaardig Afval
De details van de dienstverlening zullen worden vastgelegd in een overeenkomst zoals staat vermeld in de aanbestedingsdocumenten.
In de overeenkomst zal een extra bepaling worden opgenomen met betrekking tot het hebben van geldige milieuvergunningen gedurende de uitvoering van de opdracht. Het risico hiervoor ligt bij u als opdrachtnemer. (…)
Nadat de overeenkomst door de rechtsgeldige vertegenwoordigers van beide partijen is ondertekend is deze definitief.
2.13. Bij brief van 12 april 2012 heeft de advocaat van Icova – kort samengevat en voor zover hier van belang – DAEB gesommeerd om de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, omdat [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige omgevingsvergunning zal beschikken. DAEB heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.14. Onder de gedingstukken bevindt zich de ingevolge de Wet milieubeheer op 14 juni 2006 aan (de rechtsvoorganger van) [Y] verleende vergunning. Op grond van de daarin opgenomen tabel is het [Y] thans toegestaan om de navolgende afvalstoffen op haar terrein op te slaan, over te slaan en te bewerken:
“Afvalstof Eural-code
Beton 17.01.01
Stenen 17.01.02
Tegels en keramische producten 17.01.03
Puinmengsels 17.01.07
(geen gevaarlijk afval) 17.09.04
Asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.02
(…)
Afvalstof Eural-code
Teerhoudend asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.01*c
Verontreinigde grond (reinigbaar) 17.05.03*, 17.05.04
Uit een ingevolge de Wet milieubeheer op 17 juni 2009 aan [Y] verleende vergunning volgt dat de samenstelling van het puin (Eural-code 17.01.07) ten opzichte van de eerder in 2006 verleende vergunning is gewijzigd, in die zin dat steenachtig bouw- en sloopafval maximaal 5% uit “niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal” mag bestaan in plaats van maximaal 1%.
2.15. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de directeur van [Y] aan de Commissaris van de Koningin van Noord-Holland dhr. [G] (hierna: de Commissaris van de Koningin) d.d. 12 april 2012 waaruit volgt dat de door [Y] aangevraagde omgevingsvergunning op z’n vroegst op 10 augustus 2012 onherroepelijk kan worden.
3. Het geschil
3.1. Icova vordert:
primair
1. dat DAEB wordt geboden om de inschrijving van [X] op de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval ongeldig te verklaren;
2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat haar inschrijving op de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval ongeldig wordt verklaard;
3. dat DAEB wordt geboden om haar gunningsvoornemen met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval in te trekken;
4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen.
subsidiair
1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;
2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven;
3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen;
4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen.
meer subsidiair
1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;
2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven;
3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen;
4. dat DAEB tot een heraanbesteding wordt veroordeeld met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;
uiterst subsidiair
1. dat de voorzieningenrechter een maatregel neemt die hij in goede justitie passend acht.
in alle gevallen
1. dat DAEB en [X] worden veroordeeld een dwangsom aan Icova te betalen in het geval zij een toewijzend vonnis niet nakomen;
2. veroordeling van DAEB en [X] in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Ter toelichting op de vordering heeft Icova het volgende gesteld. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld (zie 2.3 en 2.4) dat inschrijvers in het geval van calamiteiten over een uitwijkmogelijkheid moeten beschikken. De door de inschrijver eventueel te gebruiken alternatieve locatie moet derhalve over een geldige milieuvergunning beschikken. Icova heeft nadat zij met het gunningsvoornemen van DAEB bekend is geraakt (direct) bezwaar gemaakt tegen de gunning van een aantal percelen aan [X]. Dit vanwege de omstandigheid dat Icova vermoedde dat [X] in het kader van minimumeis 11 een beroep op [Y] had gedaan, terwijl [Y] op dat moment niet over een locate met een geldige milieuvergunning beschikte. Naar aanleiding van de reactie van DAEB dat [X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering (1 juni 2012) over een geldige milieuvergunning diende te beschikken, heeft Icova afgezien van een kort geding om niet tegen een niet-ontvankelijkheid aan te lopen. Icova heeft echter wel gemeld dat zij scherp in de gaten zou houden of [Y] tijdig over een omgevingsvergunning zou beschikken en voor zover dit niet het geval zou zijn Icova tot het nemen van rechtsmaatregelen zou overgaan. Er is derhalve geen sprake van rechtsverwerking. Evenmin kan het verstrijken van de Alcateltermijn aan Icova worden tegengeworpen. Volledigheidshalve heeft Icova de gestanddoeningstermijn van haar aanbieding verlengd tot 1 juli 2012.
3.2.1. Begin april 2012 is komen vast te staan dat het [Y] niet zou lukken om vóór 1 juni 2012 een geldige omgevingsvergunning te verkrijgen. Eerst op 5 april 2012 is een ontwerpbeschikking gepubliceerd en gedurende een termijn van zes weken ter inzage gelegd. Indien het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland direct daarna de definitieve beschikking zou publiceren, gaat er een bezwaartermijn van zes weken lopen. Ingeval er geen bezwaren binnenkomen – hetgeen overigens niet aannemelijk is – zou [Y] op zijn vroegst op 3 juli 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen beschikken. Uit de door [X] overgelegde stukken van [Y] volgt evenwel dat de publicatie van de definitieve beschikking niet eerder dan 29 juni 2012 zal plaatsvinden. Hierdoor zal [Y] niet eerder dan 14 augustus 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen beschikken. Dit betekent dat [X] ongeldig heeft ingeschreven, omdat zij bij de start van de uitvoering niet over een alternatieve locatie met een geldige vergunning beschikt. Daarnaast staat bij voorbaat vast dat [X] met betrekking tot de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval in verzuim zal komen te verkeren gelet op het bepaalde in artikel 9.1 van de concept-overeenkomst (zie 2.5). In de vergunning van [Y] zijn namelijk niet de onder 2.3 en 2.4 voorgeschreven Euralcodes terug te vinden.
3.2.2. DAEB is op grond van het voorgaande gehouden de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, althans eventuele overeenkomsten te ontbinden. Indien DAEB daar niet toe overgaat, handelt zij – vanwege strijd met wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht waaronder het gelijkheidsbeginsel – onrechtmatig jegens Icova. Het is immers niet toegestaan om na de inschrijving eisen te laten vallen. [X] zal deze ontbinding althans ongeldig verklaring van haar inschrijving dan ook moeten gehengen en gedogen, omdat zij – nu niet aan de minimumeisen kan worden voldaan en [X] om die reden een ongeldige aanbieding heeft gedaan – geen recht heeft op uitvoering van de aan haar gegunde percelen voor de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het perceel van de opdracht voor plantaardig afval. Dit geldt te meer, nu [X] (en DAEB) in december 2011 op de risico’s van het ontbreken van een geldige omgevingsvergunning zijn gewezen. Een eventuele belangenafweging dient in het voordeel van Icova uit te vallen, omdat met de uitvoering van de opdracht nog niet is begonnen, aldus nog steeds Icova.
3.3. DAEB en [X] voeren verweer. Volgens DAEB en [X] had Icova haar bezwaren tijdens de daarvoor bedoelde Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter moeten voorleggen. In deze procedure had Icova kunnen vorderen dat de relevante percelen terzake de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het relevante perceel van de opdracht voor plantaardig afval nog niet definitief door DAEB zou worden gegund. Dit heeft Icova echter niet gedaan. Als gevolg daarvan heeft Icova – mede in het licht van de Grossmann-jurisprudentie – haar recht verloren om thans nog tegen de gunning van de hiervoor bedoelde percelen aan [X] op te komen. Dit geldt te meer, nu DAEB op 6 december 2012 de relevante percelen definitief aan [X] heeft gegund en daarmee een overeenkomst tot stand is gekomen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij Icova bovendien de mogelijkheid om zich in rechte tegen de definitieve gunning aan [X] te verzetten – dient Icova zich thans tot de bodemrechter te richten. In die procedure zal zij slechts een vordering tot vergoeding van de door geleden schade in kunnen stellen.
3.3.1. Voorts is de klacht van Icova ook inhoudelijk ongegrond. In de eerste plaats dient volgens [X] de betekenis van minimum-eis 11 te worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm. Dit betekent dat deze eis in het licht van de bewoordingen in de overige aanbestedingsstukken moet worden gelezen. Voorts mag de minimum-eis niet in het nadeel van [X] worden uitgelegd, nu zij niet bij het opstellen van de aanbestedingsstukken betrokken is geweest. De ratio van minimumeis 11 is dat bij een eventuele calamiteit het afval snel naar een alternatieve locatie moet kunnen worden overgebracht zodat wordt voorkomen dat het afval zich op de afvalpunten zelf ophoopt. DAEB heeft tijdens de aanbestedingsprocedure evenwel niet het vereiste gesteld dat een inschrijver ter zake de alternatieve locatie (bij inschrijving en gunning) over een geldige omgevingsvergunning moest beschikken. De verklaring dat een inschrijver over een alternatieve locatie beschikte om afvalstromen tijdelijk te kunnen opslaan was voldoende. De locatie van [Y] voldoet derhalve aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Dit geldt te minder, nu een omgevingsvergunning alleen was vereist met betrekking tot de door de inschrijver te gebruiken hoofdlocatie (zie minimumeis 2 en 2A onder 2.3 en 2.4). De vraag of een inschrijver over een alternatieve locatie beschikt die aan alle publiekrechtelijke vereisten voldoet, komt voorts niet eerder dan bij de uitvoering aan de orde en is om die reden in het kader van deze aanbestedingsprocedure niet van belang. DAEB behoefde dat ook niet tijdens de aanbestedingsprocedure te toetsen, aangezien de Provincie Noord-Holland het bevoegd gezag is. DAEB heeft ten slotte pas na het sluiten van de overeenkomst met [X] op grond van haar Algemene Inkoopvoorwaarden de bevoegdheid om te controleren of [X] over alle vereiste vergunningen beschikt.
3.3.2. DAEB en [X] stellen zich voorts op het standpunt dat [Y] wel degelijk over een geldige vergunning beschikt. Er bestaan in de eerste plaats geen privaatrechtelijke beperkingen. Voorts bestaan er ook geen publiekrechtelijke belemmeringen. [Y] beschikt sinds 2009 over de benodigde vergunningen om puin, bouw- en sloopafval, groenafval, papier/karton, kunststoffen en glas op te slaan, over te slaan en te bewerken. Inmiddels heeft [Y] een aanvraag ingediend om de verschillende milieuvergunningen waar zij thans over beschikt – en op grond waarvan zij gerechtigd is voornoemde activiteiten te ontplooien – samen te voegen tot één omgevingsvergunning.
3.3.3. Indien en voor zover de voorzieningenrechter op formele gronden van oordeel is dat [Y] niet over een geldige vergunning beschikt, wordt nog het volgende aangevoerd. Het bevoegd gezag is van de situatie bij [Y] op de hoogte en acht dit niet onrechtmatig. Zij heeft – vanwege het ontbreken van een milieuvergunning – ook nog geen handhavingsbesluit genomen ter zake de locatie van [Y]. Dit valt ook niet te verwachten omdat er een concreet uitzicht op de legalisatie van de bestaande situatie is te verwachten. Het voorgaande volgt uit het feit dat de door [Y] aangevraagde omgevingsvergunning inmiddels bij de provincie Noord-Holland ter inzage is gelegd en uit de uitlatingen die door de Commissaris van de Koningin zijn gedaan.
3.3.4. Ten slotte dient de belangenafweging in het voordeel van DAEB en [X] uit te vallen. Daarbij speelt een rol dat er reeds definitief aan [X] is gegund, over twee weken al uitvoering aan de overeenkomsten moet worden gegeven, [X] reeds kosten ter voorbereiding van de uitvoering heeft gemaakt, er sprake is van een één jarig contract en Icova haar klachten eerder had kunnen uiten. Indien de vorderingen van Icova worden toegewezen, zal – mede gelet op het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, zaak C-454/06) – een heraanbesteding dienen plaats te vinden hetgeen veel tijd in beslag zal nemen. DAEB kan immers niet terugvallen op het resultaat van de eerder gehouden aanbestedingsprocedure, nu deze reeds is afgerond. Dat het afval binnen de gemeente Amsterdam niet kan worden opgehaald, zal bovendien tot grote maatschappelijke problemen leiden. Een tussenoplossing zal bovendien naast kostbaar, ook tot nieuwe procedures leiden.
3.3.5. Het opleggen van een dwangsom is ten slotte niet nodig nu DAEB en [X] het in deze zaak te wijzen vonnis zullen naleven, aldus nog steeds DAEB en [X].
4. De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
opschortingstermijn
4.2. DAEB en [X] hebben aan Icova tegengeworpen dat zij deze procedure binnen de Alcateltermijn aanhangig had moeten maken. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Alcalteltermijn uitsluitend is bedoeld om belanghebbenden gedurende een zekere termijn in de gelegenheid te stellen actie tegen een voorgenomen gunningsbeslissing te ondernemen. Dit is evenwel geen vervaltermijn. Een verplichting om bezwaar te maken bestaat dan ook niet. Het vorenstaande laat onverlet dat het niet tijdig ageren van Icova tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB gevolgen kan hebben voor haar rechtspositie in die zin dat zou kunnen worden aangenomen dat Icova haar rechten om bezwaar te maken tegen het gunningsvoornemen en de gunning heeft verwerkt.
rechtsverwerking
4.3. Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of Icova haar rechten thans heeft verwerkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen, die via de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) in het nationale recht zijn geïmplementeerd, bevatten minimumharmonisatie. Dit betekent dat als het nationale recht meer bescherming biedt dan het communautaire recht, het nationale recht – ingevolge het gelijkwaardigheidsbeginsel – dient te worden toegepast. Ter zake van rechtsverwerking geldt dat het nationale recht – zoals hierna zal worden verduidelijkt – meer bescherming biedt aan burgers dan het Europese recht zoals verwoord in het Grossmann-arrest. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter gehouden is het nationale recht toe te passen.
4.4. Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Icova haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Icova haar aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.5. In de brief van 30 november 2012 (zie 2.10) heeft DAEB onder ii zich op het standpunt gesteld dat minimumeis aldus moest worden gelezen dat [Y] niet op het moment van inschrijving over de milieuvergunning diende te beschikken en dat de startdatum van de overeenkomst 1 juni 2012 was (zie 2.10). Icova heeft DAEB bij brief van 1 december 2011 (zie 2.11) en derhalve binnen de Alcateltermijn gewezen op het risico dat [X] niet aan deze minimumeis zou voldoen indien [Y] niet op 1 juni 2012, de startdatum van de overeenkomst over de vereiste vergunning zou beschikken en dat zij dit scherp in de gaten zou houden (zie 2.11). Hierop heeft DAEB niet meer gereageerd. Met Icova is de voorzieningenrechter van oordeel dat geschetst tegen de hierboven weergeven feiten en omstandigheden, bestaande uit de uitleg die DAEB aan minimumeis 11 gaf en de waarschuwing die Icova vervolgens heeft geformuleerd het ervoor moet worden gehouden dat Icova nimmer het vertrouwen jegens DAEB of [X] heeft gewekt dat zij haar aanspraak niet meer geldend zou maken.
4.6. Voorts dient te worden beoordeeld of DAEB en [X] onredelijk zouden worden benadeeld als Icova haar aanspraak thans nog geldend zou maken. DAEB en [X] hebben in dat kader betoogd dat Icova haar bezwaren ook tijdens de Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter had kunnen voorleggen door bijvoorbeeld een verbod op definitieve gunning te vorderen, totdat duidelijk is of de inschrijving van [X] geldig is. Ofschoon – in weerwil van de stellingen van Icova – moet worden toegegeven dat dit niet zonder meer een onbegaanbare weg zou zijn geweest, zo had Icova mogelijk een verbod op gunning van opdrachten aan [X] kunnen vorderen zo lang als [Y] niet over een passende omgevingsvergunning beschikte, acht de voorzieningenrechter deze omstandigheid vooralsnog onvoldoende om in dit kort geding rechtsverwerking aan te nemen. Daarbij speelt onder meer een rol dat DAEB tijdig door Icova is gewaarschuwd (zie 2.9 en 2.11). Voorts mag Icova erop vertrouwen dat een professionele aanbesteder, zoals DAEB is, afdoende maatregelen treft om te voorkomen dat zij aan een inschrijver – ten aanzien van wie vóór de definitieve gunning al gerede twijfel bestaat of die (tijdig) aan alle in het bestek gestelde eisen kan voldoen – definitief opdrachten gunt. Het zou te ver gaan als Icova na haar waarschuwing en de reactie daarop van DAEB dit in rechte nog zou moeten afdwingen. Bovendien lijkt DAEB zich – gelet op de onder 2.12 opgenomen brief die aan [X] is gericht – ook rekenschap te hebben gegeven van het risico van het ontbreken van geldige milieuvergunningen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij zowel DAEB als [X] op de hoogte waren van de door Icova gesignaleerde risico’s – zal aan dit deel van het verweer van DAEB en [X] worden voorbijgegaan. De conclusie is derhalve dat Icova zich om haar recht op bezwaar tegen de gunning aan [X] te behouden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet actiever naar DAEB heeft behoeven op te stellen dan zij na kennisneming van het gunningsvoornemen heeft gedaan.
uitleg minimumeis 11
4.7. Thans dient te worden onderzocht welke uitleg aan minimumeis 11 (zie 2.3 en 2.4) moet worden gegeven. Ter beantwoording van deze vraag neemt de voorzieningenrechter als maatstaf of de uitleg die DAEB en [X] thans aan minimumeis 11 geven voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver was te verwachten op grond van alle bij de aanbesteding betrokken (en door partijen in het geding gebrachte) documenten en bijlagen. De taalkundige betekenis van de bewoordingen van het document, gelezen in de context ervan als geheel, is in dit verband doorslaggevend nu de inschrijvers geen invloed hebben gehad op de totstandkoming van die documenten. Bij de uitleg dient wel rekening te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.
4.8. De voorzieningenechter overweegt als volgt. DAEB heeft in de aanbestedingsdocumentatie met betrekking tot de hoofdlocatie voorgeschreven dat een inschrijver over een geldige milieuvergunning diende te beschikken (minimumeis 2; zie 2.3 en 2.4). DAEB en [X] hebben ook niet bestreden dat voor de hoofdlocatie een milieuvergunning was vereist waarin de in onder 2.3 en 2.4 genoemde Euralcodes worden vermeld.
4.9. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld dat een inschrijver over een alternatieve locatie dient te beschikken. Een inschrijver diende immers bij calamiteiten op de hiervoor genoemde alternatieve locatie – in plaats van op de hoofdlocatie – afval kunnen overslaan en/of be-/verwerken. Ofschoon in het bestek naar de letter niet om een milieuvergunning voor de alternatieve locatie is gevraagd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een alternatief voor de hoofdlocatie – tenzij uitdrukkelijk anders in de aanbestedingsstukken is bepaald, hetgeen niet het geval is – aan dezelfde eisen zal moeten voldoen. Een andere uitleg zou zich ook niet met de systematiek van de aanbestedingsdocumentatie en de context waarin deze eis is gesteld verdragen. Dit geldt te meer, nu dezelfde werkzaamheden op de alternatieve locatie (in vergelijking met de hoofdlocatie) moeten kunnen plaatsvinden. Dat DAEB dat in eerste instantie zelf ook zo heeft gezien blijkt uit haar brief van 30 november 2010. Deze brief vormde immers de reactie op de klachten die Icova heeft geuit ter zake het (voorlopig) accepteren van de inschrijving van [X] die een alternatieve locatie – zonder geldige milieuvergunningen – zou hebben aangeboden. Het na de brief van 30 november 2011 (zie 2.10) kennelijk gewijzigde standpunt van DAEB ter zake de uitleg van minimumeis 11 – naar de voorzieningenrechter begrijpt inhoudend dat het voldoende is dat een omgevingsvergunning door [Y] is aangevraagd, dat het waarschijnlijk is dat die zal worden verleend omdat [Y] al over een aantal milieuvergunningen beschikt en dat tot de verlening van de definitieve omgevingsvergunning de alternatieve locatie voldoet op grond van de vergunningen waarmee [Y] thans werkt in combinatie met het gedogen van de bestaande situatie – komt de voorzieningenrechter dan ook niet juist voor en vindt bovendien geen steun in de (tekst van de) aanbestedingsstukken. Dit zou immers betekenen dat de minimumeis 11 nagenoeg inhoudsloos zou zijn. De slotsom op dit punt luidt dan ook dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver op basis van een objectieve uitleg van de aanbestedingsdocumentatie mocht verwachten dat een inschrijver ook voor de alternatieve locatie uiterlijk bij aanvang van de uitvoering van de gegunde overeenkomst, derhalve op 1 juni 2012, over geldige milieuvergunningen diende te beschikken.
4.10. DAEB heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht opgemerkt dat [X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering van de door haar aanbestede opdrachten over geldige milieuvergunningen voor de alternatieve locatie diende te beschikken. De uitleg van deze eis is ook door Icova geaccepteerd gelet op hetgeen onder 2.11 is opgenomen en behoeft hier dan ook geen nadere bespreking meer.
tussenconclusie
4.11. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7 tot en met 4.10 is overwogen volgt dat slechts indien [X] aantoont dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012, de startdatum van de uit te voeren opdracht, over de benodigde geldige milieuvergunningen beschikt met betrekking tot de percelen 1 tot en met 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen 1 en 2 van de opdracht voor plantaardig afval de opdracht door [X] mag worden uitgevoerd. In aanvulling op het vorenstaande dient evenwel te worden opgemerkt dat perceel 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 2 van de opdracht voor plantaardig afval niet aan [X] zijn gegund. Deze percelen zullen hierna dan ook buiten beschouwing blijven. Hetzelfde heeft te gelden voor perceel 4 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat minimumeis 11 niet voor dit perceel is gesteld.
de alternatieve locatie
4.12. Icova heeft – met een verwijzing naar de relevante Euralcodes – gesteld dat [Y] niet over de benodigde milieuvergunningen beschikt ter zake de percelen 1 en 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval noch ter zake van perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft in reactie daarop – kort gezegd – gemeld dat de benodigde omgevingsvergunning (met alle benodigde milieuvergunningen) op korte termijn aan [Y] zal worden verleend en dat dit praktisch gezien ook niet tot problemen bij de uitvoering van de opdrachten kan leiden. DAEB heeft hier ter zitting aan toegevoegd dat zich in de afgelopen zeven jaar nimmer een calamiteit heeft voorgedaan die het gebruik van de alternatieve locatie noodzakelijk maakte.
4.13. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. Zoals reeds onder 2.11 gemeld dient [X] bij de start van de uitvoering over alle benodigde milieuvergunningen te beschikken, ook voor gebruik van de alternatieve locatie, zij het dat in dat geval voldoende is dat de derde die de alternatieve locatie ter beschikking stelt, [Y], over die vergunningen beschikt. Dit is immers de eis die in aanbestedingsstukken is gesteld en waaraan ook door alle andere inschrijvers moet worden voldaan. De omstandigheid dat [X] niet verwacht dat er in de praktijk problemen op dat punt zullen ontstaan, kan haar derhalve niet baten.
4.14. Uit het onder 2.3 opgenomen bestek volgt dat [Y] ter zake de alternatieve locatie voor de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval over een vergunning met de navolgende Euralcodes dient te beschikken, te weten 20.03.07 (perceel 1), 17.09.04 (perceel 2a), 17.01.07 (perceel 2b). Met betrekking tot perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval dient [Y] over een vergunning met de Euralcode 20.02.01 te beschikken. Uit de feiten volgt dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012 niet beschikt over een vergunning met de Euralcodes 20.03.07 (perceel 1 opdracht voor grof huishoudelijk afval) en 20.02.01 (perceel 1 opdracht voor plantaardig afval). Icova heeft met betrekking tot perceel 2a gesteld dat de milieuvergunning waarover [Y] thans beschikt niet voldoet. Icova heeft verwezen naar het bestek waarin DAEB heeft gemeld dat het aan te leveren bouw- en sloopafval uit schoon puin, hout, metalen, folies, PVC, isolatiematerialen, glas, papier en karton zal bestaan, terwijl [Y] enkel is vergund voor steenachtig bouw- en sloopafval dat maximaal 5% “niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal” mag bevatten. DAEB en [X] hebben dit niet, althans onvoldoende bestreden. Nu [Y] niet wordt geacht te beschikken over een toereikende vergunning met betrekking tot perceel 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval voldoet [X] niet aan alle in het bestek gestelde voorwaarden ter zake perceel 2 (zie 2.3). Dit heeft ook gevolgen voor perceel 2b van de opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat het niet was toegestaan om op een subperceel in te schrijven.
ontbinding overeenkomst
4.15. Nu [Y] op 1 juni 2012 niet over de benodigde vergunningen beschikt ter zake de percelen 1 en 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval noch over de benodigde vergunning voor perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval, moet er bij deze stand van zaken vanuit worden gegaan dat [X] niet aan haar verplichtingen kan voldoen. DAEB is gelet op het voorgaande gehouden, behoudens belangenafweging, de definitieve gunning van de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval aan [X] – die door DAEB en [X] gelijk is gesteld aan het sluiten van de overeenkomst – te ontbinden. Zij dient dan ook met een verwijzing naar artikel 6:80 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) gebruik te maken van haar contractuele bevoegdheid, nu thans al duidelijk is dat [X] op 1 juni 2012 in verzuim zal zijn.
belangenafweging
4.16. In het geval Icova erin zal slagen de tussen DAEB en [X] gesloten overeenkomst – met een verwijzing naar artikel 8 van Pro de WIRA, waarin de (niet-limitatieve) gronden voor vernietiging zijn opgenomen – te vernietigen, zal op grond van artikel 11 van Pro de Wira een belangenafweging dienen plaats te vinden. DAEB en [X] hebben in dat kader evenwel voor het overgrote deel slechts economische belangen genoemd op grond waarvan de overeenkomst in stand zou moeten blijven. Die belangen (waaronder de belangen ter zake van de kosten die DAEB en [X] inmiddels hebben gemaakt) mogen echter gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 2 van Pro de Wira niet worden meegewogen. Daarbij komt dat de startdatum van 1 juni 2012 nog niet is aangevangen en Icova heeft gemeld dat zij, als zittende dienstverlener, in staat is om de uitvoering per die datum voort te zetten.
wijziging in opdracht
4.17. Op het punt dat DAEB heeft aangevoerd dat zij bij een toewijzing van de vorderingen van Icova gehouden is een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Op zichzelf is juist dat de aanbestedingsprocedure is geëindigd met de totstandkoming van de overeenkomsten tussen DAEB en [X]. Nu een aantal van deze overeenkomsten naar het oordeel van de voorzieningenechter moeten worden ontbonden, is een situatie ontstaan waarin een aanbestedingsprocedure is doorlopen en desalniettemin geen overeenkomst voor een aantal percelen meer bestaat. Niet valt in te zien welk aanbestedingsrechtelijk belang zich ertegen verzet dat DAEB ertoe overgaat om de doorlopen aanbestedingsprocedure te heropenen en de opdrachten te gunnen aan de opvolgende inschrijver. Indien terug wordt gegrepen op het oude aanbestedingsresultaat is er geen sprake van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Dit geldt te minder, nu de uitvoeringsvoorwaarden niet worden gewijzigd, de startdatum van de opdracht hetzelfde blijft en ten slotte ook het economisch evenwicht niet verandert. Daar komt nog bij dat Icova haar aanbieding tot en met 1 juli 2012 op dezelfde voorwaarden gestand heeft gedaan zodat DAEB nog altijd deze opdracht aan Icova zou kunnen verstrekken.
primaire vorderingen
4.18. Aangezien DAEB en [X] ervan uitgaan dat sprake is van een overeenkomst, komen de primaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking.
vorderingen met betrekking tot opdracht voor grof huishoudelijk afval
4.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat minimum-eis 11 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval slechts gold ter zake de percelen 1 tot en met 3. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [X] niet perceel 3 gewonnen en geldt de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde (minimumeis 11) niet voor perceel 4. [X] voldoet zoals hiervoor reeds is overwogen niet aan de eisen met betrekking tot perceel 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval. Nu niet is gesteld of gebleken dat Icova – doordat [X] wegvalt – niet als winnaar van de aanbestedingsprocedure uit de bus zou zijn gekomen, zijn de subsidiaire vorderingen in dit kort geding alleen met betrekking tot de hiervoor bedoelde percelen 1 en 2 op na te melden wijze toewijsbaar.
vorderingen met betrekking tot opdracht voor plantaardig afval
4.20. Uit de onder 2.10 opgenomen brief van DAEB aan Icova volgt dat zij met betrekking tot de opdracht voor plantaardig afval op de derde plaats is geëindigd. Aangezien sprake is van gunning op basis van de laagste prijs – en er derhalve naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geen mogelijkheid is dat bij het wegvallen van [X] de opdracht aan Icova zal worden gegund – heeft zij geen belang bij toewijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen onder 4.17 is overwogen evenmin aanleiding om de meer of uiterst subsidiaire vorderingen toe te wijzen.
dwangsom
4.21. De door Icova gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er – gelet op de ter zitting gedane toezegging – vanuit gaat dat zowel DAEB als [X] vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.
Proceskosten DAEB
4.22. DAEB zal als de jegens Icova op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
nakosten
4.23. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
Proceskosten [X]
4.24. [X] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
nakosten
4.25. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten
4.26. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de gevorderde hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten van dit geding toe te wijzen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt DAEB verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] voor wat betreft de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval met ingang van 24 mei 2012,
5.2. gebiedt [X] te gehengen en te gedogen dat DAEB geen (verdere) uitvoering geeft aan de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met ingang van 24 mei 2012,
5.3. gebiedt DAEB om de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met [X] met ingang van 30 mei 2012 te beëindigen,
5.4. gebiedt DAEB – voor zover zij de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval nog wenst te gunnen – deze aan geen ander dan Icova voorlopig te gunnen,
5.5. veroordeelt DAEB in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6. veroordeelt de DAEB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8. veroordeelt de [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2012.?