Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/3093 BESLU
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Filmotech Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. L.H. Doorman,
en
de Raad van bestuur van de Stichting Nederlandse Publieke Omroep (NPO),
verweerder,
gemachtigde mr. J. Lautenbach.
Procesverloop
Bij besluit van 28 september 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de KRO meegedeeld dat de door haar, mede namens de AVRO, BOS, IKON, MAX, NCRV, RKK, Teleac, VARA en VPRO, gemelde nevenactiviteit, behoudens één uitzondering, niet tot uitvoering kan worden gebracht.
Bij besluit van 17 mei 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 maart 2012.
Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens is verschenen mr. [A], [functie] van eiseres. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Tevens zijn namens verweerder verschenen mr. [B], [functie], en [C], [functie].
Overwegingen
1. Feiten en standpunten van partijen
1.1. Op 7 juni 2010 heeft de publieke media-instelling KRO bij verweerder een nevenactiviteit, zoals bedoeld in de artikelen 2.132 en 2.133 van de Mediawet 2008, gemeld. De nevenactiviteit bestaat uit het op licentiebasis beschikbaar stellen van een selectie van door landelijke publieke media-instellingen, te weten de AVRO, BOS, IKON, KRO, MAX, NCRV, RKK, Teleac, VARA en VPRO, uitgezonden programma’s ten behoeve van het publiek aan te bieden via eiseres.
1.2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de gemelde nevenactiviteit in strijd geacht met het gemeenschappelijk belang van de landelijke publieke mediadienst, zoals bedoeld in artikel 2.133 van de Mediawet 2008, en meegedeeld dat de voorgelegde activiteit niet tot uitvoering kan worden gebracht. Verweerder heeft daarbij een uitzondering gemaakt voor het beschikbaar stellen van bioscoopspeelfilms met een minimale speelduur van 80 minuten die niet primair voor televisievertoning zijn geproduceerd en waar een media-instelling ten hoogste € 90.000,- (met ingang van 2011 een bedrag van € 95.000,-) aan heeft bijgedragen en onder voorwaarde dat de film ten minste gedurende tien dagen na iedere uitzending door een landelijke publieke media-instelling voor Uitzending Gemist of een vergelijkbare non-lineaire publieke mediadienst beschikbaar is.
1.3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat eiseres door het primaire besluit uitsluitend in haar belangen wordt geraakt via de contractuele relatie met de geadresseerden van het besluit, de betrokken landelijke publieke media-instellingen. Eiseres is echter niet rechtstreeks betrokken bij het primaire besluit en heeft daarbij daarom slechts een afgeleid belang. Verweerder heeft zich, anders dan de Geschillencommissie in het advies van 18 april 2011, op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een mogelijke dan wel daadwerkelijke inbreuk op rechten van eiseres die op grond van artikel 10 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een bijzondere bescherming verdienen, waardoor eiseres toch een eigen belang zou hebben bij het primaire besluit. Volgens verweerder valt niet in te zien hoe door het primaire besluit de vrijheid van vrije nieuwsgaring voor eiseres in het geding komt. Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er voor eiseres geen sprake is van een actueel belang, omdat de overeenkomst tussen eiseres en de betrokken media-instellingen feitelijk nog niet was gesloten en tijdens de hoorzitting zelfs is gebleken dat nog aan het tweede concept van de overeenkomst werd gewerkt.
1.4. Eiseres heeft, onder verwijzing naar het advies van de Geschillencommissie van
18 april 2011, in beroep gemotiveerd aangevoerd dat haar bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Verder heeft eiseres inhoudelijke gronden tegen het primaire besluit, dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd, aangevoerd. Deze gronden komen er in de kern op neer dat de uitzondering die verweerder voor speelfilms heeft gemaakt, niet houdbaar is. Volgens eiseres heeft die rechtens onhoudbare uitzondering tot gevolg dat omroepen alleen onder bepaalde voorwaarden speelfilms ter beschikking mogen stellen aan eiseres. Hiermee creëert verweerder onduidelijkheid over de auteursrechtelijke positie van omroepen en speelfilmproducenten en komt eiseres direct in een nadeliger positie dan dat zij zonder de overweging in het bestreden besluit ten aanzien van de speelfilms zou zijn geweest. Verweerder zou het besluit in lijn met de eigendomsposities en de daar van afgeleide licentiemogelijkheden van de omroepen moeten brengen, aldus eiseres. Eiseres heeft toegelicht dat het daarbij niet gaat om telefilms (die in de melding onder de noemer ‘speelfilms’ worden genoemd), maar om bioscoopspeelfilms en de zogenaamde telescoopfilms, waarvan de on demand rechten geheel bij de speelfilmproducenten liggen.
1.5. Bij brief van 25 oktober 2011 heeft verweerder een door KRO nieuw gemelde nevenactiviteit beoordeeld en aangegeven dat die voorgenomen activiteit ten uitvoer kan worden gebracht. Gemeld was en beoordeeld is: ‘het licentiëren van een selectie van door de KRO uitgezonden programma’s ten behoeve van het publiek doen aanbieden hiervan via Ximon’. Ximon is een video-on-demand dienst die door eiseres wordt geëxploiteerd.
1.6. Bij brief van 8 december 2011 heeft eiseres haar standpunt kenbaar gemaakt ten aanzien van de brief van 25 oktober 2011. De melding die in die brief door verweerder is beoordeeld, heeft volgens eiseres betrekking op een aanzienlijk smaller media-aanbod dan waar de melding die ten grondslag lag aan het bestreden besluit betrekking op had. Het standpunt van verweerder over speelfilms blijft onduidelijk dan wel onjuist, aldus eiseres.
2. Wettelijk kader
2.1. Ingevolge artikel 2.132 van de Mediawet 2008, mogen de publieke media-instellingen alleen na voorafgaande toestemming van het Commissariaat nevenactiviteiten verrichten. Nevenactiviteiten zijn activiteiten, directe of indirecte deelnemingen in rechtspersonen daaronder begrepen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van het ter uitvoering van de publieke media-opdracht verzorgen van media-aanbod, met uitzondering van verenigingsactiviteiten. Ingevolge het derde lid kan toestemming alleen worden gegeven als een nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht, op marktconforme wijze wordt verricht en ten minste kostendekkend is.
Ingevolge artikel 2.133 van de Mediawet 2008 zijn op overeenkomsten ter zake van nevenactiviteiten die er toe strekken om rechten op en de bekendheid van media-aanbod dat voor de landelijke publieke mediadienst is verzorgd of daaraan verbonden namen en merken buiten de publieke mediadienst te exploiteren, de artikelen 2.110 tot en met 2.112 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn, bedoeld in artikel 2.111, eerste lid, twee maanden is.
Ingevolge artikel 2.110 van de Mediawet 2008 sturen de landelijke publieke media-instellingen een afschrift van een sponsorovereenkomst aan de raad van bestuur:
a. binnen één week na het tot stand komen daarvan; of
b. als het media-aanbod eerder wordt verspreid naar het publiek, vóór laatstgenoemd moment.
Ingevolge artikel 2.111, eerste lid, van de Mediawet 2008, wordt, als de raad van bestuur binnen twee weken na ontvangst van het afschrift van de sponsorovereenkomst, of in het geval van artikel 2.110, onderdeel b, vóór de beoogde datum van verspreiding, schriftelijk heeft meegedeeld dat de sponsorovereenkomst in strijd is met het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst, het media-aanbod waarop de overeenkomst betrekking heeft niet verspreid, tenzij de overeenkomst wordt ontbonden of gewijzigd.
Ingevolge het tweede lid moet, in het geval de raad van bestuur aanvullende informatie verlangt, voor de toepassing van het eerste lid de schriftelijke mededeling zijn gegeven binnen twee weken nadat de aanvullende informatie is ontvangen.
Ingevolge artikel 2.112 van de Mediawet 2008 zijn de artikelen 2.110 en 2.111 van overeenkomstige toepassing op de wijziging van een sponsorovereenkomst.
2.2. Verweerder heeft ten aanzien van de toetsingsbevoegdheid die voortvloeit uit bovengenoemde bepalingen, beleid vastgesteld. Ten tijde van het verzoek om toestemming was de Beleidslijn nevenactiviteiten NPO 2009 van toepassing.
3. Inhoudelijke beoordeling
Ontvankelijkheid van het beroep
3.1. De rechtbank moet allereerst beoordelen of het beroep van eiseres ontvankelijk is en moet daartoe de vraag beantwoorden of eiseres (nog) belang heeft bij de beoordeling van haar beroep.
3.1.1. De rechtbank stelt vast dat het beroep van eiseres zich grotendeels richt tegen de overweging in het primaire besluit, gehandhaafd in het bestreden besluit, met betrekking tot het beschikbaar stellen van speelfilms, dat wil zeggen de uitzondering die verweerder heeft gemaakt op de weigering toestemming te verlenen voor de uitvoering van de gemelde nevenactiviteiten door de publieke media-instellingen (hierna: de omroepen). Volgens eiseres heeft verweerder alleen de bevoegdheid om nevenactiviteiten te beoordelen die zien op het licentiëren van speelfilms door de omroepen, voor zover de on demand rechten van die films (deels) bij de omroepen liggen, zoals bijvoorbeeld het geval is bij kortere films, de zogenaamde telefilms.
3.1.2. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de omroepen alleen toestemming zullen vragen voor nevenactiviteiten die betrekking hebben op exploitatie van rechten waarover zij zelf beschikken en dat verweerder dus alleen meldingen zal en kan beoordelen waarin films voorkomen waarop verweerder of de omroepen (deels) zelf on demand rechten hebben. De speelfilms waarop eiseres doelt, de bioscoopspeelfilms waarvan de rechten in beginsel bij de producent liggen, vallen dan ook niet binnen de toetsingsbevoegdheid die verweerder heeft ten aanzien van nevenactiviteiten. Dat is inmiddels ook uitdrukkelijk in de beleidslijn van 2011 opgenomen, aldus verweerder. De overweging in het primaire besluit, gehandhaafd in het bestreden besluit, geldt dus alleen – en kan alleen gelden - ten aanzien van die speelfilms waarvan de publieke omroepen (deels) over de on demand rechten beschikken, aldus verweerder.
3.1.3. De rechtbank overweegt dat met de hiervoor genoemde toelichting van verweerder ter zitting duidelijk is geworden dat verweerder met de overweging over het beschikbaar stellen van bioscoopspeelfilms niet heeft bedoeld te stellen dat hij bevoegd is de licentiering te toetsen van speelfilms waarop de omroepen en verweerder geen on demand rechten hebben, zodat die overweging dus niet de door eiseres gevreesde rechtsgevolgen heeft. Nu de interpretatie van dit gedeelte van het bestreden besluit niet (langer) in geschil is, is de rechtbank van oordeel dat eiseres geen belang meer heeft bij een beoordeling van het beroep op dit punt. Dat de overweging in het primaire besluit over het beschikbaar stellen van bioscoopspeelfilms bij bijvoorbeeld filmproducenten of andere derden, zoals eiseres ter zitting heeft aangevoerd, voor onduidelijkheid kan zorgen en deze derden een groot belang hebben bij duidelijkheid, maakt dit niet anders, nu eiseres dit belang van die derden niet vertegenwoordigt. De rechtbank merkt daarbij op dat in de Beleidslijn nevenactiviteiten NPO 2009 wordt verwezen naar de toelichting van de wetgever op artikel 2.133 van de Mediawet 2008, waarin staat dat de goedkeuring van verweerder voor nevenactiviteiten is vereist, wanneer omroepen rechten op programma’s, namen en merken die voor de publieke kanalen zijn ontwikkeld, buiten het publieke bestel willen exploiteren. Ook hieruit vloeit de beperking van de toetsingsbevoegdheid van verweerder, conform de uitleg van verweerder, voort.
3.1.4. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het belang van eiseres bij de beoordeling van haar beroep met de voorgaande overwegingen niet geheel is komen te vervallen, omdat eiseres in de bezwaarfase tegen meer dan alleen het onderwerp van de speelfilms gronden heeft gericht. Zij heeft immers ook in bezwaar in zijn algemeenheid aangevoerd dat niet is voldaan aan de criteria waaraan moet worden getoetst of een voorgenomen nevenactiviteit al dan niet in strijd is met het gemeenschappelijk belang van de publieke mediadienst, en dat daardoor geen sprake kan zijn van strijd met dat gemeenschappelijk belang. Het betrof niet alleen de speelfilms en de uitzondering die verweerder daarvoor heeft gemaakt, maar ook de nevenactiviteiten ten aanzien van de andere producties, zoals bijvoorbeeld televisieseries, aldus eiseres. Als het bezwaar ontvankelijk was verklaard, had eiseres dus een breder, meer omvattend oordeel kunnen krijgen naar aanleiding van het door haar ingediende bezwaar, waarbij ook de beleidsmatige en doelmatige kant aan de orde had kunnen komen. De nieuwe ontwikkelingen, zoals de door verweerder aangehaalde formulering in de Beleidslijn nevenactiviteiten NPO 2011 en de later verleende toestemming bij brief van 25 oktober 2011, maken dit niet anders, nu hieruit blijkt dat uiteindelijk minder dan waarvoor oorspronkelijk toestemming was gevraagd, is toegestaan. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat eiseres belang heeft bij de beoordeling van haar beroep en acht het beroep ontvankelijk.
3.1.5. Of de rechtbank vervolgens toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil, zoals eiseres dat voorstaat, hangt af van het antwoord op de vraag of het bezwaar van eiseres ontvankelijk was.
Ontvankelijkheid van het bezwaar
3.2. In geschil is of eiseres als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt.
3.2.1. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd mede geadresseerde te zijn van het primaire besluit en bovendien een rechtstreeks belang bij dat besluit te hebben. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat uit het feit dat de overeenkomst ten behoeve van de nevenactiviteit in de wet is gereguleerd, voortvloeit dat beide partijen bij een dergelijke overeenkomst rechtstreeks belanghebbende zijn bij een besluit over het al dan niet ten uitvoer kunnen brengen van het gecontracteerde. Bovendien heeft verweerder zich in het primaire besluit op pagina 8 mede rechtstreeks gericht tot eiseres, wat een bevestiging is voor de stelling dat eiseres geadresseerde is van het besluit en dus een rechtstreeks belang heeft, aldus eiseres. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de overeenkomst weliswaar nog niet definitief was, maar dat er wel al een concept lag ten tijde van de melding van de nevenactiviteit, waardoor volgens eiseres niet gezegd kan worden dat slechts van een toekomstig belang sprake was.
3.2.2. De rechtbank overweegt dat de regeling in de artikelen 2.132 en 2.133, in samenhang met de artikelen 2.110 tot en met 2.112, van de Mediawet 2008 een publiekrechtelijk kader geeft waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder de omroepen nevenactiviteiten mogen verrichten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn uitsluitend de omroepen geadresseerden van deze bepalingen. Eén van de voorwaarden in de regeling betreft de verplichting voor de omroepen om overeenkomsten met derden over nevenactiviteiten ter toetsing aan verweerder voor te leggen. De rechtbank is van oordeel dat het besluit als gevolg van die toetsing dan ook uitsluitend is gericht aan de omroepen en niet aan de derde met wie de omroepen eventueel een contractuele relatie aangaan of zijn aangegaan. De rechtbank merkt daarbij op dat de overweging in het primaire besluit op pagina 8 waarnaar eiseres heeft verwezen, een overweging ten overvloede van verweerder betreft, die volgt na het inhoudelijke besluit. Deze overweging betreft een voornemen van verweerder voor een samenwerkingsvorm waarbij ook eiseres zal worden betrokken, maar dat maakt niet dat het besluit zelf ook aan eiseres is gericht.
3.2.3. De rechtbank overweegt voorts dat het vaste rechtspraak is dat bij een contractuele relatie slechts sprake is van een afgeleid belang voor de via die overeenkomst gebonden derde partij, en niet van een rechtstreeks belang zoals is vereist in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Dat is in dit geval niet anders. Het belang van eiseres kan alleen via de schakel van de overeenkomst worden getroffen, te meer daar eiseres niet zelf het verzoek om toestemming aan verweerder had kunnen doen. De rechtbank merkt daarbij op dat het gebruikelijk is dat in een dergelijke overeenkomst met een derde een clausule voorkomt voor het geval de activiteit die met de overeenkomst wordt beoogd, niet door gaat, zodat op die wijze de rechten van die derde zijn gewaarborgd.
Evenmin volgt de rechtbank het betoog dat eiseres door het primaire besluit in een aan een zakelijk recht ontleend belang wordt getroffen en dat zij in dit verband een tegenovergesteld belang heeft aan de omroepen en dus in staat moet worden gesteld dit belang zelfstandig te verdedigen. Wat er ook zij van eiseres’ stelling dat het bestreden besluit haar mogelijkheden om tot een voor haar gunstiger overeenkomst met de omroepen te komen heeft verkleind, dat is onvoldoende om te spreken van tegenover elkaar staande belangen van de omroepen en eiseres bij het primaire besluit. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een parallel belang van eiseres met dat van de omroepen. Het gemeenschappelijk belang van beide partijen is immers uiteindelijk gelegen in het verkrijgen van toestemming van verweerder voor de gecontracteerde diensten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat hierin geen rechtstreeks belang voor eiseres kan worden gevonden. Nu eiseres slechts een afgeleid belang heeft, behoeft de vraag of sprake was van een toekomstig belang geen verdere bespreking.
3.3. De rechtbank overweegt verder dat als sprake is van een afgeleid belang bij een besluit, desondanks tegen dat besluit kan worden opgekomen, mits degene met het afgeleid belang wordt geraakt in een aan een fundamenteel recht ontleend belang (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2007, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BB8396).
3.3.1. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat zij rechtstreeks wordt geraakt in een aan een fundamenteel recht ontleend belang. Haar contractuele relatie met de omroepen heeft volgens haar betrekking op rechten die op grond van artikel 10 van Pro het EVRM een bijzondere bescherming verdienen, omdat als gevolg van het besluit van verweerder de met publiek geld gefinancierde programma’s en speelfilms blijvend niet ontsloten kunnen worden voor het Nederlandse publiek. Haar belang is dus gelegen in het ontsluiten van bepaalde producties (televisieprogramma’s, speelfilms) voor het Nederlandse publiek, aldus eiseres.
3.3.2. De rechtbank kwalificeert hetgeen eiseres heeft aangevoerd als een beroep op schending van het recht op vrijheid van meningsuiting, als bedoeld in artikel 10 van Pro het EVRM. Met verweerder is de rechtbank evenwel van oordeel dat niet valt in te zien hoe het recht op vrijheid van meningsuiting in het gedrang komt, wanneer eiseres deze mogelijkheid tot ontsluiting van speelfilms, als gevolg van het besluit van verweerder, niet zal krijgen. De programma’s en speelfilms die eiseres wil ontsluiten zijn immers per definitie al eerder uitgezonden. Het belang van eiseres is om de producties nogmaals, ditmaal tegen betaling, te ontsluiten. Dat de producties – als gevolg van het primaire besluit – niet via het platform van eiseres ontsloten kunnen worden, wil niet zeggen dat die producties in het geheel niet opnieuw ontsloten kunnen worden. Het besluit leidt wellicht tot aantasting van de commerciële belangen van eiseres, maar heeft niet tot gevolg dat er een reële mogelijkheid bestaat van schending van het recht op vrije meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van Pro het EVRM.
3.4. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, zodat het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk is verklaard. De rechtbank zal het beroep dan ook ongegrond verklaren.
3.5. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, voorzitter, mrs. P.H.A. Knol en
A.J. Bongers-Scheijde, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken 14 juni 2012.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te
‘s-Gravenhage.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB