Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1362513 KK EXPL 12-970
Vonnis van: 9 augustus 2012
F.no.: 639
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te Amsterdam
eiser
nader te noemen [eiser]
gemachtigde: mr. J.J. Ruighaver-van der Spek
t e g e n
GVB EXPLOITATIE B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen GVB
gemachtigde: mr. A.M.J. Bouman
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 9 juli 2012 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter terechtzitting van 2 augustus 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen vergezeld door zijn gemachtigde. Namens GVB zijn verschenen [naam], [naam] en de gemachtigde. De gemachtigden hebben de zaak bepleit en hun pleitaantekeningen overgelegd.
Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1.Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1.[eiser], thans 54 jaar oud, is sinds 1998 in dienst van GVB als buschauffeur tegen een maandsalaris van thans € 2.521,- bruto exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
1.2.[eiser] lijdt aan diabetes mellitus type 2. Dit is voor het eerst vastgesteld in 1998.
1.3.Voor zijn functie bij GVB dient [eiser] zich elke vijf jaar te laten keuren door een keuringsarts. Naar aanleiding van de laatste keuring in februari 2012 heeft de bedrijfsarts [eiser] per 27 februari 2012 ziek gemeld.
1.4.Op 3 april 2012 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. Per e-mail van 17 april 2012 aan heeft de bedrijfsarts zijn bevindingen aan GVB gerapporteerd. In deze e-mail is onder meer als te verwachten re-integratiedoel vermeld:
“Volledige terugkeer in het eigen werk mag worden verwacht.
Termijn waarop dit zal worden verwacht is: Zodra betrokkene adequate therapie start zal hij in > 2 maanden het eigen werk weer kunnen starten, na goedkeuring via expertise. Op dit moment kan betrokkene mij niet overtuigen dat hij de adequate behandeling krijgt. Ook al is deze adequate behandeling wel al door behandelaars reeds geadviseerd en aangeboden. Betrokkene geeft aan dat hij mij documentatie zal overhandigen waaruit het effect en de prognose van de huidige behandeling zal blijken. Hij zal dit op zo kort mogelijke termijn overhandigen.”
1.5.Bij brief van 18 april 2012 heeft GVB [eiser] medegedeeld per die datum de loonbetaling aan [eiser] stop te zetten, aangezien:
“De bedrijfsarts heeft (…) op 17 april 2012 laten weten:
‘Betrokkene heeft mij documentatie overhandigd waarna ik zijn huisarts op 160412 heb gesproken. Opnieuw kom ik tot de conclusie dat de heer [eiser] niet adequaat wordt behandeld, ondanks dat de juiste behandeling herhaaldelijk door de huisarts, de specialist en door mij is aangegeven. Ik kan niet anders concluderen dan dat de heer [eiser] hiermee zijn herstel belemmert.”
GVB vermeldt in deze brief voorts:
“Op grond van de hiervoor genoemde bevindingen van de bedrijfsarts (…) acht GBV zich op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b van het Burgerlijk Wetboek niet gehouden uw loon tijdens ziekte te betalen, nu door uw toedoen uw genezing beperkt wordt. (…)”
1.6.Op 9 mei 2012 heeft het UWV naar aanleiding van een verzoek daartoe van [eiser] een Rapportage arbeidsdeskundige opgesteld. Deze rapportage vermeldt onder meer:
“De verzekeringsarts mevrouw [naam] heeft telefonisch overleg gehad met de bedrijfsartsen (…). De verzekeringsarts concludeert: Blh mag niet op de bus rijden. Kans op bewustzijnsdaling. Rugbelasting moet afwisselend zijn.
De mening van werkgever dat de heer [eiser] niet adequaat handelt als het om medicatie gaat, wordt niet door haar gedeeld.
Mevrouw [naam verzekeringsarts] geeft tevens aan dat de heer [eiser] geschikt is om aangepast werk te verrichten.”
De rapportage vermeldt voorts:
“De re-integratie-inspanningen van de werkgever zijn tot op heden niet voldoende
-er is volgens de heer [eiser] geen probleemanalyse opgesteld, hij heeft in ieder geval geen probleemanalyse ontvangen
-er is geen plan van aanpak opgesteld
-er is geen sprake van volledige arbeidsongeschiktheid, de werkgever heeft sinds 18-04-2012 de heer [eiser] niet meer in staat gesteld werk te verrichten; hierdoor kunnen re-integratiemogelijkheden worden gemist.”
1.7.Bij brief van 22 mei 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] GVB naar aanleiding van de UVW-rapportage verzocht tot betaling van het achterstallige salaris over te gaan.
1.8.Bij brief van 1 juni 2012 heeft [naam], huisarts, de bedrijfsarts onder meer medegedeeld:
“HbA1c spectaculair gedaald naar 60 op 250515 (door gewichtsverlies, lichaamsbeweging, therapietro medicatie?) streven is naar HbA1C kleiner dan 58 dan vervalt indicatie tot insuline therapie.”
1.9.Bij brief van 4 juni 2012 heeft GVB [eiser] medegedeeld de loonmaatregel te zullen handhaven.
Vordering en verweer
2.[eiser] vordert dat GVB bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:
a.het loon ad € 2.521,00 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag,
dertiende maand en andere emolumenten over de periode van 18 april 2012 tot en met de datum van de dagvaarding;
b.de maximale wettelijke verhoging over het achterstallig salaris over de periode vanaf 18 april 2012;
c.de wettelijke vertragingsrente over de posten a. en b. vanaf 30 april 2012 tot en met de dag der algehele voldoening;
d.de proceskosten van [eiser].
3.[eiser] stelt hiertoe – kort gezegd – dat hij in tegenstelling tot hetgeen GVB betoogt, wel degelijk voldoet aan zijn re-integratieverplichting. [eiser] betwist dat hij zijn herstel belemmert of vertraagt. GVB heeft daarom volgens [eiser] ten onrechte een loonsanctie toegepast. Aangezien hij zich niet goed voelt bij het injecteren van insuline, kiest hij voor een alternatieve behandelmethode die bestaat uit het nemen van tabletten, Surinaamse kruiden en fitness. Zowel de huisarts als de verzekeringsarts onderschrijven dat dit een adequate behandeling van de aandoening is, aldus [eiser]. De testresultaten laten zien dat er een spectaculaire verbetering in de bloedwaarden is bewerkstelligd, zonder dat het injecteren van insuline daarbij nodig was. Bovendien wijst [eiser] op de Regeling eisen geschiktheid 2000, waarin staat dat de persoon die insuline gebruikt niet als buschauffeur mag werken, zodat de stelling van GVB en de bedrijfsarts dat dat een adequate behandeling is waarmee [eiser] binnen twee maanden zijn eigen werk zou kunnen verrichten, onlogisch is. [eiser] stelt dat hij in de periode na 18 april 2012 beschikbaar is geweest voor passende arbeid, hetgeen hij aan zijn werkgever heeft medegedeeld. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft hij recht op loondoorbetaling bij ziekte, aldus [eiser].
3.GVB voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Zij voert – kort gezegd – aan dat [eiser], nu hij tot op heden heeft geweigerd de medisch gezien adequate behandeling, het injecteren van insuline) te volgen, zijn genezing heeft belemmerd, althans vertraagd, zodat GVB op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b BW niet gehouden is het loon tijdens ziekte te betalen. Evenmin kan [eiser] volgens GVB aanspraak maken op loon vanwege het feit dat hij fysiek in staat zou zijn werkzaamheden te verrichten bij Metrozorg. GVB betoogt dat reeds bij de keuring in februari 2012 bleek dat het bloedsuikergehalte van [eiser] zodanig was dat er een medische indicatie was om insuline te gebruiken. Desondanks heeft [eiser] reeds toen laten weten geen insuline te willen gebruiken, ondanks het feit dat het gebruik van insuline werd geadviseerd door zowel de huisarts, de specialist, als de bedrijfsarts. GVB voert aan dat [eiser] ten onrechte stelt dat het niet gebruiken van insuline in samenspraak met de huisarts zou zijn gebeurd. GVB betoogt dat het juist de huisarts was die naar aanleiding van de HbA1c-waarde de bedrijfsarts heeft laten weten dat er tot op heden een medische indicatie is om insuline te gebruiken. GVB voert aan dat de UWV-rapportage weliswaar zijdelings vermeldt dat de verzekeringsarts de mening van de werkgever dat [eiser] qua medicatie niet adequaat handelt niet deelt. GVB wijst erop dat de verzekeringsarts slechts telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts, niet met de huisarts, de specialist of [eiser] zelf. Voor haar bestaat er voldoende aanleiding om het oordeel van de bedrijfsarts en daarmee dat van de huisarts en de specialist te volgen en niet dat van het UWV, aldus GVB. Volgens GVB heeft de arbeidsdeskundige van het UWV zich ten onrechte gericht op de re-integratie-inspanningen van GVB en heeft de verzekeringsarts in het verlengde hiervan vrijwel geen medisch onderzoek gedaan.
Beoordeling
4.In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
5.Uit artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder b. BW blijkt dat de werknemer in beginsel een grote mate van vrijheid heeft bij de bepaling van de wijze waarop hij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op de horizontale werking van het recht op lichamelijke integriteit en het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals onder meer vastgelegd in artikel 11 van de Grondwet (Gw) en in verdragen zoals in artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 11 Gw wordt afgeleid dat het recht op lichamelijke integriteit toepasbaar is op vele terreinen, zoals gedwongen medische behandeling, bloedafname en inenting.
6. De in bedoelde grondrechten vastgelegde vrijheden kunnen in horizontale verhoudingen, zoals tussen werkgever en werknemer, worden toegepast door middel van belangenafweging. Indien blijkt dat die rechten op een zodanige wijze worden uitgeoefend dat dit tot vertraging of belemmering van het genezingsproces leidt, kan van de werkgever niet worden gevergd dat hij het loon van de werknemer gedurende die periode van vertraging doorbetaalt. Van een zodanige belemmering of vertraging van het herstel is hier, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, geen sprake.
7. Uit de UWV-rapportage blijkt dat de verzekeringsarts de mening van GVB dat [eiser] niet adequaat handelt als het om medicatie gaat, niet deelt. Het betoog van GVB, dat de verzekeringsarts slechts telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts en niet met de huisarts, de specialist en [eiser] zelf, doet aan dit oordeel van de verzekeringsarts niet af. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom dat voor een dergelijk oordeel in deze specifieke situatie noodzakelijk zou zijn. Bovendien heeft de huisarts op 1 juni 2012 vastgesteld dat als gevolg van de door [eiser] gevolgde behandeling sprake is van een spectaculaire verbetering van de bloedwaarden.
7.Gelet op het voorgaande heeft [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichtingen voortvloeiend uit artikel 7:629 lid 3 sub b BW.
8.Gezien het voorgaande is de vordering van [eiser] toewijsbaar. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW zal worden beperkt tot 25%.
9. Gelet op de uitkomst van de procedure zal GVB worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
BESLISSING
De kantonrechter:
I.veroordeelt GVB tot betaling van:
a. het salaris van € 2.521,- bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag, dertiende maand en andere emolumenten over de periode vanaf 18 april 2012 tot en met 9 juli;
b.de tot 25% beperkte wettelijke verhoging over het achterstallige salaris over de periode vanaf 18 april 2012 tot en met 9 juli 2012;
c.de wettelijke rente over de onder a. en b. vermelde bedragen vanaf 30 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
II.veroordeelt GVB in de kosten van het geding tot op heden begroot op:
- griffierecht: € 437,00
- kosten dagvaarding: € 90,64
- salaris gemachtigde: € 400,00
--------------
Totaal: € 927,64
één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
III.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
IV.wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. E.D. Bonga - Sigmond, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
uit Kluwer commentaar op art 11 Grondwet
4. Horizontale werking
Evenals art. 10 leent art. 11 zich voor toepassing in horizontale verhoudingen door middel van belangenafweging. De tijdens de parlementaire behandeling gegeven voorbeelden van gevallen die het artikel bestrijkt of kan bestrijken, wijzen op mogelijke horizontale werking, daar bij die gevallen niet altijd de overheid betrokken is. Het recht op fysieke integriteit kan in belangrijke mate doorwerken in de verhouding tussen arts en patiënt (Kamerstukken II 1978/79, 15 463, nr. 4, p. 4; vgl. HR 14 juni 1974, NJ 1974, 436; Wet medische keuringen, Stb. 1997, 365). Art. 11 staat in dat geval in de weg aan dwangbehandeling. De rechter oordeelde echter inzake de eis een verkrachter te dwingen een aidstest te ondergaan, dat deze zich niet aan die test kan onttrekken met een beroep op art. 11, daar een beperking van dit recht in elk geval tussen burgers onderling kan worden gegrond op art. 1401, nu art. 6:162 BW (HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347, verplichte aidstest; en met betrekking tot een tandarts HR 12 december 2003, NJ 2004, 117).
Het artikel is toepasselijk op vele terreinen: foltering, lijfstraffen, mishandeling, medische experimenten, gedwongen medische behandeling, gedwongen voedseltoediening, bloedafname, inenting, orgaandonatie etc. (Nota, Kamerstukken II 1978/79, 15 463, nr. 2, p. 4).