Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: 12/482 WABO
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
M.B.M. Horeca B.V.,
gevestigd te Bussum,
eiseres,
gemachtigde mr. A.M. Kapteijn,
en
het dagelijks bestuur van het standsdeel Amsterdam-Centrum van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. H.D. Hosper,
Tevens heeft als belanghebbende aan dit geding deelgenomen:
[belanghebbende],
derde-belanghebbende,
gemachtigde mr. M.J. Smaling.
Procesverloop
Bij besluit van 31 mei 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres onder oplegging van een dwangsom gelast om de aan de gevel van [adres] bevestigde verlichting te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 21 december 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 mei 2012. Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door [A], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. De derde-belanghebbende is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. feiten en omstandigheden
1.1. Eiseres exploiteert op het [adres] in Amsterdam een horecagelegenheid, genaamd Smokey clubhuis.
1.2. Bij brief van 29 maart 2011 heeft verweerder eiseres meegedeeld voornemens te zijn eiseres een last onder dwangsom op te leggen wegens het zonder een omgevingsvergunning plaatsen van verlichting in de vorm van vijf lichtspots aan de buitengevel van het pand [adres]. Dit is naar aanleiding van de klacht van de derde-belanghebbende die boven Smokey clubhuis woont.
1.3. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom van maximaal € 2.500,00 gelast om de aan de gevel van [adres] bevestigde verlichting te verwijderen en verwijderd te houden.
1.4. Op 13 juli 2011 heeft verweerder geconstateerd dat eiseres aan de last gevolg heeft gegeven. Bij brief van 25 juli 2011 heeft verweerder de last ingetrokken.
1.5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 16 december 2011.
1.6. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was tot handhaving over te gaan. De lichtspots zijn volgens eiseres niet in strijd met de Beleidsregels Gevelreclame en het Beleidsplan Stadsilluminatie aangebracht. Verweerder heeft volgens eiseres niet onderbouwd dat de lichtspots in strijd zijn met het Activiteitenbesluit. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. De werkwijze van verweerder waarbij alleen in het geval van eiseres wordt opgetreden naar aanleiding van een klacht van een derde, is volgens eiseres onaanvaardbaar en in strijd met jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling).
2. wettelijk kader
2.1. Op grond van artikel 5:21 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder een last onder bestuursdwang verstaan: een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet tijdig wordt uitgevoerd.
2.2. Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
2.3. Op grond van artikel 26, tweede lid, van de Verordening op de Stadsdelen draagt het college al zijn bevoegdheden over aan het dagelijks bestuur van de stadsdelen.
3. inhoudelijke beoordeling
3.1. Door verweerder is in het verweerschrift en door de derde-belanghebbende is ter zitting de vraag aan de orde gesteld of eiseres nog belang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de last onder dwangsom, nu deze last onder dwangsom is ingetrokken.
3.2. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Ingevolge artikel 6:19, derde lid, van de Awb staat intrekking van het aangevallen besluit niet in de weg aan vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft. Eiseres heeft in bezwaar aangevoerd dat het primaire besluit tot oplegging van de last onder dwangsom moet worden herzien en daarbij verweerder tevens heeft verzocht om de kosten van de bezwaarfase ingevolge artikel 7:15 van Pro de Awb te vergoeden. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd schadeloos gesteld te willen worden voor de kosten die zij heeft moeten maken voor het gevolg geven aan de dwangsom. De rechtbank acht bij eiseres dan ook voldoende procesbelang aanwezig.
3.3. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat voor de aangebrachte lichtspots geen vergunning is verleend. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat verweerder in beginsel bevoegd is om handhavend op te treden.
3.4. Bij besluiten van 14 december 2011 is de aanvraag voor een monumentenvergunning buiten behandeling gelaten en is de bouwvergunning geweigerd. Al hetgeen door partijen is aangevoerd over de Beleidsregels Gevelreclame en het Beleidsplan Stadsilluminatie heeft betrekking op de toetsing van de bouwvergunning. Nu de weigering van de bouwvergunning onherroepelijk is, kan en zal de rechtbank het genoemde beleid in dit geding onbesproken laten.
3.5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 oktober 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BT6683).
3.6. Nu de weigering van de bouwvergunning onherroepelijk is, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat verweerder in beginsel bevoegd is om handhavend op te treden.
3.7. Eiseres heeft aangevoerd dat de last onder dwangsom in strijd met het gelijkheidsbeginsel tot stand is gekomen. In bezwaar heeft eiseres gewezen op adressen van tien panden in de directe omgeving van het pand van eiseres. Bij deze panden is volgens eiseres sprake van vergelijkbare of sterker verlichting.
3.7.1. Verweerder heeft gesteld dat slechts drie adressen, waarvan twee gedeeltelijk, de status hebben van rijksmonument en dat dus maar sprake is van drie gelijke gevallen. Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat de door eiseres genoemde adressen, welke niet zijn gecontroleerd op de bestaande spots, worden doorgegeven aan de planner van de Integrale Horeca Controle (IHC). Zij zullen op de agenda worden gezet en worden meegenomen in deze controle. Indien tijdens de controle blijkt dat de spots niet voldoen aan de Beleidsregels Gevelreclame zullen deze adressen worden aangeschreven. Het adres van eiseres onderscheidt zich verder van alle genoemde adressen, doordat een klacht is geuit door de bewoner die woonachtig is op de bovenste verdieping van het pand. Gelet hierop is volgens verweerder geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel.
3.7.2. Met eiseres ziet de rechtbank niet in dat aan het feit dat zeven van de door eiseres genoemde adressen geen rijksmonument zijn voor de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel enige relevantie toekomt. De relevantie van die vraag valt eens te minder in te zien nu eiseres heeft gesteld en ook niet in geschil is dat het gehele gebied een beschermd stadsgezicht is en dat alle panden daarom gemeentelijke monumenten zijn die een hogere bescherming behoeven.
3.7.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 11 juni 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BD3618) vergt het gelijkheidsbeginsel een consistent en doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in vergelijkbare gevallen.
3.7.4. Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat in het kader van het Handhavingsprogramma 2011 op grond van pragmatische overwegingen en uit een oogpunt van efficiency is gekozen om te handhaven aan de hand van de IHC. Daarnaast wordt prioriteit toegekend aan situaties waarin direct hinder wordt ondervonden. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat het handhavingsprogramma 2011 in het teken van bezuinigingen staat en dat hierdoor selectiever dient te worden gehandhaafd. Het gebied [adres] staat dit jaar niet op het programma. Het handhavingsprogramma van 2013 is nog niet bekend.
3.7.5. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat ten aanzien van het adres van eiseres een klacht is geuit door een derde het verschil in handelwijze van verweerder niet kan rechtvaardigen in het licht van de beginselplicht tot handhaving in het ruimtelijk bestuursrecht. Die beginselplicht geldt ook zonder dat bezwaren van derden aan de orde zijn. De door verweerder gekozen prioriteitstelling ten aanzien van panden waarover klachten zijn ingediend, is op zich geoorloofd maar mag er niet toe leiden dat het ambtshalve karakter van de handhavingsbevoegdheid op onaanvaardbare wijze wordt uitgehold.
3.7.6. Ter zitting is vast komen te staan dat verweerder handhaving ten aanzien van vergelijkbare gevallen thans slechts overweegt naar aanleiding van bij hem ingekomen klachten. Voorts is vast komen te staan dat verweerder nog in geen enkele van de door eiseres al in bezwaar aangedragen vergelijkbare gevallen heeft besloten tot handhavend optreden of zelfs maar enige voorbereidingshandeling heeft verricht. Voorts is ter zitting gebleken dat onzeker is welke prioriteit aan deze gevallen gegeven zal worden in het nieuw op te stellen handhavingsbeleid en in hoeverre verweerder daadwerkelijk zal besluiten tot handhaving. Volgens verweerder moet er onderscheid gemaakt worden tussen het optreden bij klachten en de uitvoering van een handhavingsprogramma waarbij meerdere overtreders tegelijk worden aangeschreven. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat het niet zo kan zijn dat bij iedere klacht de gehele omgeving moet worden aangeschreven. Vanwege bezuinigingen zal voorlopig geen handhaving plaatsvinden ten aanzien van omliggende panden. De rechtbank leidt hieruit af dat niet duidelijk is of en wanneer zal worden opgetreden ten aanzien van de andere panden. De rechtbank ziet verder niet in, zoals ter zitting ook is gesuggereerd door de gemachtigde van de derde-belanghebbende, dat verweerder nog niet in de gelegenheid is geweest om ten aanzien van de tien door eiseres al in de bezwaarfase aangedragen en gedocumenteerde gevallen een controle uit te voeren, op zijn minst naar de vraag of in die gevallen voor de verlichting een bouwvergunning is verleend. Gelet hierop heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat hij daadwerkelijk zal gaan handhaven in vergelijkbare gevallen.
De rechtbank concludeert op basis daarvan dat verweerder de stelling van eiseres dat sprake is van een ongelijke behandeling onvoldoende heeft weerlegd. De rechtbank verwijst naar de uitspraken van de Afdeling van 11 maart 2009 en 2 februari 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJ-nummers BH5552 en BP2786.
3.8. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren, het primaire besluit herroepen wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
3.9. De rechtbank zal verweerder opdragen het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.
De rechtbank zal verweerder veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten op € 1.748,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, waarde per punt € 437,-).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 302,- (driehonderd en twee euro) aan eiseres dient te betalen;
- veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres van deze procedure tot een bedrag van € 1.748,- (zeventienhonderd en achtenveertig euro), te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door H.J. Tijselink, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.P. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2012.
de griffier de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB