Uitspraak
200707396/1.
Datum uitspraak: 11 juni 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hennes en Mauritz Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/174 van de rechtbank Utrecht van 18 september 2007 in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hennes en Mauritz Netherlands B.V.
en
het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.
1. Procesverloop
Bij besluit van 3 juli 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Utrecht (hierna: het college) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hennes en Mauritz Netherlands B.V. (hierna: H&M), onder oplegging van een dwangsom, gelast om binnen zes weken na verzending van het besluit de aangebrachte reclame-uitingen op of aan het pand op het perceel Steenweg 34 te Utrecht, te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 6 december 2006 heeft het college het door H&M daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 september 2007, verzonden op 25 september 2007, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het door H&M daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft H&M bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 oktober 2007, hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 mei 2008, waar H&M, vertegenwoordigd door mr. S.J. Bolle, advocaat te Amsterdam en M. Caris, werkzaam bij H&M, en het college, vertegenwoordigd door S. Ramdoelare Tewari, werkzaam bij de gemeente Utrecht, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 7, van de Reclameverordening Utrecht 2004 (hierna: de Reclameverordening), wordt in deze verordening onder reclame verstaan: elke naamsaanduiding, bewegwijzering of openbare aankondiging of aanprijzing, al dan niet (gedeeltelijk) bewegend, al dan niet verlicht, overgebracht door middel van een aanduiding, opschrift, mededeling, uitbeelding, afbeelding, monster of brochure, geluidsversterking of projectie. Uitgezonderd hiervan zijn functionele bouwdelen van gebouwen als boeiboorden, borstweringen of luifels die in bedrijfskleuren zijn uitgevoerd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, is het verboden om zonder vergunning van burgemeester en wethouders reclame te (laten) maken of te (laten) wijzigen, voor zover deze vanaf een openbare land-, water- of spoorweg of vanaf een andere voor het publiek toegankelijke plaats zichtbaar of hoorbaar is, voor zover deze geen betrekking heeft op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 7 van Pro de Grondwet.
Ingevolge artikel 11 wordt Pro een aanvraag om reclamevergunning, alvorens hierop te beslissen, getoetst aan eisen van welstand, tenzij deze toets al heeft plaatsgevonden in het kader van een bouwvergunningprocedure.
Ingevolge artikel 13, voor zover thans van belang, geldt voor reclames op of aan bouwwerken het in artikel 3, eerste lid, bepaalde niet voor reclame verder dan 0,5 meter achter de ramen van een bouwwerk.
Ingevolge paragraaf 2.5. van de Welstandsnota van de gemeente Utrecht wordt als belangrijkste criterium voor het regulerend optreden inzake reclame aan en bij gebouwen de ondergeschiktheid van de reclame ten opzichte van de architectuur en haar omgeving gehanteerd. Reclames tegen of tot maximaal 0,5 meter achter glas, zichtbaar vanaf de openbare weg, worden ook als reclame aangemerkt en dienen derhalve ook te voldoen aan de gestelde richtlijnen. Ruiten dienen niet geheel of grotendeels dichtgeplakt te worden met reclames. Bij monumenten en beschermde stadsgezichten luistert het toepassen van reclame zeer nauw en wordt iedere aanvraag voorgelegd aan de Commissie Welstand en Monumenten. Indien er sprake is van een winkelstraat in een beschermd stadsgezicht wordt in de regel getoetst op de algemene reclamerichtlijnen.
2.2. Het college heeft H&M gelast de reclame-uitingen te verwijderen, omdat deze zonder vergunning zijn aangebracht, er geen zicht op legalisatie bestaat en er geen andere feiten of omstandigheden zijn, op grond waarvan het college van handhaving zou moeten afzien. De uitingen die van het college verwijderd moeten worden bestaan uit folie op ramen van de begane grond en de eerste verdieping, zowel aan de voor- als zijkant van het pand. Op de folie staan modellen afgebeeld met kleding uit het assortiment van H&M.
2.3. H&M bestrijdt allereerst het oordeel van de rechtbank dat de aangebrachte folie moet worden aangemerkt als "aanprijzen door middel van afbeelding" en derhalve als reclame, waarop de Reclameverordening van toepassing is. Zij betoogt dat op de folie slechts modellen zijn afgebeeld zonder de naam "Hennes en Mauritz" of het logo "H&M", zodat er geen directe relatie is met de kleding in de winkel van appellante. Voorts stelt zij dat de foto's op de folie niet zijn bedoeld om kleding aan te prijzen. Met de folie is enkel beoogd het zicht op de winkelruimte aan het publiek te onttrekken.
2.3.1. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de folie moet worden aangemerkt als reclame in de zin van de Reclameverordening, nu door de foto's de aandacht van het passerende publiek wordt getrokken en deze aandacht wordt gevestigd op kleding in de winkel van H&M. Ter zitting is dienaangaande bevestigd dat wereldwijd door H&M dezelfde folie wordt gebruikt, om zo een uniforme uitstraling te bewerkstelligen.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat het vermelden van een naam of logo geen vereiste is om van reclame te kunnen spreken. De bedoeling waarmede de folie met de modellen op de ramen is aangebracht moet buiten beschouwing blijven, omdat de definitie van reclame in de Reclameverordening voorbij gaat aan de intentie van bepaalde uitingen. De rechtbank is op goede gronden tot haar oordeel gekomen.
Hieruit volgt dat is gehandeld in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Reclameverordening, zodat het college terzake handhavend kon optreden.
2.4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.5. H&M betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college geen deugdelijke belangenafweging heeft gemaakt, nu haar economische belang bij het beplakken van de ramen niet is meegewogen, terwijl dit volgens haar zwaarder zou moeten wegen dan het belang van verwijdering van de folie in het kader van de redelijke eisen van welstand.
2.5.1. Dienaangaande is de rechtbank, onder verwijzing naar het in de Welstandsnota neergelegde beleid, terecht tot het oordeel gekomen dat het college in redelijkheid het algemeen belang dat is gediend met handhaving heeft kunnen stellen boven het economische belang van H&M. Bij de vaststelling van dat beleid is het algemeen belang, gediend met bescherming van de welstand, afgewogen tegen het belang van ondernemers bij het afplakken van ramen, in het bijzonder gelegen in het afschermen van de winkelruimte in combinatie met optimaal ruimtegebruik. Die belangen heeft H&M als de hare naar voren gebracht, doch ze heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die hadden behoren te leiden tot afwijking van het beleid.
2.6. H&M betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur. Zij voert hiertoe aan dat het gemeentebestuur niet controleert op de vergunningplicht voor etalages op een afstand van minder dan 0,5 meter van de ramen van winkels. Voorts maakt het college niet duidelijk of andere afbeeldingen op folie of folie zonder afbeeldingen ook als reclame wordt aangemerkt, aldus H&M. Verder treedt het college volgens H&M niet op tegen andere winkels die hun ramen met folie beplakken en wordt de folie van H&M in andere steden wel gewoon toegestaan.
2.6.1. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat regelgeving of beleid met betrekking tot het al dan niet toestaan van reclame in andere gemeenten of steden in deze zaak geen rol kan spelen. Ook het mogelijke optreden van het gemeentebestuur tegen het volplakken van ramen met folie voor zover dit niet als reclame is aan te merken, is thans niet relevant, nu in dergelijke gevallen de Reclameverordening niet van toepassing is. Met betrekking tot een eventueel optreden van het college tegen etalages die niet aan de vereisten voldoen is de Afdeling van oordeel dat dichtgeplakte ramen en etalages niet als gelijke gevallen kunnen worden aangeduid, gelet op het verschil in uitstraling van een dichtgeplakt raam en van een etalage, in relatie tot het criterium van de ondergeschiktheid van de reclame ten opzichte van de architectuur en haar omgeving.
2.6.2. Het gelijkheidsbeginsel vergt evenwel een consistent en doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in vergelijkbare gevallen. H&M heeft in het kader van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel reeds in de bezwaarfase een aantal volgens haar vergelijkbare gevallen genoemd, ze heeft haar betoog met foto's onderbouwd en dit betoog bij de rechtbank en bij de Afdeling steeds herhaald. Het lag op de weg van het college om aannemelijk te maken dat geen sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen.
Het college is hierin niet geslaagd. De enkele, algemene stelling dat altijd naar de relatie van de reclame tot de architectuur en de omgeving van het winkelpand moet worden gekeken, is hiertoe niet voldoende, omdat uit deze stelling nog niet blijkt wat de relevante verschillen zijn tussen de aan de orde gestelde panden, de aangebrachte beplakkingen en de relaties tussen pand en beplakking. Het college is op deze verschillen niet ingegaan. Voorts geldt naast dit algemene uitgangspunt of de relatie tussen pand en reclame tevens de algemene regel dat ruiten niet geheel of grotendeels dichtgeplakt dienen te worden met reclames. Het is de Afdeling, mede gelet op de getoonde foto's, niet duidelijk geworden hoe deze twee algemene regels zich tot elkaar verhouden.
Verder is uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat het college zijn optreden jegens H&M is begonnen na een eigen constatering van de overtreding, terwijl het ten aanzien van andere winkels pas is opgetreden naar aanleiding van het beroep op het gelijkheidsbeginsel door H&M. Na constatering van de overtreding door H&M is het college direct overgegaan tot het sturen van een vooraanschrijving met de aankondiging van bestuursdwang of een last onder dwangsom indien de reclame niet wordt verwijderd. Ten aanzien van andere winkels heeft het college echter volstaan met een informatieve brief, waarin van bestuursdwang of een last onder dwangsom geen sprake is. Hieruit blijkt een verschil in handelwijze tussen het optreden jegens H&M en jegens andere winkels. Voorts heeft H&M er tijdens de zitting op gewezen en dit betoog met foto's onderbouwd, dat ten aanzien van het enige andere geval waarin het college reeds in het besluit op bezwaar heeft erkend dat sprake is van strijd met de Reclameverordening, nog niet, althans niet met enig effect, is opgetreden. Het college heeft hiervoor geen verklaring kunnen geven.
Gelet op al het voorgaande ligt aan het besluit op bezwaar van 6 december 2006 geen deugdelijke motivering ten grondslag, hetgeen tot vernietiging van dat besluit moet leiden. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 6 december 2006 gegrond verklaren en dit besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. Het college dient met inachtneming van hetgeen de Afdeling in deze uitspraak heeft overwogen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen.
2.8. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 18 september 2007 in zaak nr. 07/174;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht van 6 december 2006, kenmerk 06/79188 JZ;
V. veroordeelt het college tot vergoeding van bij H&M in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Utrecht aan H&M onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
VI. gelast dat de gemeente Utrecht aan H&M het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 713,00 (zegge: zevenhonderddertien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W. van den Brink en mr. G.J. van Muijen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Pikart-van den Berg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2008
350.