Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 499139 / HA ZA 11-2459
Vonnis van 24 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOM BROKER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EURONEXT AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam.
Partijen zullen hierna TOM Broker en Euronext genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 maart 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 1 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2012 en de daarin genoemde stukken;
- het verzoek van Euronext een voortzetting comparitie te gelasten van 20 juni 2012;
- de brief van TOM Broker van 21 juni 2012;
- de brief van Euronext van 21 juni 2012;
- de beslissing van de rolrechter, waarbij het verzoek een voortzetting van de comparitie te gelasten is afgewezen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Euronext exploiteert onder meer de derivatenmarkt NYSE Liffe Amsterdam Derivatives Market (hierna: NYSE Liffe). Als marktexploitant beslist Euronext over de toelating van leden tot NYSE Liffe.
2.2. Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (hierna: MIFID) bepaalt in artikel 42, lid 1 dat de lidstaten voorschrijven dat een gereglementeerde markt op objectieve criteria gebaseerde, transparante en niet discriminerende regels moet vaststellen en handhaven die de toegang tot of het lidmaatschap van de gereglementeerde markt regelen.
2.3. Artikel 5:32b, lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) luidt:
Een marktexploitant zorgt voor op objectieve criteria gebaseerde, transparante en niet-discriminerende regels met betrekking tot de toegang tot de handel op of het lidmaatschap van de gereglementeerde markt, en zorgt voor een doeltreffende handhaving van deze regels.
2.4. Euronext heeft de door haar gehanteerde regels vastgelegd in het Euronext Rulebook (hierna: het Rulebook). Dit luidt in de onbetwiste Nederlandse vertaling voor zover in dit geding van belang als volgt:
2303/1
Een Euronext Market Undertaking zal na ontvangst van een aanvraag voor het Membership en van de gewenste aanvullende informatie geheel naar eigen goeddunken de aanvraag goedkeuren of afwijzen, dan wel deze goedkeuren op de voorwaarden en/of met de beperkingen die zij passend acht. De Relevante Euronext Market Undertaking zal de aanvrager schriftelijk van zijn beslissing op de hoogte stellen.
2.5. TOM Broker is een beleggingsonderneming. Zij is in het bezit van de vereiste vergunningen van de Autoriteit Financiële Markten om beleggingsdiensten te verlenen met betrekking tot financiële instrumenten die (onder meer) worden verhandeld op NYSE Liffe.
2.6. TOM Broker heeft op 18 maart 2009 een aanvraag bij Euronext ingediend om toegelaten te worden als lid van NYSE Liffe. Euronext heeft TOM Broker aanvankelijk alleen voorwaardelijk willen toelaten als lid van NYSE Liffe.
2.7. Bij vonnis van 21 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Euronext veroordeeld om TOM Broker onvoorwaardelijk toe te laten als lid van NYSE Liffe, totdat in een bodemprocedure anders wordt geoordeeld en - kort gezegd - bepaald dat TOM Broker binnen een maand in een bodemprocedure een vordering tot onvoorwaardelijke toelating tot NYSE Liffe moet instellen.
2.8. Bij haar onder 1.1 genoemde verzoek van 20 juni 2012 heeft Euronext vermeld dat zij inmiddels aan TOM Broker heeft bevestigd dat het in februari 2011 verkregen lidmaatschap kan worden beschouwd als finaal (zonder voorwaarden).
3. Het geschil
3.1. TOM Broker vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(A) Euronext te gebieden TOM Broker onvoorwaardelijk toe te laten als lid van NYSE Liffe, althans het lidmaatschap onvoorwaardelijk te handhaven;
(B) voor recht te verklaren dat toekenning en/of handhaving van het lidmaatschap van NYSE Liffe uitsluitend mag worden beoordeeld aan de hand van criteria die expliciet zijn opgenomen in het Rulebook;
(C) voor recht te verklaren dat Euronext de criteria die zijn opgenomen in het Rulebook, waaronder in het bijzonder regel 2303/1, uitsluitend mag toepassen binnen de bevoegdheden die de Wft aan Euronext heeft toegekend als marktexploitant ter zake van het functioneren van de desbetreffende markt waarvan het lidmaatschap wordt getoetst;
(D) voor recht te verklaren dat toekenning en/of handhaving van het lidmaatschap van TOM Broker van NYSE Liffe uitsluitend mag worden beoordeeld aan de hand van de activiteiten van TOM Broker;
(E) Euronext te veroordelen in de verbeurte van een dwangsom van € 100.000, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag voor iedere dag dat Euronext TOM Broker niet onvoorwaardelijk toelaat en/of niet onvoorwaardelijk handhaaft als lid van NYSE Liffe conform het toetsingskader dat door de rechtbank voor recht wordt verklaard;
(F) Euronext te veroordelen om aan TOM Broker te voldoen de kosten van het geding binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is, alsmede de nakosten.
3.2. Euronext voert op onderdelen verweer.
4. De beoordeling
4.1. Uit de omstandigheid dat Euronext inmiddels aan TOM Broker heeft bevestigd dat het in februari 2011 verkregen lidmaatschap kan worden beschouwd als finaal (zonder voorwaarden) (zie onder 2.8), moet worden afgeleid dat Euronext zich niet meer tegen het gevorderde onder A verzet. Die vordering zal derhalve worden toegewezen als in het dictum vermeld.
4.2. De vorderingen onder B, C en D strekken ertoe vooraf te vast te stellen op welke wijze Euronext in de toekomst jegens TOM Broker invulling en uitvoering dient te geven aan haar bevoegdheid te beslissen over de toelating tot de door haar geëxploiteerde markt NYSE Liffe.
4.3. Een dergelijke vordering betreffende toekomstige handelingen is slechts toewijsbaar indien de gevorderde verklaring voor recht op zodanige wijze is geformuleerd dat zij in alle daardoor bestreken gevallen steeds van toepassing zal zijn op alle toekomstige door Euronext te nemen beslissingen. Dat is hier niet het geval.
Hoewel met TOM Broker kan worden aanvaard dat Euronext zich ter zake van haar beslissingen over de toelating tot een door haar geëxploiteerde markt en handhaving van het lidmaatschap - net als ieder andere beursexploitant - zal moeten houden aan de toepasselijke wettelijke voorschriften zoals die ter implementatie van MIFID in de Wft zijn vastgelegd en dat zij derhalve dient te zorgen voor “op objectieve criteria gebaseerde, transparante en niet-discriminerende regels met betrekking tot de toegang tot de handel op of het lidmaatschap van de gereglementeerde markt”, geldt dat de wijze van toepassing daarvan uiteindelijk ook steeds afhankelijk zal (kunnen) zijn van de concrete omstandigheden van het geval. Die omstandigheden zijn echter, anders dan ingeval van in het verleden verrichte handelingen, op voorhand niet steeds kenbaar. Dit betekent dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat in de toekomst de toekenning of handhaving van het lidmaatschap van TOM Broker van NYSE Liffe steeds uitsluitend mag worden beoordeeld aan de hand van criteria die expliciet zijn opgenomen in het Rulebook, dat die criteria uitsluitend mogen worden toegepast binnen de bevoegdheden die de Wft Euronext toekent, noch dat een en ander uitsluitend mag worden beoordeeld aan de hand van de activiteiten van TOM Broker. De gevorderde verklaringen voor recht zijn om die reden niet toewijsbaar.
4.4. TOM Broker heeft ter zitting nog aangevoerd dat de vorderingen onder B, C en D ertoe strekken - en ook zo gelezen moeten worden - dat zolang TOM Broker zich aan het vast te stellen normenkader houdt, zij ook haar lidmaatschap zal behouden. Het is echter niet aan de rechtbank om, zo dat al kan, de vorderingen zodanig te herformuleren dat zij in alle daardoor bestreken gevallen steeds van toepassing zullen zijn op alle toekomstige door Euronext ten aanzien van het lidmaatschap van TOM Broker te nemen beslissingen.
4.5. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering onder A en de dienaangaande onder E gevorderde dwangsom zullen worden toegewezen. De vorderingen onder B, C, en D zullen worden afgewezen. Nu Euronext pas in een laat stadium van de procedure haar verzet tegen toewijzing van het onvoorwaardelijke lidmaatschap van TOM Broker heeft laten varen, zal zij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van TOM Broker begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.548,31
De onder F onbetwist gevorderde rente en nakosten zijn als na te noemen toewijsbaar.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. veroordeelt Euronext om TOM Broker onvoorwaardelijk toe te laten als lid van NYSE Liffe, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat Euronext TOM Broker niet onvoorwaardelijk toelaat als lid, tot een maximum van € 5.000.000,00;
5.2. veroordeelt Euronext in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van TOM Broker begroot op € 1.548,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2012;
5.3. veroordeelt Euronext in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de explootkosten indien betekening van dit vonnis plaatsvindt;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. H.J. Fehmers en
mr. M.M. Korsten-Krijnen, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012.