Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1390823 KK EXPL 12-1609
Vonnis van: 27 november 2012
481
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te Velserbroek, Gemeente Velsen
eiser
nader te noemen [eiser]
gemachtigde: mr. W. de Langen
t e g e n
BAM WONINGBOUW AMSTERDAM BV
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen BAM
gemachtigde: mr. R.E.E. Heiligers
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 6 november 2012 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter terechtzitting van 20 november 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. BAM is verschenen bij de heer R.G.J. de Wit, bijgestaan door de gemachtigde.
Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1. [eiser] is op 14 november 1994 bij BAM in dienst getreden als timmerman. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 3.247,64 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, bij een full time dienstverband.
1.2. op de arbeidsovereenkomst is de CAO Bouw van toepassing.
1.3. op 19 januari 2010 heeft [eiser] zich ziek gemeld in verband met psychische klachten; sedertdien is hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt.
1.4. vanaf 19 januari 2010 tot 23 februari 2012 heeft [eiser] steeds gedurende 3 of 4 dagen per week werkzaamheden verricht voor BAM; volgens [eiser] betreft het zijn eigen bedongen werk; volgens BAM ging het om aangepaste werkzaamheden.
1.5. bij besluit van 1 december 2011 heeft het UWV aan BAM een loonsanctie opgelegd wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen, tot 15 januari 2013.
1.6. vanaf 23 februari 2012 heeft BAM [eiser] niet langer in staat gesteld om de onder 1.4 bedoelde werkzaamheden te verrichten.
1.7. bij besluit van 20 juni 2012 heeft het UWV de loonsanctie bekort tot 2 augustus 2012. Tegen dit besluit heeft [eiser] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 oktober 2012 heeft het UWV haar besluit van 20 juni 2012 gehandhaafd.
1.8. aan [eiser] is met ingang van 2 augustus 2012 een WIA uitkering toegekend, waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] is vastgesteld op 55,99 %. BAM is eigen risicodrager in het kader van de WIA.
1.9. de gemachtigde van [eiser] heeft BAM bij brief van 17 oktober 2012 verzocht [eiser] weer tot het werk toe te laten.
1.10. aan dit verzoek heeft BAM geen gevolg gegeven.
1.11. bij brief van 19 november 2012 heeft BAM het UWV Werkbedrijf verzocht voor [eiser] een ontslagvergunning te verlenen.
Vordering en verweer
2. [eiser] vordert, kort gezegd, BAM te veroordelen tot het tewerkstellen van [eiser] in aangepaste werkzaamheden bij BAM, met veroordeling van BAM in de kosten van het geding.
3. [eiser] stelt - kort gezegd - dat BAM hem meerdere keren heeft voorgesteld de arbeidsovereenkomst terug te brengen van 40 uur naar 32 uur per week. Toen hij daarmee niet wilde instemmen, heeft men hem op non actief gesteld. Volgens [eiser] brengen de beginselen van goed werkgeverschap met zich mee dat hij weer tewerk wordt gesteld. Dat BAM nu een ontslagvergunning heeft aangevraagd is geen reden om hem niet tot het werk toe te laten. In die procedure zal [eiser] inhoudelijk verweer gaan voeren.
4. [eiser] kan in feite alle werkzaamheden als timmerman doen, gedurende 4 dagen per week, behalve het werken op hoogte en het werken met een cirkelzaag. Dat laatste heeft te maken met zijn medicijngebruik. Autorijden is geen enkel probleem.
5. Volgens [eiser] moet het voor BAM geen probleem zijn hem op enige plek binnen het concern aan het werk te laten gaan.
6. BAM voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Dit verweer zal, voor zover van belang, in het hierna volgende worden besproken en beoordeeld.
Beoordeling
7. BAM heeft allereerst aangevoerd dat het spoedeisend belang ontbreekt. Dit verweer zal worden gepasseerd. Aan BAM kan worden toegegeven dat [eiser] een aanzienlijke periode heeft laten verstrijken, alvorens in rechte op te komen tegen de op non actiefstelling. Dat betekent echter niet dat hij thans geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot tewerkstelling. Dat er (een dag voor de mondelinge behandeling) een ontslagvergunning is aangevraagd of dat tewerkstelling volgens BAM onwerkbare gevolgen heeft, betekent evenmin dat [eiser] geen belang zou hebben bij een spoedige voorziening.
8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
9. Anders dan BAM meent is het gegeven dat zij een ontslagvergunning voor [eiser] heeft aangevraagd, geen grond om de vordering tot tewerkstelling af te wijzen. Het is vaste rechtspraak dat het enkele feit dat een procedure tot beëindiging van het dienstverband niet afdoet aan het belang dat een werknemer heeft bij het feitelijk uitvoeren van (zijn) werkzaamheden, terwijl voorts niet uitgesloten kan worden dat het verzoek van BAM door de UWV wordt afgewezen. Ten deze behoort, naar voorlopig oordeel, het belang van [eiser] zwaarder te wegen.
10. Voorshands wordt geoordeeld dat [eiser] tijdens zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in de periode van januari 2010 tot februari 2012 niet de eigen bedongen arbeid heeft verricht: immers blijkt uit de overgelegde rapportages dat hij beperkingen had, zowel in omvang als aard van de werkzaamheden. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat hij werkzaam is geweest in aangepaste werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn blijkbaar, gedurende een periode van ruim twee jaar, steeds voor [eiser] beschikbaar geweest. Geoordeeld wordt dat BAM onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat deze werkzaamheden er thans niet meer zijn. Dat betekent dat van BAM gevergd kan worden dat zij [eiser] in aangepaste werkzaamheden tewerkstelt. Terecht heeft [eiser] er in dit verband op gewezen dat BAM bij het onderzoeken van de arbeidsmogelijkheden zich niet dient te beperken tot de vestiging in Amsterdam, doch dat zij mogelijkheden binnen het gehele concern daarbij dient te betrekken, gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 augustus 2012, JAR 2012, 260.
11. Dat tewerkstelling van [eiser] praktisch gezien onwerkbare gevolgen zal hebben, zoals BAM heeft aangevoerd, is onvoldoende aannemelijk geworden.
12. Gelet op al het bovenstaande zal de vordering van [eiser] worden toegewezen.
13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal BAM worden veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser].
BESLISSING
De kantonrechter:
I. veroordeelt BAM om [eiser] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis tewerk te stellen in aangepaste werkzaamheden;
II. veroordeelt BAM in de kosten van het geding tot op heden begroot op:
-griffierecht: € 73,00
-kosten dagvaarding: € 92,17
-salaris gemachtigde: € 400,00
--------------
totaal: € 565,17
één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter