Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: 493888 / HA ZA 11-2048
Vonnis van 31 oktober 2012
in de zaak van
1. [A],
wonende te [--],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KENNEMER KUNSTVERHUUR B.V.,
gevestigd te Haarlem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUUR EN VERHUURMAATSCHAPPIJ HVM B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseressen,
advocaat mr. B.J.G.L. Jaeger.
tegen
1. MR. [B],
wonende te [--],
gedaagde,
advocaat mr. T.P. Hoekstra,
2. de naamloze vennootschap
[C] N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. T.P. Hoekstra,
3. MR. [D],
wonende te [--],
gedaagde,
advocaat mr. M.L.S. Kalff,
4. de maatschap naar Belgisch recht
[maatschap],
gevestigd te Antwerpen (België),
gedaagde,
advocaat mr. M.L.S. Kalff.
Partijen zullen hierna [A], KK B.V., HVM B.V., [B], [C], [D] en de maatschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- dagvaarding met producties;
- conclusie van [D] en de maatschap, houdende exceptie van onbevoegdheid met producties;
- conclusie van antwoord in het incident met producties;
- vonnis in incident van 16 november 2011;
- conclusie van antwoord met producties van [B] en [C];
- conclusie van antwoord met producties van [D] en de maatschap;
- tussenvonnis van 7 maart 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 19 juni 2012 en de daarin genoemde stukken en/of proceshandelingen;
- brief van 16 juli 2012 van [A] met betrekking tot de inhoud van het proces-verbaal;
- antwoordakte na comparitie van [B] en [C];
- antwoordakte na comparitie van [D] en de maatschap.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De echtgenoot van [A] (de heer [E], hierna: [E]) is op
5 februari 1999 overleden als gevolg van een verkeersongeval op een snelweg nabij Dendermonde, België. [E] was passagier in een auto die eigendom was van de heer
[F] (hierna: [F]). [F] was bestuurder van de auto en overleefde het ongeval. De auto had een Spaans kenteken en was verzekerd bij een Spaans onderdeel van het Zürich-concern.
2.2. [E] was van 6 januari 1977 tot aan zijn overlijden [functie en hoedanigheid] van HVM B.V. Op 1 februari 1999 – dus kort voor het overlijden van [E] – heeft de Kamer van Koophandel het voornemen tot ontbinding van HVM B.V. medegedeeld. Op 30 maart 1999 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon HVM B.V. is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig waren.
2.3. [E] was in de periode van 2 april 1990 tot aan zijn overlijden tevens [hoedanigheid en functie] van KK B.V. Op 5 oktober 2000 – dus na het overlijden van [E] – heeft de Kamer van Koophandel het voornemen tot ontbinding van KK B.V. medegedeeld. Op 5 december 2000 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig waren.
2.4. [E] voorzag in zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin door middel van een inkomen ten laste van KK B.V. en onttrekkingen aan de vermogens van KK B.V. en HVM B.V. Uitsluitend het loon werd door [E] als inkomen in zijn aangifte inkomstenbelasting betrokken en de onttrekkingen niet. Die onttrekkingen bedroegen in omvang een veelvoud van het aangegeven belastbare inkomen van [E].
2.5. [A] heeft zich in april 1999 tot [C] gewend ten einde rechtsbijstand te verkrijgen bij het verhalen van schadevergoeding als gevolg van het overlijden van [E] op (de verzekeraar van) [F]. [B], verbonden aan [C], is haar werkzaamheden op 19 april 1999 gestart.
2.6. Op 29 september 1999 is door [A] voor [E] aangifte inkomstenbelasting (IB) over 1998 gedaan (althans dat heeft zij laten doen), waarbij – zie ook hetgeen onder 2.4 is weergegeven – uitsluitend het loon ten laste van KK B.V., te weten NLG 87.392,-- en niet de onttrekkingen aan de vermogens van KK B.V. en HVM B.V. als inkomsten van [E] werden opgegeven. De fiscus heeft hierop uiteindelijk op 22 december 1999 de aanslag IB 1998 definitief vastgesteld, uitgaande van deze aangifte.
2.7. [B] is in overleg getreden met de verzekeraar van [F] ten einde (een) voorschot(ten) op schadevergoeding te verkrijgen en een minnelijke regeling tot stand te brengen. Omdat geen eindregeling over de schadevergoeding met de verzekeraar van [F] kon worden bereikt, heeft [B] op 12 september 2001 contact gezocht met [D], advocaat te Antwerpen, omdat in België strafvervolging was ingesteld tegen [F] in verband met het veroorzaken van het verkeersongeval. [D] heeft in de strafzaak tegen [F] een vordering tot vergoeding van schade wegens het overlijden van [E] ingesteld.
2.8. Bij vonnis van 11 september 2002 van de politierechter te Sint Niklaas is [F] strafrechtelijk veroordeeld wegens het veroorzaken van het ongeval. Daarnaast is de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van het overlijden van [E] toegewezen tot een bedrag van € 132.033,33. De politierechter te Sint Niklaas heeft bij vaststelling van het inkomen dat als gevolg van het overlijden van [E] verloren is gegaan uitsluitend rekening gehouden met het inkomen van [E] dat vermeld was op de aangifte inkomstenbelasting 1998. Met andere in die procedure overgelegde stukken met betrekking tot de uitgaven van [E] en zijn gezin, uit welke stukken moest blijken dat het werkelijke inkomen van [E] hoger was dan het inkomen dat vermeld was in de aangifte inkomstenbelasting 1998, werd door de politierechter geen rekening gehouden:
“daar de burgerlijke partij niet aantoont dat de fiscale aangifte van het jaar 1998 achteraf werd aangepast of gewijzigd door een vrijwillige aangifte van hogere inkomsten dan wel door de aanslag van bijkomende inkomsten.”
2.9. [A] heeft door tussenkomst van [D] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter te Sint Niklaas. Verder heeft [A] de Belastingdienst verzocht om de inmiddels onherroepelijk geworden aanslag IB1998 d.d.
22 december 1999 op de aangifte inkomstenbelasting d.d. 29 september 1999 te herzien en de onttrekkingen van [E] aan het vermogen van de vennootschappen aan te merken als inkomen (dividend) en aan [E] ter zake van die dividenduitkeringen een navorderingsaanslag 1998 op te leggen. De Belastingdienst heeft bij brief van 6 maart 2003 geweigerd de door [E] verzochte navorderingsaanslag op te leggen omdat, kort gezegd:
- de onderlinge verhouding tussen de vennootschappen en [E], ondanks eerdere vragen van de Belastingdienst, nooit inzichtelijk was gemaakt;
- KK B.V. inmiddels was ontbonden en over 1997 en 1998 geen aangifte vennootschapsbelasting was gedaan;
- een navorderingsaanslag gevolgen zou kunnen hebben voor (een) derde(n), met name voor de verzekeraar van [F];
- een uit de navorderingsaanslag voortvloeiende belastingschuld mogelijk oninbaar zou zijn.
2.10. Bij vonnis van 3 november 2004 heeft de correctionele rechtbank van Dendermonde aan [A] in hoger beroep een schadevergoeding toegekend van
€ 214.817,39. Ook de correctionele rechtbank heeft bij vaststelling van de inkomensschade als gevolg van het overlijden van [E] uitsluitend het inkomen van [E] betrokken dat vermeld stond in de aangifte inkomstenbelasting 1998. De overige gegevens en stukken, waaruit volgens [A] kon blijken dat het werkelijke inkomen door onttrekkingen hoger was, werden daarbij ook door de correctionele rechtbank terzijde gesteld.
2.11. [A], KK B.V. en HVM B.V. hebben [B], [C], [D] en de maatschap aansprakelijk gesteld voor schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van gemaakte beroepsfouten.
2.12. Bij beschikking van 12 januari 2011 van de rechtbank te Haarlem is de vereffening van het vermogen van HVM B.V. en KK B.V. heropend met benoeming van [A] en de heer [G] (hierna: [G]) tot vereffenaars.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
Fout 1
I. voor recht te verklaren dat [B] en [C] een beroepsfout hebben gemaakt doordat zij hebben nagelaten [A] (tijdig) te adviseren omtrent het doorslaggevende belang van de aangifte inkomstenbelasting met betrekking tot het jaar voorafgaand aan het jaar van overlijden van [E] voor de hoogte van de aan haar door de Belgische rechter toe te kennen schadevergoeding;
II. voor recht te verklaren dat [B] en [C] aansprakelijk zijn voor de schade van [A] die het gevolg is van deze beroepsfout;
III. voor recht te verklaren dat [B] en [C] aansprakelijk zijn voor de (volledige) kosten van rechtsbijstand voorafgaand aan en samenhangend met deze procedure;
IV. [B] en [C] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [A] van € 2.474.422,27, te vermeerderen met samengestelde wettelijke rente vanaf 11 september 2002;
Fout 2
V. voor recht te verklaren [B], [C], [D] en de maatschap jegens haar een beroepsfout hebben gemaakt door na te laten door [A] in haar vermogen geleden schade als gevolg van het overlijden van [E] te vorderen;
VI. voor recht te verklaren [B], [C], [D] en de maatschap jegens [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die zij als gevolg van die beroepsfout lijdt;
VII. [B], [C], [D] en de maatschap hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 817.798,--, te vermeerderen met samengestelde wettelijke rente vanaf 11 september 2002;
KK B.V. en HVM B.V. vorderen na wijziging van eis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
Fout 3
I. voor recht te verklaren dat [B], [C], [D] en de maatschap een beroepsfout hebben gemaakt door na te laten namens KK B.V. en HVM B.V, een vordering in te stellen voor de schade die zij lijden als gevolg van het overlijden van [E];
II. voor recht te verklaren dat [B], [C], [D] en de +maatschap jegens KK B.V. en HVM B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van die beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2. [B], [C], [D] en de maatschap voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De door [A] ingestelde vorderingen ter zake van fout 1 staan volgens haar stellingen in verband met een beroepsfout van [B] waardoor de Belgische rechter zich bij vaststelling van de inkomensschade als gevolg van het overlijden van [E] uitsluitend heeft gebaseerd op het loon dat vermeld werd bij de aangifte IB 1998 en niet ook op de onttrekkingen aan de vermogens van de vennootschappen. De vorderingen van [A] in verband met fout 2 zien op de schade die zij volgens haar stellingen lijdt omdat volgens haar ten onrechte is nagelaten namens haar een vordering in te stellen jegens (de verzekeraar van) [F] ter verkrijging van schadevergoeding omdat de aandelen in de vennootschappen, welke aandelen zij na het overlijden van [E] heeft geërfd, door het overlijden van [E] in waarde zijn gedaald. De vorderingen van de vennootschappen in verband met fout 3 betreffen schade die zij stellen te hebben geleden omdat ten onrechte is nagelaten een vordering in te stellen jegens (de verzekeraar van) [F] wegens schade die voor de BV’s is ontstaan doordat haar [functie en hoedanigheid] is overleden.
4.2. Ter zake van fout 2 hebben partijen gedebatteerd over de vraag:
- of [A] heeft voldaan aan de op haar rustende klachtplicht in de zin van artikel 6:89 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW);
- of op het beroep op verjaring van [D] Belgisch recht dan wel Nederlands recht van toepassing is en of de rechtsvordering jegens [D] tot vergoeding van de gestelde schade op grond van het toepasselijke recht is verjaard;
- of [A] (enig) erfgenaam van [E] is;
- of een contractuele relatie tot stand is gekomen tussen [A] en [D] of dat uitsluitend een contractuele relatie heeft bestaan tussen [A] en [B] omdat [D] uitsluitend in opdracht van [B] is opgetreden;
- of [D], indien geen contractuele relatie tussen hem en [A] bestaat, desondanks op buiten-contractuele gronden aansprakelijk jegens haar kan zijn;
- of beoordeling van een contractuele dan wel buiten-contractuele aansprakelijkheid van [D] beheerst wordt door Belgisch recht of Nederlands recht;
- of [B] en/of [D] op grond van het toepasselijke recht een contractuele- dan wel buitencontractuele norm hebben geschonden door geen vordering in te stellen terzake van de door [A] gestelde schade, en tenslotte
- of de door [A] gestelde schade, anders dan naar Nederlands recht (artikel 6:108 BW Pro), in het Belgische recht wel behoort tot te vergoeden schade als gevolg van overlijden.
In verband met fout 3 is aan de orde gesteld:
- of de rechtsvordering van de BV’s jegens [B] en [C] is verjaard omdat geen stuiting van de verjaring kan plaatsvinden door of namens vennootschappen die na ontbinding opgehouden hebben te bestaan, of dat die stuiting rechtsgeldig was omdat de vereffening van het vermogen van de BV’s door de rechtbank te Haarlem is heropend en de stuiting van de verjaring vervolgens door de BV’s is bekrachtigd;
- of op het beroep op verjaring van [D] Belgisch recht dan wel Nederlands recht van toepassing is en of de rechtsvordering jegens [D] tot vergoeding van de gestelde schade op grond van het toepasselijke recht is verjaard;
- of [A] al dan niet namens de BV’s aan [B] opdracht heeft gegeven te adviseren over de juridische positie van de BV’s of dat [B] ook zonder opdracht van de BV’s buiten-contractueel jegens de BV’s aansprakelijk is;
- of [D], nu geen contractuele relatie tussen hem en de BV’s bestaat, op buiten-contractuele gronden jegens hen aansprakelijk is;
- of beoordeling van aansprakelijkheid van [D] jegens de BV’s beheerst wordt door Belgisch recht of Nederlands recht;
- of [B] en/of [D] op grond van het toepasselijke recht een (buiten)contractuele norm hebben geschonden door geen vordering namens de BV´s in te stellen, en ten slotte
- of de BV’s, anders dan naar Nederlands recht (artikel 6:108 BW Pro), in het Belgische recht behoren tot de kring van personen door wie schade als gevolg van overlijden kan worden gevorderd en of de gevorderde schade tot te vergoeden schade als gevolg van overlijden behoort.
Omdat gedaagden ook aanvoeren dat de vorderingen van [A] ter zake van fout 1 en fout 2 en de vordering van de vennootschappen ter zake van fout 3 betrekking hebben op dezelfde schade en omdat die vorderingen cummulatief zijn gesteld ziet de rechtbank zich allereerst voor de vraag gesteld hoe de vorderingen van [A] en de vennootschappen zich tot elkaar verhouden.
4.3. Vaststaat dat het inkomen dat [E] genoot geheel bestond uit door de vennootschappen aan [E] betaald loon, dat op de aangifte IB werd vermeld, en door de vennootschappen aan [E] betaalde uitkeringen, die niet bij de fiscale aangifte van [E] werden betrokken. Over deze laatste uitkeringen heeft [A] zowel gesteld dat deze ook als inkomen hebben te gelden, als dat dit leningen van de vennootschappen aan [E] betroffen. Naar het oordeel van de rechtbank betreft dit een ongerijmdheid, nu de onttrekkingen zich niet in beider zin laten duiden. De vraag ligt dan ook voor of bedoelde onttrekkingen al dan niet als inkomen hebben te gelden, danwel als leningen. Van belang is in dat verband dat van enige concrete verplichting tot terugbetaling van die onttrekkingen aan de vennootschappen niet is gebleken. [A] heeft aangevoerd - mede ter verklaring van de hierboven vermelde ongerijmdheid in haar stellingen - dat er weliswaar vooralsnog niet in enige terugbetalingsverplichting was voorzien, maar dat zulks niet betekent dat dit op enig moment niet alsnog door de vennootschappen zou kunnen worden bepaald, bijvoorbeeld op grond van fiscale aspecten. Dat is wellicht theoretisch gesproken juist, maar laat onverlet dat er geen enkele indicatieve onderbouwing is gegeven dat deze mogelijkheid reëel bestond en dat in deze procedure in concreto uitgegaan zou moeten worden van een verplichting tot terugbetaling van die uitkeringen aan de vennootschappen. Dat terugbetaling van die uitkeringen in de praktijk ook niet werd beoogd, wordt verder bevestigd door het feit dat [A] pogingen in het werk heeft gesteld om een navorderingsaanslag opgelegd te krijgen waarbij de uitkeringen door de vennootschappen aan [E] alsnog bij het inkomen van [E] zouden worden opgeteld. Uit dit alles concludeert de rechtbank dat het vermogen van de vennootschappen enerzijds en het inkomen c.q. vermogen van [E] anderzijds communicerende vaten waren in navolgende zin: vóór betaling van salaris en uitkeringen aan [E] behoorden die bedragen tot het vermogen van de vennootschappen en daarna behoorden dezelfde bedragen tot het inkomen c.q. vermogen van [E] en niet meer tot het vermogen van de vennootschappen.
4.4. Onweersproken is verder gebleven dat de ondernemingsactiviteiten van de BV’s uitsluitend bestonden uit activiteiten van [E], die op hun beurt weer bestonden uit het door [E] tot stand brengen van onroerendgoedtransacties en beheer van onroerend goed, voornamelijk in opdracht van [F], en dat de inkomsten (courtage) die de BV´s met die ondernemingsactiviteiten verkreeg vrijwel onmiddellijk en geheel door [E] aan het vermogen van de BV’s werd onttrokken ten behoeve van zijn privé-uitgaven. Met andere woorden: wat door [E] voor de BV’s werd verdiend, werd door [E] volledig en vrijwel direct ook weer aan de BV’s onttrokken, terwijl - zoals hiervoor werd overwogen - de BV’s niet op enig moment aanspraak maakten of zouden gaan maken op terugbetaling en evenmin concreet is gesteld of gebleken dat de BV’s aanspraak maakten op betaling van rente over de onttrekkingen. Het moet er, gelet op vorenstaande, dan ook voor worden gehouden dat - zoals gedaagden stellen - door de BV’s per saldo geen winst werd gemaakt noch vermogen in de BV’s werd gevormd, niet door ontvangst van courtages, niet door vorderingen uit hoofde van geldleningen aan [E] en niet door rente-aanspraken jegens [E] op grond van die geldleningen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat [A] door waardevermindering van aandelen en/of de vennootschappen door het overlijden van [E] in hun vermogen zijn geschaad. Er was vóór het overlijden van [E] geen vermogen in de vennootschappen en niet aannemelijk is geworden dat dat na het overlijden van [E] wel het geval zou zijn geweest.
De omstandigheid dat door het overlijden van [E] de capaciteit verloren is gegaan tot het genereren van inkomsten voor de vennootschappen, maakt het voorgaande dan ook niet anders. Bovendien komt uit de stellingen van partijen en nog meer uit de daaraan ten grondslag gelegde stukken van de BV’s duidelijk naar voren dat die verdiencapaciteit of goodwill, vanwege de relatie tussen [E] en [F], zozeer aan de persoon van [E] was verbonden dat die goodwill niet door de vennootschappen afzonderlijk te gelde gemaakt had kunnen worden, zodat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, die goodwill dus niet kan worden aangemerkt als een zelfstandige economische waarde van de vennootschappen.
Slotsom is dan ook dat het vermogen van de B.V.’s vóór het overlijden van [E] per saldo nihil was. Nu gesteld noch gebleken is dat de vennootschappen na het overlijden schulden hebben gemaakt, moet dan ook reeds gelet daarop worden geconcludeerd dat de vennootschappen noch [A] als [hoedanigheid] door het overlijden van [E] in hun vermogen kunnen zijn geschaad. De vorderingen ten aanzien van fout 2 en 3 zijn reeds daarom niet toewijsbaar. Hetgeen verder naar voren is gebracht ten aanzien van die vorderingen behoeft geen bespreking. Rest de beoordeling van hetgeen naar voren is gebracht met betrekking tot fout 1.
4.5. [A] stelt dat zij in verband met eventuele complicaties bij het vorderen van schadevergoeding in april 1999 reeds aan [B] heeft verteld dat omvangrijke privé-uitgaven van [E] niet alleen gefinancierd werden door het salaris van [E] dat hij van de BV’s ontving, maar voor het grootste deel uit onttrekkingen aan het vermogen van KK B.V. en HVM B.V. [B] heeft [A] daarop gezegd dat de herkomst van de gelden voor privé-uitgaven en de fiscale behandeling daarvan niet relevant was voor de berekening van de aan [A] toekomende schadevergoeding. De schadevergoeding zou worden bepaald aan de hand van de omvang van privé-uitgaven omdat de schadevergoeding beoogt te waarborgen dat [A] haar welstand ook na het overlijden van [E] zou kunnen handhaven. [B] heeft [A] dan ook geadviseerd de omvang van die privé-uitgaven voorafgaand aan het overlijden van [E] aan de hand van bewijsstukken in kaart te brengen. Uit de vonnissen die door de Belgische rechters zijn gewezen blijkt echter dat naar Belgisch recht, in afwijking van hetgeen [B] heeft gezegd, bij vaststelling van het inkomen dat als gevolg van het overlijden van [E] verloren is gegaan, uitsluitend acht wordt geslagen op de aangifte IB 1998 en dat bij het vaststellen van de inkomensschade naar Belgisch recht dus niet van belang is dat uit het uitgavenpatroon blijkt dat het werkelijke inkomen hoger was dan het fiscaal opgegeven inkomen. Als [B] echter een juist en goed advies had gegeven, namelijk dat in het toepasselijke Belgische schadevergoedingsrecht het opgegeven inkomen in de aangifte IB 1998 van doorslaggevend en in ieder geval van zeer prominent belang zou zijn, had [A] in september 2009 bij het doen van aangifte IB 1998 de onttrekkingen die waren gedaan ten laste van het vermogen van de BV’s als fiscaal inkomen kunnen vermelden. De Belgische rechter was bij vaststelling van de inkomensschade in dat geval uitgegaan van het daadwerkelijk genoten inkomen zoals op de aangifte IB 1998 vermeld zou zijn geweest en in dat geval was een hoger bedrag aan schadevergoeding vastgesteld. Aldus – steeds – [A].
4.6. [B] en [C] hebben aangevoerd dat [A] niet heeft voldaan aan de op haar rustende klachtplicht in de zin van artikel 6:89 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW). [A] heeft in een e-mailbericht van 21 april 2005 niet meer vermeld dan dat namens haar een tuchtklacht tegen [B] zou worden ingesteld. Daaruit kan niet worden afgeleid wat volgens [A] de aard en omvang van het gebrek in de prestatie van [B] zou zijn geweest en die mededeling is dan ook niet als klacht in de zin van artikel 6:89 BW Pro te beschouwen. [A] heeft voor het eerst bij brief van 1 augustus 2006 daadwerkelijk geklaagd. Dat is echter niet binnen bekwame tijd omdat de verwijten die [B] thans door [A] worden gemaakt reeds kort na het vonnis van 3 november 2004 van de correctionele rechtbank bij haar bekend waren. Om die reden is het recht van [A] om in rechte te klagen over de prestatie van [B] vervallen. Aldus steeds [B] en [C].
4.7. Artikel 6:89 BW Pro strekt tot bescherming van de belangen van [B]. Of [A] al dan niet met bekwame spoed als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro heeft gehandeld wordt dan ook in belangrijke mate bepaald door de vraag of, en zo ja in hoeverre en op welke wijze de belangen van [B] daadwerkelijk zijn geschaad doordat [A] niet eerder heeft geklaagd. [B] heeft haar beroep op artikel 6:89 BW Pro op dat punt niet onderbouwd. Zij heeft namelijk in het geheel geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat zij in enig belang is getroffen doordat [A], hoewel daartoe in staat, niet eerder klachten over de door haar verrichte diensten en werkzaamheden heeft geuit. Om die reden faalt het beroep van [B] en [C] op artikel 6:89 BW Pro.
4.8. [B] en [C] beroepen zich voorts op verjaring. Zij voeren daartoe aan dat zij voor het eerst bij brief van 1 februari 2008 voor deze vordering aansprakelijk zijn gesteld, terwijl [A] reeds vóór 31 januari 2003 ermee bekend was dat het inkomen dat op de belastingaangifte 1998 was vermeld, ertoe zou leiden dat de Belgische rechter een lagere schadevergoeding zou toewijzen. [A] weerspreekt dat haar vordering is verjaard.
4.9. De verjaringstermijn van vijf jaar vangt aan de dag nadat [A] bekend raakte met de onderhavige schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Van bekendheid van [A] met schade is sprake zodra zij voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door foutief handelen van [B]. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden.
4.10. De hiervoor bedoelde voldoende mate van zekerheid dat schade is veroorzaakt, ontstond naar het oordeel van de rechtbank op 11 september 2002, op grond van het navolgende. Op die datum raakte [A] bekend met het vonnis van de politierechter te Sint Niklaas, waarin was geoordeeld dat de inkomensschade als gevolg van het overlijden van [E] vastgesteld diende te worden aan de hand van het opgegeven loon in de aangifte IB1998 en niet (ook) aan de hand van het daadwerkelijke inkomen dat viel te becijferen aan de hand van bewijsstukken met betrekking tot het uitgavenpatroon. Toen immers was het [A] duidelijk dat de Belgische rechter zich bij vaststelling van de inkomensschade als gevolg van het overlijden van [E] op beperkter gegevens baseerde dan [B] volgens de stellingen van [A] had gezegd en waarop [B], wederom volgens de stellingen van [A], haar advies aan [A] baseerde het uitgavenpatroon in kaart te brengen. Dat die wetenschap vanaf toen bij [A] aanwezig was, vindt bevestiging in het feit dat [A] kort nadien, naar mag worden aangenomen in verband met de hoger beroepsprocedure tegen het vonnis van de politierechter te Sint Niklaas, aan de Belastingdienst heeft verzocht alsnog een (naheffings)aanslag op te leggen omdat het daadwerkelijke inkomen als gevolg van onttrekkingen aan het vermogen van de BV’s hoger was dan het bij de aangifte IB 1998 opgegeven inkomen. Dat de mate van zekerheid dat schade was veroorzaakt door beweerdelijk foutief handelen van [B] na het vonnis van de politierechter te Sint Niklaas voor [A] nog geen absolute zekerheid was, omdat de mogelijkheid aanwezig was dat de correctionele rechtbank in hoger beroep anders zou gaan oordelen, al dan niet op grond van de door [A] gevraagde naheffingsaanslag, maakt niet dat op dat moment niet reeds voor [A] een voldoende mate van zekerheid bestond dat schade was veroorzaakt. Immers, de veroorzaakte schade zou wellicht alsnog door die factoren kunnen worden weggenomen, maar neemt niet weg dat die schade toen kenbaar was ingetreden. Vanaf dat moment was [A] naar het oordeel van de rechtbank dan ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen, en in ieder geval stuiting van de verjaring van die rechtsvordering te bewerkstelligen.
4.11. [A] voert aan dat het vonnis van de Belgische rechter in eerste aanleg nog niet maakte dat zij bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon, omdat zij uit mededelingen van [B] kon afleiden dat niet het door [B] gegeven advies, maar de beoordeling door de rechter verkeerd was. Zij stelt dat [B] haar na het vonnis van de politierechter te Sint Niklaas juist gezegd heeft dat het vonnis fout was en dat [B] haar om die reden heeft geadviseerd tegen het vonnis hoger beroep in te stellen. Voor zover [A] daarmee betoogt dat zij daaruit heeft afgeleid dat [B] ook na het vonnis van de politierechter te Sint Niklaas vasthield aan haar oorspronkelijke standpunt met betrekking tot de (ir)relevantie van de aangifte IB1998 in het Belgische schadevergoedingsrecht (althans de ruimere mogelijkheden om inkomenschade aan te tonen) en dat zij daarom niet bekend raakte met schade door foutief handelen van [B], faalt dat betoog. [B] heeft immers naar voren gebracht dat zij inderdaad heeft geadviseerd hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de politierechter te Sint Niklaas, maar dat zij dat advies in overleg met [D] aan [A] heeft gegeven omdat de politierechter te Sint Niklaas ten onrechte een verzekeringsuitkering aan [A], bij wijze van voordeelstoerekening, op de aan haar toekomende schadevergoeding in mindering had gebracht, welk oordeel in het vonnis van de correctionele rechtbank ook is gecorrigeerd. [A] heeft deze toelichting op de reden voor het instellen van appèl niet weersproken. De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat het advies van [B] om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de politierechter te Sint Niklaas dus niet gebaseerd was op het feit dat de politierechter de inkomensschade als gevolg van het overlijden van [E] uitsluitend had bepaald aan de hand van het inkomen, zoals vermeld in de aangifte IB 1998. Dat, nadat om een andere reden hoger beroep was ingesteld, van de procedure in hoger beroep gebruik is gemaakt om toch ook dit punt nog eens aan de orde te stellen, maakt het voorgaande niet anders.
4.12. Het standpunt van [A] dat voor haar pas voldoende duidelijk werd dat zij schade had geleden door foutief handelen van [B] nadat de correctionele rechtbank op 3 november 2004 uitspraak had gedaan en gebleken was dat het instellen van beroep in cassatie zinloos was, wordt op grond van het voorgaande verworpen. Zoals hiervoor is geoordeeld dient voor de aanvang van de verjaringstermijn dan ook vanaf
11 september 2002 te worden gerekend.
4.13. Vervolgens is in geschil of de verjaringstermijn is verlopen zonder een rechtsgeldige stuiting. [A] voert in dat verband aan dat zij niet voor het eerst door middel van een brief van 1 februari 2008 de verjaring heeft gestuit, maar dat die stuiting ook heeft plaatsgevonden door een e-mailbericht d.d. 5 april 2005 aan [B]. [B] en [C] betwisten dat in dit e-mailbericht een stuiting van de onderhavige vordering is te lezen.
4.14. Ook dat voornoemd standpunt van [A] kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd. Hoewel [A] in de ter comparitie overgelegde spreekaantekeningen van mr. Jaeger in alinea 6 verwijst naar een als productie 40 overgelegd e-mailbericht van 5 april 2005 gaat de rechtbank er op grond van de mondelinge nadere toelichting van mr. Jaeger ter comparitie vanuit dat gedoeld wordt op een als productie 34 bij akte producties overgelegd e-mailbericht van 4 april 2005. Dat
e-mailbericht d.d. 4 april 2005 heeft blijkens de inhoud daarvan betrekking op een discussie tussen [A] en [B] over vergoeding van de declaraties van [B] door de rechtsbijstandverzekeraar van [A]. Indien de rechtsbijstandverzekeraar niet overgaat tot vergoeding van de declaraties van [B] wordt namens [A] in dat e-mailbericht aangekondigd dat “zoals wij reeds bespraken overgaan tot het aansprakelijk stellen van [C] (ook voor de schade van de BV)”. Die aangekondigde aansprakelijkstelling heeft dus betrekking op een vordering als gevolg van het niet vergoeden van de declaraties van [B] door de rechtsbijstandverzekeraar en op schade van KK B.V. en HVM B.V. en dus niet op onderhavige vordering van [A] in verband met fout 1. Van een tijdige, rechtsgeldige stuiting ten aanzien van de onderhavige vordering door dit bericht is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
4.15. Na 11 september 2002 zijn dus meer dan vijf jaren verstreken totdat [B] bij brief van 1 februari 2008 door [A] aansprakelijk werd gesteld voor haar schade als gevolg van fout 1. De conclusie moet zijn dat haar rechtsvordering jegens [B] en [C] tot vergoeding van die schade, is verjaard. Dat betekent dat ook ten aanzien van fout 1 niet kan worden toegekomen aan de vraag of [B] – kort gezegd – een beroepsfout heeft gemaakt omdat zij zich, zoals uit haar verklaring ter comparitie is op te maken, in eerste instantie niet heeft toegelegd op het uitzoeken op welke manier een vordering tot overlijdensschade onder het toepasselijke Belgisch recht moest worden ingestoken en, indien zou worden geconcludeerd dat zij op dat punt een beroepsfout heeft gemaakt, evenmin aan de vraag wat de Belgische rechter zou hebben beslist indien [B] die beroepsfout niet zou hebben gemaakt. De vorderingen in verband met fout 1 zullen dan ook eveneens worden afgewezen.
4.16. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht in verband met fout 1 behoeft, gelet op voorgaande, geen (nadere) bespreking.
4.17. [A] en de BV’s zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proces-kosten van [B], [C], [D] en de maatschap worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van
[B] en [C] begroot op:
€ 3.621,-- vast recht
€ 8.027,50 salaris advocaat: 2,5 punten, tarief VIII (€ 3.211,-- per punt)
--------------
€ 11.648,50
[D] en de maatschap begroot op:
€ 1.436,-- vast recht
€ 6.450,-- salaris advocaat: 2,5 punten, tarief VII (€2.580,-- per punt)
------------
€ 7.886,--
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2 veroordeelt [A], KK B.V. en HVM B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] en [C] op
€ 11.648,50 en aan de zijde van [D] en de maatschap op € 7.886,-- ,in beide gevallen te vermeerderen met de nakosten van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten met ingang van veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis;
5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, mr. K. Mans en mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.