Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 475962 / HA ZA 10-3711
Vonnis van 14 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONTEGO PACKAGING B.V. (voorheen genaamd: Nampak Cartons B.V.),
gevestigd te Woensdrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. W.B.J. van Overbeek te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
[X] AG,
gevestigd te Adliswil-Zürich, Zwitserland,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat: mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Contego en [X] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 1 juni 2011;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie,
met producties;
- het tussenvonnis van 24 augustus 2011;
- de brief van de rechtbank van 20 september 2011;
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie,
met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie;
- de akte overlegging van producties aan de zijde van Contego;
- de akte overlegging van één productie aan de zijde van Contego;
- de pleidooien en de daartoe gebezigde pleitaantekeningen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Contego (tot 2011 genaamd: Nampak Cartons B.V.) houdt zich bezig met de productie van verpakkingsmateriaal. Het Zwitserse [X] produceert onder meer vernissen voor de print- en verpakkingsindustrie.
2.2. Sinds 2003 verkoopt en levert [X] aan Contego een vernis met de naam ‘WESSCO 3702’. Contego gebruikt dit vernis voor het aanbrengen van een toplaag op kartonnen verpakkingen. Het betreft een vernis waarin zich de stof 4-methylbenzofenon (hierna: 4-MBZ) bevindt, een zogenaamde foto-initiator die, gevoed door UV-licht, het vernis doet uitharden.
2.3. Een door Contego opgestelde “Productspecificatie vernissen”, gedateerd 14 april 2004, houdt onder meer het volgende in:
“1. Alle aan MY Cartons te leveren vernissen dienen geschikt en goedgekeurd te zijn voor het vernissen van verpakkingen voor levensmiddelen; verklaringen dienaangaande kunnen worden opgevraagd.”
2.4. Op 12 december 2005 heeft Contego van [X] een brief ontvangen met bijgevoegd een nieuwe versie van door [X] gehanteerde algemene voorwaarden. In de brief is vermeld:
“Dear customer,
Please find enclosed an example of our renewed General Conditions of Sales and Delivery which we had to adapt to the nowadays existing new rules and laws throughout whole Europe and in the EEC.
These conditions replace all previous ones except for the individual contract conditions between our two companies.(…)”
2.5. Op 26 januari 2009 heeft het Duitse Chemisches und Veterinäruntersuchungsamt Stuttgart (hierna: het Duitse onderzoeksbureau) na onderzoek bekendgemaakt dat de ontbijtgranen van de Belgische firma [A] N.V. (hierna: [A]) een verhoogde concentratie 4-MBZ bevatten en dat er, gelet op de in de verpakking aangetroffen hoeveelheid 4-MBZ, van uitgegaan moest worden dat die stof uit de kartonnen verpakking door de binnenzak naar de ontbijtgranen was gemigreerd. Het Duitse onderzoeksbureau concludeerde dat de ontbijtgranen onder Europese regelgeving als een ‘niet-veilig levensmiddel’ moesten worden aangemerkt. De betrokken afnemer van de ontbijtgranen, de firma Lidl, heeft het product uit de handel genomen en [A] op de hoogte gesteld van de in het product aangetroffen 4-MBZ. De kartonnen verpakking waarin de ontbijtgranen voorzien van een binnenzak waren verpakt, was gemaakt door Contego.
2.6. Bij brief van 27 januari 2009 heeft [A] op haar beurt Contego ingelicht dat bij een van haar afnemers een schadegeval was ontstaan. Met het oog op haar mogelijke aansprakelijkheid, heeft zij Contego daarbij in gebreke gesteld.
2.7. Op 30 januari 2009 heeft [X] aan Contego een bedrag van € 28.100,- gefactureerd.
2.8. Bij brief van 4 februari 2009 aan onder meer Contego, heeft [X] verklaard dat de door haar geleverde UV-uithardende vernissen de stof 4-MBZ bevatten. Op 20 februari 2009 heeft zij haar klanten vervolgens een brief gestuurd waarin zij hen inlicht over de bevindingen van het Duitse onderzoeksbureau en over de mogelijkheid van migratie van 4-MBZ vanuit UV-vernis en hen adviseert over het gebruik van UV-vernis. In de brief schrijft [X] onder meer:
“The food that is subject to the complaint was packaged using internal packaging made of polythene (HDPE) together with cardboard packaging printed and coated on the outside. With regard to migration of this substance (4-methyl benzophenone), which displays a low molecular weight, to our knowledge the polythene foil used probably does not actually represent a functional barrier. The photoinitiator 4-methyl benzophenone was therefore able to migrate from the outside of the packaging into the food.
Thus [X] AG expressly does not recommend and certify the product used in the cited case for packaging involving contact with food. (…)
All packaging in which the actual content is not protected by inner packaging (‘primary packaging’) as a barrier layer against transfer of substances is itself deemed to be primary packaging.(…)
With all food packaging we fundamentally recommend inspection of the finished packaging before it is released as being safe in terms of food law.”
2.9. Bij e-mail van 1 april 2009 heeft [B] van Contego aan een medewerker van [X] onder meer het volgende bericht:
“Since our position towards the cereal claim is that we are not to blame for the problem, (it was a secondary packaging, only the inner bag was not functional)
We have no reason to be discussing any possible damage with you. How it will proceed is off course depending on a judges decision.(…)
I regret I have to say to you that in the current situation we have been advised by our legal people, not to seek any development support with you, until we have more clarity on how the legal case will proceed. (…)”
2.10. Bij brief van 26 juni 2009 heeft de (toenmalige) advocaat van Contego aan [X] bericht, kort gezegd, dat zij Contego ervoor had moeten waarschuwen dat het geleverde vernis 4-MBZ bevatte waarvan het gebruik risico’s met zich bracht, althans dat dit vernis slechts kon worden gebruikt indien de levensmiddelen beschermd werden door een “effective barrier to migration”, dat [X], nu zij dit niet heeft gedaan, heeft gehandeld in strijd met de tussen hen geldende “terms and/or conditions and/or warranties and/or duty of care” en dat Contego [X] aansprakelijk houdt voor de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden.
2.11. Contego heeft de onder 2.7 bedoelde factuur onbetaald gelaten. Bij brief van 21 oktober 2009 heeft [X] Contego gemaand om vóór 30 oktober 2009 te betalen.
3. Het geschil in conventie
3.1. Contego vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, te verklaren voor recht dat [X] door levering van het litigieuze vernis, althans door Contego daarover op geen enkele manier vooraf te informeren, tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen en mitsdien gehouden is de als gevolg daarvan door Contego geleden schade te vergoeden, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts vordert Contego veroordeling van [X] in de proceskosten en nakosten.
3.2. Contego legt daaraan het volgende ten grondslag. Het vernis dat [X] aan Contego heeft geleverd was niet in overeenstemming met de tussen hen gesloten koopovereenkomst. [X] is tekortgeschoten in haar verplichting een vernis te leveren dat geschikt was om te worden toegepast op de buitenverpakking van levensmiddelen en daarmee tevens voldeed aan de tussen [X] en Contego overeengekomen productspecificaties. [X], op wier kennis en vakbekwaamheid Contego mocht vertrouwen, was ermee bekend dat het vernis bestemd was om te worden gebruikt op verpakkingen van levensmiddelen. Zij heeft nagelaten Contego te informeren over het migratierisico van de daarin aanwezige stof 4-MBZ.
3.3. [X] voert verweer tegen de vordering en voert in dat kader het volgende aan. De vordering van Contego is verjaard, zowel op grond van de bepalingen in de toepasselijke algemene voorwaarden als op grond van Zwitsers recht. Contego heeft niet voldaan aan de op haar rustende onderzoeks- en klachtplicht. Het geleverde vernis was geheel in overeenstemming met de koopovereenkomst. De productspecificaties maken geen onderdeel uit van de koopovereenkomst althans zijn niet relevant. Bij het aangaan van de overeenkomst en ook daarna heeft [X] Contego voldoende geïnformeerd over de eigenschappen en toepassing van het vernis. Er is geen causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de aangetroffen verhoogde concentratie 4-MBZ. Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van Contego.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [X] vordert in reconventie, samengevat, Contego bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 28.100,-, te vermeerderen met een rente van 6% daarover vanaf 1 maart 2009 althans een rente van 5% daarover vanaf 1 november 2009 althans vanaf een nader te bepalen datum, tot de dag van voldoening, een en ander met veroordeling van Contego in de proceskosten en nakosten.
4.2. [X] stelt hiertoe dat haar factuur van 30 januari 2009 ten onrechte onbetaald is gebleven en dat Contego in verzuim verkeert.
4.3. Contego verweert zich tegen de vordering in reconventie. Zij stelt zich op het standpunt dat zij op grond van artikel 71 Weens Pro Koopverdrag de betaling mocht opschorten hangende het verrichten van nader onderzoek. Toen haar eenmaal was gebleken dat [X] tekort geschoten was en dat nakoming blijvend onmogelijk was, was Contego niet langer gehouden tot betaling omdat sprake was van schuldeisersverzuim althans omdat prijsvermindering moest worden toegepast. Voorts heeft [X], aldus Contego, haar schadebeperkingsplicht geschonden.
5. De beoordeling in conventie
Toepasselijk recht
5.1. Het onderhavige geschil heeft betrekking op een overeenkomst tussen een in Zwitserland gevestigde verkoper en een in Nederland gevestigde koper betreffende de verkoop en levering van een partij vernis. Zwitserland en Nederland zijn beide partij bij zowel het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO), als bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 11 april 1980 (hierna: Weens Koopverdrag). Beide verdragen zijn voor beide landen in werking getreden.
5.2. Nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden (artikel 4 lid 1 EVO Pro). Het land waarin de partij die de meest kenmerkende prestatie verricht haar gewone verblijfplaats heeft, wordt vermoed het nauwst met de overeenkomst te zijn verbonden. In dit geval is dit Zwitserland. Daar is [X], die als verkoper en leverancier van het product optrad, gevestigd. De overeenkomst wordt derhalve beheerst door Zwitsers recht.
5.3. Omdat de koopovereenkomst betrekking heeft op roerende zaken en is gesloten tussen partijen uit twee landen die bij dat verdrag partij zijn, zijn daarop op grond van artikel 1 lid 1 onder Pro a Weens Koopverdrag tevens de bepalingen van het Weens Koopverdrag van toepassing.
5.4. Contego stelt dat het geleverde vernis niet beantwoordt aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, nu dit niet geschikt was om - overeenkomstig de tussen partijen overeengekomen productspecificatie althans overeenkomstig het beoogde gebruik - te worden toegepast op de buitenverpakking van levensmiddelen.
5.5. [X] meent dat de rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil niet toekomt omdat de vordering van Contego is verjaard, dan wel omdat Contego niet tijdig aan de op haar rustende klachtplicht heeft voldaan. Uit het hiernavolgende zal blijken dat de rechtbank het verweer met betrekking tot de klachtplicht gegrond acht, zodat het verweer ten aanzien van de verjaring geen verdere bespreking behoeft.
Klachtplicht volgens algemene voorwaarden
5.6. [X] stelt, dat op de rechtsverhouding tussen partijen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Bij de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, komt het er in een zaak als deze, waarin het Weens Koopverdrag van toepassing is, op aan of het een redelijk persoon, die zich in dezelfde omstandigheden als de geadresseerde bevindt, duidelijk was dat diens wederpartij algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing wilde doen zijn.
5.7. [X] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat haar algemene voorwaarden al sinds het begin van de rechtsverhouding met Contego - in 2003 - op die rechtsverhouding van toepassing zijn. Zij voert hiertoe aan dat een vertegenwoordiger van [X] tijdens een bespreking in 2003 naar de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden heeft verwezen en stelt “bijna zeker” te weten dat deze toen ook ter hand zijn gesteld. Contego weerspreekt dat in 2003 naar de algemene voorwaarden is verwezen en dat deze ter hand zouden zijn gesteld. Nu [X] verzuimt haar stelling nader toe te lichten, gaat de rechtbank daaraan - als onvoldoende onderbouwd - voorbij.
5.8. [X] stelt zich in de tweede plaats op het standpunt dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren vanaf het moment dat Contego in 2005 de onder 2.4 bedoelde brief had ontvangen. Vanaf dat moment, zo stelt [X], moet het Contego duidelijk zijn geweest dat de bij die brief gevoegde algemene voorwaarden op hun rechtsverhouding van toepassing waren. De rechtbank volgt [X] daarin evenmin. Zoals ook Contego aanvoert, betrof deze brief een gestandaardiseerd bericht aan alle klanten van [X] waarin gesproken werd over vervanging van eerder toepasselijke algemene voorwaarden, welke vervanging bovendien pas aan de orde was in het geval tussen partijen geen “individual contract conditions” van toepassing waren. Nu niet gebleken is dat partijen eerder de toepasselijkheid van algemene voorwaarden waren overeengekomen, kon vervanging niet aan de orde zijn. Voorts valt niet in te zien
- overtuigende argumenten hiervoor ontbreken - dat de onder 2.4 bedoelde brief, zoals [X] nog aanvoert, door Contego zo moest worden begrepen dat op alle nadien te sluiten overeenkomsten de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn.
5.9. Ook anderszins heeft [X] onvoldoende onderbouwd dat het een zich in dezelfde situatie als Contego bevindend, redelijk handelend persoon, op enig moment duidelijk had moeten zijn dat [X] haar algemene voorwaarden van toepassing wilde doen zijn. De omstandigheid dat Contego steeds facturen ontving met daarop een verwijzing naar de door [X] ingeroepen algemene voorwaarden, acht de rechtbank daartoe onvoldoende, te minder nu [X] op haar afleverbonnen weer verwees naar een andere set algemene voorwaarden zodat voor haar contractspartij op basis van alleen die verwijzingen niet duidelijk kon zijn welke voorwaarden dan van toepassing zouden zijn.
5.10. Op basis van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat op de rechtsverhouding tussen Contego en [X] geen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Het beroep van [X] op schending van de daarin opgenomen klachtplicht faalt dan ook.
Klachtplicht volgens artikel 39 Weens Pro Koopverdrag
5.11. Beoordeeld moet worden of Contego heeft gehandeld in strijd met de klachtplicht zoals opgenomen in artikel 39 Weens Pro Koopverdrag. Op grond van dat artikel verliest de koper het recht zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden indien hij de verkoper hiervan niet, onder opgave van de aard van de tekortkoming, binnen een redelijke termijn in kennis stelt. Toen Contego haar bij brief van 26 juni 2009 van de (gestelde) gebreken in kennis stelde, was dit te laat, zo stelt [X].
5.12. Tussen partijen staat vast dat Contego op 27 januari 2009 bekend werd met de onderzoeksresultaten van het Duitse onderzoeksbureau.Voorts staat vast dat [X] op 4 februari 2009 aan, onder meer, Contego heeft verklaard dat het door haar geleverde UV-uithardende vernis 4-MBZ bevatte.
5.13. Uit de onderzoeksresultaten van het Duitse onderzoeksbureau bleek, zo stelt Contego bij dagvaarding, dat de stof 4-MBZ vanuit het door [X] geleverde vernis, door de buiten- en binnenverpakking heen, in de ontbijtgranen was gemigreerd. Bij conclusie van repliek stelt Contego zich evenwel op het standpunt dat zij “tot juni 2009 niet wist dat de aantasting van het voedsel was veroorzaakt door haar buitenverpakking met daarop gelakt de vernis van [X]”. Ter ondersteuning van laatstbedoeld standpunt - dat in tegenspraak lijkt met haar voormelde stellingen bij dagvaarding - voert Contego aan dat na januari 2009 nog enige tijd nader onderzoek is verricht en dat pas daaruit bleek dat de oorzaak van de problemen lag in de op de buitenverpakking aangebrachte vernislaag. Contego heeft verwezen naar onderzoek dat werd gedaan door de Belgische voedselautoriteit FAVV. Ook zou zij zelf nader onderzoek hebben gedaan. Dat dergelijk nader onderzoek heeft plaatsgevonden, wordt door [X] betwist. Volgens [X] was bovendien op basis van de onderzoeksresultaten van het Duitse onderzoeksbureau al genoegzaam bekend dat de aangetroffen 4-MBZ afkomstig was uit het door haar geleverde vernis; reeds op basis daarvan had Contego haar klachten kunnen uiten, aldus nog steeds [X].
5.14. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat Contego er op of omstreeks 27 januari 2009 mee bekend werd dat de aangetroffen 4-MBZ afkomstig was uit het door [X] geleverde en op de verpakking aangebrachte vernis. Contego heeft onvoldoende - ook niet na daarnaar ter zitting uitdrukkelijk te zijn gevraagd - duidelijk gemaakt wat het nadien door haar verrichte nader onderzoek betrof en in hoeverre de resultaten daarvan relevant waren ter bepaling van het gebrek danwel ter bepaling van haar positie richting [X]. De rechtbank gaat daarom aan het (latere) standpunt van Contego, dat pas na dit onderzoek de klachttermijn aanving, voorbij.
5.15. Tussen partijen is niet in geschil dat Contego op 26 juni 2009 - met de onder 2.10 bedoelde brief waarmee zij [X] aansprakelijk hield voor de gestelde tekortkomingen - jegens [X] heeft geklaagd. Er waren op dat moment dus ongeveer vijf maanden verstreken sinds het moment waarop Contego ermee bekend raakte dat de aangetroffen 4-MBZ, welke stof de gerezen problemen had veroorzaakt, afkomstig was uit het door [X] geleverde vernis. Met [X] is de rechtbank van oordeel dat vijf maanden niet kan worden aangemerkt als een redelijke termijn in de zin van artikel 39 Weens Pro Koopverdrag. Zij neemt daarbij ook in aanmerking dat de termijnen onder dit verdrag betrekkelijk kort zijn. Dat Contego extra tijd nodig had voor onderzoek naar de omvang en de oorzaak van de problemen, heeft Contego, zoals hiervoor is overwogen, niet voldoende onderbouwd. Andere omstandigheden die maken dat het in dit geval, gelet op alle betrokken belangen, gerechtvaardigd was om [X] pas na vijf maanden in kennis te stellen van de gestelde tekortkoming, zijn gesteld noch gebleken.
5.16. Contego stelt zich nog op het standpunt dat [X] geen beroep toekomt op de schending van de klachtplicht nu zij al vanaf januari 2009 bekend was met de problemen rondom 4-MBZ, zodat zich de situatie als bedoeld in artikel 40 Weens Pro Koopverdrag voordoet. Dit artikel bepaalt, samengevat, dat aan de verkoper geen beroep op de schending van de klachtplicht toekomt in het geval de gestelde non-conformiteit betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of waarvan hij niet onkundig kon zijn en die hij niet aan de koper bekend heeft gemaakt. De rechtbank volgt Contego niet in haar standpunt dat de in artikel 40 Weens Pro Koopverdrag bedoelde situatie zich hier voordoet. Daartoe geldt het volgende.
5.17. De aard van het door Contego aan [X] verweten gebrek bestond erin dat het geleverde vernis niet geschikt was om te worden toegepast voor het doel waarvoor dit werd ingekocht, te weten om als toplaag te worden aangebracht op de kartonnen buitenverpakking van levensmiddelen. De gestelde non-conformiteit had dus niet zozeer betrekking op de samenstelling van het vernis zelf, als wel op de eigenschappen die Contego, gelet op het daarmee beoogde gebruik, hiervan mocht verwachten.
Zoals vastgesteld, was [X] omstreeks eind januari 2009 ermee bekend dat 4-MBZ in levensmiddelen was aangetroffen en dat dit afkomstig was uit het door haar geleverde vernis. Daarmee is echter niet zonder meer gezegd - en [X] betwist zulks ook - dat [X] toen ook wist dat sprake was van een gebrek in de hiervoor bedoelde zin. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [X] al vóór de ontvangst van de brief van eind juni 2009 ermee bekend, althans niet onkundig kon zijn, dat sprake was van een gebrek zoals in de eerste zin hiervoor bedoeld, zijn door Contego niet gesteld.
Voor zover Contego zich nog op het standpunt stelt dat [X] al op 1 april 2009, toen zij het onder 2.9 bedoelde e-mailbericht ontving van [B], bekend werd met het gebrek dat Contego haar verwijt, volgt de rechtbank Contego daarin evenmin. Weliswaar schrijft [B] in die e-mail dat Contego op advies van haar advocaten enige afstand dient te houden tot [X], een kennisgeving dat volgens Contego sprake was van een aan [X] te verwijten gebrek valt hierin niet te lezen. Contego stelt zich in genoemde e-mail juist op het standpunt dat de binnenverpakking niet deugde en dat er geen reden was om eventuele schade met [X] te bespreken.
5.18. De slotsom van het voorgaande is dat Contego [X] niet binnen een redelijke termijn ervan in kennis heeft gesteld dat het geleverde vernis niet geschikt was voor het beoogde doel en aldus niet aan de overeenkomst beantwoordde en dus in strijd met de klachtplicht van artikel 39 Weens Pro Koopverdrag heeft gehandeld. Daarmee heeft Contego haar rechten in dezen verloren.
5.19. Voorzover Contego aan de gevorderde verklaring voor recht nog – afzonderlijk – ten grondslag heeft gelegd dat [X] tekort geschoten is in de nakoming van een verbintenis strekkende tot het verschaffen van juiste althans volledige informatie, heeft zij die vordering niet genoegzaam onderbouwd. Waarom aangenomen moet worden dat [X] jegens Contego een dergelijke verbintenis is aangegaan, heeft Contego immers niet toegelicht.
5.20. Dit alles leidt tot het oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven dientengevolge geen bespreking.
5.21. Contego zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [X] begroot op:
- griffierecht: € 560,-
- salaris advocaat: € 1.808,- (4 punten x tarief II)
- totaal: ` € 2.368,-.
De proceskosten zullen, zoals gevorderd, worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
5.22. De door [X] gevorderde nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente zijn voor toewijzing vatbaar als hierna te vermelden.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. In reconventie ligt de vraag voor of [X] betaling toekomt van een onbetaald gebleven rekening ad € 28.100,- en wettelijke rente daarover.
6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Contego de laatste factuur van [X] ten bedrage van € 28.100,- niet heeft voldaan.
6.3. Contego stelt dat zij uit hoofde van artikel 71 Weens Pro Koopverdrag gerechtigd was haar betalingsverplichtingen tegenover [X] op te schorten toen haar eenmaal gebleken was dat de door [X] geleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden. In conventie is vastgesteld dat Contego [X] niet binnen een redelijke termijn ervan in kennis heeft gesteld dat het geleverde vernis niet aan de overeenkomst beantwoordde, zoals artikel 39 Weens Pro Koopverdrag voorschrijft. In dat geval, zo volgt uit het eerste lid van datzelfde artikel, verliest de koper het recht zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden. Dit betekent dat Contego zich ook in het kader van de uitoefening van een opschortingsrecht er niet op kan beroepen dat het vernis niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het beroep van Contego op opschorting faalt.
6.4. Contego stelt zich subsidiair op het standpunt dat aan de zijde van [X] sprake is van schuldeisersverzuim (artikel 80 Weens Pro Koopverdrag). Voor een geslaagd beroep op schuldeisersverzuim is vereist dat het tekortschieten door een partij veroorzaakt wordt door een handeling of nalatigheid van degene die hem tot nakoming aanspreekt. Dat het niet kunnen nakomen van haar betalingsverplichtingen jegens [X] wordt veroorzaakt door een handeling of nalatigheid van [X] zelf, stelt Contego niet en laat zich overigens ook niet goed inzien. Het beroep op schuldeisersverzuim wordt daarom verworpen.
6.5. Contego roept, meer subsidiair, prijsvermindering in uit hoofde van artikel 50 Weens Pro Koopverdrag. Nu het geleverde vernis niet geschikt was voor het beoogde doel, was dit voor Contego van generlei waarde en dient de prijs op nihil te worden gesteld, zo voert Contego aan. Artikel 50 Weens Pro Koopverdrag bepaalt dat een koper de prijs kan verlagen, op de in dat artikel nader bepaalde wijze, wanneer de geleverde zaken niet beantwoorden aan de overeenkomst. Op grond van artikel 39 Weens Pro Koopverdrag verliest de koper evenwel het recht zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden indien hij de verkoper daarvan niet binnen een redelijke termijn in kennis heeft gesteld. Nu in conventie is vastgesteld dat de laatstbedoelde situatie zich voordoet, komt aan Contego, ook in het kader van de uitoefening van haar prijsverminderingsrecht, geen beroep toe op de gestelde non-conformiteit van het geleverde vernis. Het beroep op prijsvermindering wordt dan ook afgewezen.
6.6. Contego stelt zich, ten slotte, op het standpunt dat [X] geen recht toekomt op betaling van het gefactureerde bedrag omdat zij heeft nagelaten haar schade te beperken door het geleverde vernis terug te nemen. De rechtbank volgt Contego hierin niet. Aan beperking van eventuele schade wordt pas toegekomen in het geval ook daadwerkelijk vastgesteld is dat sprake is van schade. Dit is hier niet het geval. De vordering van [X] strekt ook tot nakoming en niet tot schadevergoeding. Dat het bepaalde in artikel 7 Weens Pro Koopverdrag in dit geval meebrengt dat [X] gehouden was het geleverde vernis van Contego terug te nemen, is door Contego onvoldoende onderbouwd.
6.7. Nu alle daartegen gerichte verweren falen, zal de vordering tot betaling van het openstaande bedrag worden toegewezen.
6.8. [X] vordert rente over het openstaande bedrag. Voor zover [X] deze vordering stoelt op haar algemene voorwaarden, moet zij worden afgewezen. Zoals onder 5.10 overwogen, zijn op de rechtsverhouding tussen partijen geen algemene voorwaarden van toepassing. De op Zwitsers recht gegronde vordering tot betaling van 5% rente vanaf 1 november 2009 zal evenwel worden toegewezen. Op grond van artikel 104 jo Pro artikel 102 van Pro het Zwitsers overeenkomstenrecht (Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht) is een schuldenaar die in verband met de betaling van een geldschuld in verzuim (in Verzug) is, een rente verschuldigd van 5% op jaarbasis. Zoals [X], onweersproken, heeft gesteld, was Contego vanaf 30 oktober 2009 - toen verstreek de termijn genoemd in de sommatiebrief vermeld in 2.11 - in verzuim.
6.9. Contego zal, ook in reconventie, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [X] in reconventie worden begroot op € 904,- (op halve punten-voet als in conventie).
6.10. De door [X] gevorderde nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente zijn voor toewijzing vatbaar als hierna te vermelden.
7. De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1. wijst de vordering af;
7.2. veroordeelt Contego in de proceskosten aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 2.368,-, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis;
7.3. verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.4. veroordeelt Contego tot betaling aan [X] van een bedrag van € 28.100,, te vermeerderen met een rente daarover van 5% vanaf 1 november 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;
7.5. veroordeelt Contego in de proceskosten aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 904,- te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis;
7.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
in conventie en in reconventie
7.8. veroordeelt Contego in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 205,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
7.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. K.A. Baggerman en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.