Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 augustus 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/507806 / HA ZA 12-53 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.R. ter Haar te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
KÖNIG & CIE. IMMOBILIENFONDS IV "PAKHUIS-AMSTERDAM" GMBH & CO.KG,
gevestigd te Leer (Duitsland),
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap
HET OOSTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. J Kist te Amsterdam,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/13/507804 / HA ZA 12-52 van
de vennootschap naar Duits recht
KÖNIG & CIE. IMMOBILIENFONDS IV "PAKHUIS-AMSTERDAM"GMBH & CO.KG,
gevestigd te Leer (Duitsland),
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET OOSTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. J Kist te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAEYVELD B.V.(voorheen genaamd Fortress Projectontwikkeling B.V.),
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam,
gedaagden in vrijwaring.
Partijen zullen hierna de Gemeente, König, Het Oosten en Fortress genoemd worden.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident tot voeging van 10 februari 2010,
- de conclusie van repliek met producties,
- de conclusie van dupliek met producties,
- de fax van 11 juni 2013 van[naam] met als bijlage een schriftelijke getuigenverklaring van [naam 2],
- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 25 juni 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 oktober 2009 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- de conclusie van repliek met producties,
- het tussenvonnis van 9 mei 2012, waarbij de zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van de conclusie van repliek,
- de conclusie van repliek met producties,
- de conclusie van dupliek met producties,
- de akte uitlating producties,
- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 25 juni 2013.
2.2.
Vanwege de faillietverklaring van Het Oosten op 14 september 2010 is de procedure jegens haar ambtshalve geschorst.
2.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1.
Bij akte van 22 april 1998 (hierna: de erfpachtakte) heeft de gemeente het terrein, kadastraal bekend gemeente[plaats] sectie N, [nummer] en [nummer], plaatselijk bekend [adres], en het daarop gebouwde pakhuis (hierna: het Pakhuis) in erfpacht (hierna: het recht van erfpacht) uitgegeven. De jaarlijks verschuldigde canon is daarbij afgekocht tot 1 maart 2098. Op het recht van erfpacht zijn de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1994 (hierna: AB 1994) van toepassing.
3.2.
Het Oosten is op 4 april 2002 opgericht. Op 3 juli 2002 heeft Het Oosten het recht van erfpacht gekocht met de bedoeling het Pakhuis te herontwikkelen. Door de herontwikkeling zou het aantal vierkante meters per gebruiksbestemming sterk gewijzigd worden, namelijk van showroom, kantoor, horeca en detailhandel naar kantoor en horeca. De Gemeente dient op grond van artikel 16 lid 5 in Pro samenhang met artikel 13 van Pro de AB 1994 toestemming te geven voor een wijziging van de gebruiksbestemming.
3.3.
Op verzoek van het Oosten heeft de Gemeente bij brief van 27 januari 2003 een eerste indicatie van de afkoopsom van de canonverhoging (hierna: de afkoopsom) gegeven voor het geval dat de bestemming volledig zou worden gewijzigd naar kantoor. Deze indicatie bedroeg 2,9 miljoen euro.Vervolgens hebben partijen verder met elkaar gecorrespondeerd over de hoogte van de te bepalen afkoopsom.
3.4.
Op 2 juni 2004 hebben Het Oosten en König een zogenoemde turnkey-/koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten, waarbij Het Oosten het recht van erfpacht heeft verkocht aan König voor een verkoopsom van € 16.451.724,00. Bij akte van 4 juni 2004 heeft Het Oosten het recht van erfpacht geleverd aan König. Op het moment van deze overdracht had Het Oosten nog geen formele toestemming voor het te wijzigen gebruik aan de Gemeente gevraagd. In verband hiermee is in artikel 5.1.h.5 van de koopovereenkomst opgenomen:
“(…) Verkoper verklaart:
(…)
5. Zodra de definitieve bestemming van het gehele gebouw bekend is, wordt voor de beoogde bestemming aan de bevoegde instantie om goedkeuring gevraagd. Voorzover uit het voorgaande ernstige nadelige gevolgen van welke aard dan ook, waaronder canonverhoging of verhoging van de afkoopsom van de canon, voortvloeien zijn deze geheel voor rekening en risico van Verkoper;”
3.5.
De Gemeente en Het Oosten hebben de communicatie over de wijziging van de bestemming en de afkoopsom met elkaar voortgezet. König heeft hiertoe een volmacht aan Het Oosten verstrekt.
3.6.
Nadat Het Oosten bij brief van 15 maart 2005 relevante gegevens heeft verstrekt, heeft de Gemeente bij brief van 6 juni 2005 aan Het Oosten een eerste aanbieding voor de afkoopsom gedaan ter hoogte van € 1.482.771,42 voor 50 jaar. Hierna heeft verder overleg en correspondentie tussen partijen plaats gevonden, waarbij de Gemeente de aanbieding meerdere malen heeft aangepast.
3.7.
Bij brief van 30 maart 2007 heeft Het Oosten aan de Gemeente een rapport van het bedrijf [bedrijf x] toegezonden, waarin de afkoopsom is berekend op € 1.013.457,20. Op 5 november 2007 heeft [bedrijf y], afdeling taxaties, in opdracht van Het Oosten een advies uitgebracht, waarin de afkoopsom wordt berekend op een bedrag van € 610.000,00.
3.8.
Bij brief van 21 september 2007 heeft de Gemeente König aangeschreven, omdat de Gemeente had geconstateerd dat het Pakhuis in strijd met de volgens de erfpachtakte toegestane bestemming werd gebruikt. Daarbij is König gesommeerd om het gebruik van het recht van erfpacht in overeenstemming te brengen met de erfpachtakte. Bij brief van 24 januari 2008 heeft de Gemeente aan König meegedeeld dat de gesprekken met Het Oosten niet tot resultaat hebben geleid en dat zij om die reden de kwestie wenst af te handelen met König. In opdracht van König heeft het [bedrijf z]! op 21 maart 2008 een rapport uitgebracht, waarin de afkoopsom wordt berekend op een bedrag van
€ 1.362.680,49. Bij brief van 18 juli 2008 heeft de Gemeente een finale aanbieding aan König gedaan van € 2.215.536,00 voor een periode van 100 jaar. Deze aanbieding heeft König niet geaccepteerd.
3.9.
Bij verzoekschrift van 30 september 2008 heeft Het Oosten deze rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenbericht. De Gemeente heeft hiertegen in twee instanties verweer gevoerd, doch uiteindelijk berust in de toewijzende beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 3 november 2009. Hierna heeft deze rechtbank drie deskundigen benoemd. Deze deskundigen hebben op 23 september 2010 een deskundigenbericht (hierna: het deskundigenbericht) uitgebracht. Zoals in het deskundigenbericht staat vermeld, heeft de rechtbank onder meer de volgende vragen gesteld:
“1. Welke berekeningsgrondslag en parameters dienen te worden gehanteerd bij de vaststelling van de afkoopsom van de canon als gevolg van de bestemmingswijziging?
(…)
5. Wat is de hoogte van de afkoopsom van de canon?
(…)”
In het deskundigenbericht wordt de afkoopsom berekend op € 1.137.916,00.
4.Verdere feiten in de vrijwaringszaak
4.1.
Fortress (voorheen onder meer [bedrijf]genaamd) is sinds de oprichting van Het Oosten enig bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Het Oosten.
4.2.
In artikel 20 van Pro de statuten van Het Oosten (hierna: de statuten) is bepaald:
“(…)
2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders slechts uitkeringen van winst doen voorzover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.
(…)
5. De vennootschap mag tussentijdse uitkeringen doen, mits met inachtneming van het bepaalde in lid 2. ”
4.3.
Na de verkoop van het recht van erfpacht door Het Oosten aan König resteerde blijkens de nota van afrekening van 4 juni 2004, na aftrek van hypotheek en kosten, een aan Het Oosten toekomend bedrag van € 4.779.924,29.
4.4.
In de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 juni 2004, waarbij vertegenwoordigers namens alle drie toenmalige aandeelhouders van Het Oosten, zijnde [bedrijf 2],[bedrijf](thans Fortress) en[bedrijf 3], aanwezig waren, is besloten een interim-dividend uit te keren van € 3.000.000,00, waarbij [bedrijf 2] en[bedrijf 3] ieder € 300.000,00 zouden ontvangen en[bedrijf] € 2.400.000,00 (hierna: het dividendbesluit en de dividenduitkering). Het Oosten heeft vervolgens voornoemde bedragen uitgekeerd.
4.5.
Volgens de jaarrekeningen had Het Oosten eind 2003 geen reserves en bedroeg het eigen vermogen eind 2004 minus € 288.379,00.
4.6.
Op 19 mei 2004 is het pand aan de [adres 2] aan Het Oosten verkocht een geleverd voor een bedrag van € 1.788.926,00. Op 28 december 2005 heeft Het Oosten dit pand aan een derde verkocht voor een bedrag van € 1.500.000,00. In 2005 heeft Het Oosten een bedrag van € 280.605,00 uitbetaald in verband met huurgaranties, die zij bij de verkoop van het recht van erfpacht aan König had verstrekt. Na de verkoop van het pand aan de [adres 2], had Het Oosten geen onroerende zaken meer in haar eigendom. Daarmee verviel met terugwerkende kracht de genoten vrijstelling van overdrachtsbelasting bij de aankoop van monumenten. Dit leidde uiteindelijk tot een naheffingsaanslag van de Belastingdienst, waarbij Het Oosten in totaal € 964.443,00 verschuldigd was.
4.7.
Bij brief van 3 december 2008 heeft de advocaat van Het Oosten, [naam 4], de dividenduitkering van de aandeelhouders teruggevorderd. In de brief staat onder meer vermeld:
“Reeds ten tijde van het nemen van het dividendbesluit (…) was (…) bekend dat vanwege de verkoop en levering van een onroerende zaak liquiditeiten aanwezig waren, maar ook dat er onvoldoende eigen vermogen aanwezig was om deze dividenduitkering op grond van de Wet en de statuten te kunnen doen.
Indien bij het doen van een dividenduitkering (ook achteraf) blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap onvoldoende was, kan de vennootschap het ten onrechte uitgekeerde dividend als onverschuldigd betaald van de ontvanger van het dividend terugvorderen. Daartoe gaat mijn cliënte thans over.”
4.8.
In reactie hierop heeft [naam 3] namens Fortress bij brief van 5 december 2008 bericht, onder meer:
“Voorzover rechtens de verplichting tot terugbetaling van het dividend zou bestaan merken wij op dat wij ten behoeve van de continuïteit van Het Oosten B.V. een aanzienlijk bedrag aan (handels)crediteuren van Het Oosten hebben voldaan. (…)
Voorzover aldus terecht dividend zou worden teruggevorderd verrekenen wij hierbij deze vordering met onze vordering in rekening-courant op Het Oosten B.V.”
4.9.
Het eigen vermogen van Het Oosten bedroeg eind 2009 minus € 4.249.843,00.
5.Het geschil in de hoofdzaak
5.1.
De Gemeente vordert – na wijziging eis in de conclusie van repliek – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat:
1. König te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.137.916,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag als aanvullende afkoopsom, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2005 tot en met de dag der algehele voldoening,
2. König te gebieden om te verschijnen ten overstaan van een notaris en mee te werken aan de totstandkoming van een akte zoals bedoeld in artikel 13 lid 6 AB Pro 1994 met bepaling dat voor het geval König geen medewerking verleent, het te dezen wijzen vonnis in plaats van de akte zal treden,
3. König te veroordelen in de proceskosten.
5.2.
De Gemeente legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Het Oosten heeft na de aankoop van het recht van erfpacht het Pakhuis herontwikkeld. Door deze herontwikkeling is de gebruiksbestemming van het Pakhuis gewijzigd. Op grond van artikel 13 lid 1 sub a AB Pro 1994 kan de Gemeente in een dergelijk geval een nieuwe canon vaststellen, indien de door de gebruiksverandering tot stand gekomen waardevermeerdering van het perceel daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft. In dit geval is een waardevermeerdering van het perceel door de gebruiksverandering tot stand gekomen als gevolg waarvan een hogere canon dient te worden vastgesteld. Omdat de jaarlijkse canon reeds afgekocht was tot 1 maart 2098, dient de canon als gevolg van de te wijzigen bestemming ook afgekocht te worden. In het deskundigenbericht is de hoogte van de afkoopsom op een bedrag van € 1.137.916,00 vastgesteld. König (die het recht van erfpacht van Het Oosten heeft gekocht en geleverd gekregen) is dit bedrag aan de Gemeente verschuldigd.
5.3.
König voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6.De beoordeling in de hoofdzaak
6.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de gebruiksbestemming van het Pakhuis door de herontwikkeling is gewijzigd. Ook is niet in geschil dat artikel 13 AB Pro 1994 de Gemeente de bevoegdheid geeft om indien door de gebruiksverandering een waardevermeerdering tot stand komt, de canon te verhogen. König stelt zich primair op het standpunt dat in dit geval evenwel geen grond bestaat voor een canonverhoging. Zij onderbouwt haar standpunt door erop te wijzen dat de bestemmingswijziging van het Pakhuis is gerealiseerd doordat Het Oosten bij de herontwikkeling grote bouwkundige en installatietechnische wijzigingen heeft doorgevoerd waarmee hoge stichtingskosten van in totaal € 1.611.757,46 gepaard gingen. In het deskundigenbericht zijn deze werkelijk gemaakte stichtingskosten niet meegenomen, maar is uitgegaan van een fictief bedrag van € 190.267,00. Uit het deskundigenbericht blijkt dat de marktwaarde van het perceel weliswaar met een bedrag van € 1.373.718,00 is toegenomen, maar wanneer de daadwerkelijk gemaakte stichtingskosten daarvan worden afgetrokken, is geen sprake van een waardevermeerdering van het perceel en is er ook geen grond om de canon te verhogen.
6.2.
In het deskundigenbericht hebben de deskundigen naar aanleiding van de door deze rechtbank gestelde vragen hun zienswijze gegeven over welke berekeningsgrondslag en parameters dienen te worden gehanteerd bij de vaststelling van de afkoopsom als gevolg van de bestemmingswijziging. In het rapport wordt – na hoor en wederhoor van partijen - uitvoerig toegelicht welke berekeningsmethode van de afkoopsom in de visie van de deskundigen de juiste is. In eerste instantie wilden de deskundigen de afkoopsom op basis van de comparatieve methode berekenen, maar vanwege een gebrek aan vergelijkbare transacties van percelen met een vergelijkbare bestemming, was dit niet mogelijk. Om deze reden hebben de deskundigen een hypothetische berekening gemaakt, waarbij de marktwaarde van het perceel zonder bestemmingswijziging per 1 maart 2005 is vergeleken met de marktwaarde van het perceel mét bestemmingswijziging op diezelfde datum. Deze marktwaarde is gebaseerd op de geschatte huurwaarde per m2 van het Pakhuis, zoals onder meer blijkt uit pagina 25 van het deskundigenbericht. Aangezien volgens de nieuwe bestemming het aantal m2 kantoorruimte is toegenomen, is de huurwaarde van deze m2, en daarmee de marktwaarde, toegenomen. Op pagina 25 van het deskundigenbericht is vervolgens te zien dat van de totale (huur)opbrengst de stichtingskosten worden afgetrokken. Deze stichtingskosten zijn zowel voor de oude als de nieuwe bestemming genormeerd per m2 brutovloeroppervlak en deels afhankelijk gesteld van de opbrengstenkant, zoals vermeld op pagina 26 van het deskundigenbericht.
6.3.
Uit het voorgaande volgt dat in het deskundigenbericht gebruik is gemaakt van een theoretische methode om de waardevermeerdering van het perceel te berekenen door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin de bestemming van het perceel niet is gewijzigd en de situatie waarbij wel een bestemmingswijziging van het perceel heeft plaatsgevonden. Vervolgens is aan de hand van deze waardevermeerdering de hoogte van de afkoopsom bepaald. Volgens deze door de deskundigen beredeneerd gevolgde berekeningsmethode, waarbij gebruik wordt gemaakte van genormeerde parameters, is het voor het vaststellen van de waardevermeerdering ten gevolge van gewijzigd gebruik niet relevant wat de daadwerkelijk gemaakte stichtingskosten zijn geweest, niet ten tijde van de bouw van het pand, noch ten tijde van de herontwikkeling. Het is uitsluitend een abstracte vergelijking wat hetzelfde pand op hetzelfde moment met verschillende gebruiksbestemmingen.
6.4.
Ter onderbouwing van haar van de deskundigen afwijkende standpunt dat de daadwerkelijk gemaakte stichtingskosten van de commerciële waarde afgetrokken dienen te worden, verwijst König naar jurisprudentie (onder meer van deze rechtbank van 24 december 2008). Naar het oordeel van de rechtbank gaat deze vergelijking echter niet op. In de door König aangehaalde uitspraken gaat het om een verbouwing van de opstal nadat daartoe een bouwvergunning is verleend door de gemeente. De waardevermeerdering van het perceel is in deze zaken tot stand gekomen door de verbouwing van de bestaande opstal (bijvoorbeeld uitbreiding van het aantal m2 van de opstal door het aanbrengen van een dakkapel) en niet doordat de gemeente een bouwvergunning heeft verleend. In dergelijke gevallen waarin de commerciële waarde is toegenomen door de verbouwing, is het begrijpelijk dat de stichtingskosten die gemoeid gaan met deze verbouwing van de commerciële waarde worden afgetrokken om een eventuele waardevermeerdering van het perceel te berekenen.
In de onderhavige zaak is de waardevermeerdering van het perceel echter gelegen in het feit dat de gebruiksbestemming is gewijzigd. Deze bestemmingswijziging komt tot stand door een besluit van de Gemeente (althans hij is slechts mogelijk met toestemming van de Gemeente in de zin van artikel 16 lid 5 AB Pro 1994). De commerciële waarde van percelen met als bestemming “kantoorruimte” is nu eenmaal hoger dan percelen die als bestemming “showroom” hebben. Hoe en met welke kosten de kantoorruimte is/wordt gerealiseerd doet daarbij niet ter zake. Hetzelfde doet zich bijvoorbeeld ook voor met grond die op enig moment tot bouwgrond wordt bestemd. Reeds door de bestemmingswijziging stijgt de waarde, terwijl er nog niets is gebouwd. De kosten die gepaard gaan met het realiseren van de gebruiksverandering zullen over het algemeen verdisconteerd worden in de koopsom van het perceel met opstallen, waarbij het uiteraard van de marktomstandigheden afhangt of die kosten ook daadwerkelijk tot een verhoging van de koopprijs zullen leiden. Het primaire verweer wordt dan ook verworpen.
6.5.
Subsidiair heeft König aangevoerd (op basis van een uitspraak van deze rechtbank van 17 augustus 2001) dat een tussentijdse gebruiksverandering van een perceel waardoor de erfpacht voor 100 jaar is afgekocht geen aanleiding kan en mag geven voor een tussentijdse aanpassing van de canon. Ook dit verweer wordt door de rechtbank gepasseerd. In de uitspraak van de rechtbank was de AB 1955 van toepassing en die kende geen herzieningsregeling van de canon als thans opgenomen in artikel 13 van Pro de AB 1994. Voorts gaat dit verweer er aan voorbij dat de gemeente uitsluitend een canonverhoging in rekening brengt voor dat deel van de opstal dat van bestemming wijzigt en waardoor een waardevermeerdering van het perceel ontstaat.
6.6.
Ten aanzien van het meer subsidiaire verweer van König verwijst de rechtbank naar hetgeen zij ten aanzien van het primaire verweer heeft geoordeeld. In de berekeningsmethode die volgens de zienswijze van deskundigen gehanteerd moet worden is geen plaats voor de daadwerkelijk gemaakte stichtingskosten. De zienswijze en de gebezigde motivering, zoals neergelegd in het deskundigenrapport, komt de rechtbank overtuigend over. De rechtbank zal de zienswijze van de deskundigen dan ook volgen. Dit betekent dat König zal worden veroordeeld tot betaling van de door de deskundigen bepaalde afkoopsom van € 1.137.916,00.
6.7.
De Gemeente vordert wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2005 en baseert zich hierbij op het feit dat het gewijzigd gebruik van het Pakhuis sinds 14 december 2004 heeft plaatsgevonden, waarbij op grond van artikel 9 van Pro het Beleidsbesluit inzake Bestemmingswijzigingen de canonverhoging vanaf 1 maart 2005 verschuldigd is. König voert hiertegen verweer. König betwist weliswaar niet dat het gewijzigd gebruik reeds sinds 14 december 2004 heeft plaatsgevonden, maar de rechtbank stelt vast dat daarna
een jarenlange discussie tussen partijen heeft plaatsgevonden over de hoogte van de afkoopsom, waarbij de Gemeente ondanks eerdere door het Oosten en König overgelegde deskundigenrapporten is blijven vasthouden aan het bedrag van
€ 2.215.536,00, terwijl de deskundigen (die op verzoek van König zijn benoemd) gedurende deze procedure de afkoopsom uiteindelijk op ongeveer de helft daarvan hebben bepaald, welk advies door deze rechtbank wordt overgenomen. In verband hiermee oordeelt de rechtbank dat König in verzuim is vanaf de datum van het deskundigenbericht, namelijk 23 september 2010, en zal zij de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf deze datum toewijzen.
6.8.
Gelet op artikel 13 lid 6 AB Pro 1994 zal de rechtbank König tevens gebieden, zoals gevorderd door de Gemeente en waartegen König zich niet heeft verweerd, medewerking te verlenen aan het opstellen van een notariële akte bij gebreke waarvan dit vonnis in plaats van de akte zal treden.
6.9.
Bij deze uitkomst van deze procedure ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.
7.Het geschil in de vrijwaringszaak
7.1.
König vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat:
- Het Oosten en Fortress hoofdelijk te veroordelen om aan König (en voor zoveel mogelijk rechtstreeks aan de Gemeente) te betalen al hetgeen, waartoe König in de hoofdzaak jegens de Gemeente mocht worden veroordeeld met inbegrip van de gevorderde rente tot aan de dag der algehele betaling en de kostenveroordeling, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid,
- Het Oosten en Fortress hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure tot vrijwaring.
7.2.
König legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Op grond van artikel 5.1.h.5 van de koopovereenkomst dient Het Oosten de afkoopsom rechtstreeks aan de Gemeente te voldoen. Er is sprake van betalingsonmacht bij Het Oosten en deze betalingsonmacht is een rechtstreeks gevolg van de handelwijze van Fortress als bestuurder en aandeelhouder van Het Oosten. Het dividendbesluit is in strijd met artikel 20 van Pro de statuten van Het Oosten genomen, omdat (a) het besluit door de aandeelhouders is genomen in plaats van de bestuurder, (b) een tussentijdse vermogensopstelling ontbreekt en (c) Het Oosten over onvoldoende vrije reserves beschikte. Hiermee heeft Fortress onrechtmatig gehandeld. Subsidiair – zo begrijpt de rechtbank – is sprake van onrechtmatig handelen van Fortress, omdat zij bij het nemen, dan wel het uitvoeren, van het dividendbesluit wist of zou moeten weten dat dit tot verhaalsproblemen bij de crediteuren van Het Oosten zou leiden. Daarnaast heeft Fortress Het Oosten leeggehaald.
7.3.
Fortress voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
8.De beoordeling in de vrijwaringszaak
8.1.
Aangezien de procedure jegens Het Oosten in verband met haar faillissement ambtshalve is geschorst, zal iedere beslissing ten aanzien van Het Oosten worden aangehouden en zal de zaak ten aanzien van Het Oosten worden verwezen naar de parkeerrol van 2 april 2014. In het hierna volgende zal de rechtbank de zaak dan ook uitsluitend ten aanzien van Fortress beoordelen.
Ontvankelijkheidsverweer
8.2.
Fortress voert aan dat König op grond van het exceptio litis plurium consortium- beginsel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. König had volgens Fortress derde-betrokkenen (zoals [naam 5] en/of zijn broer) in deze procedure moeten betrekken. De rechtbank passeert dit beroep op grond van het navolgende. In deze zaak is geen sprake van een geschil betreffende een rechtsverhouding waarover de rechtbank uitsluitend kan beslissen in een geding gevoerd tegen alle betrokkenen samen. De uitspraak van de rechtbank Zwolle van 24 april 1993 waarnaar Fortress verwijst, ziet op een specifieke situatie die zich thans niet voordoet. Voor zover Fortress meent dat voor het voeren van verweer het standpunt van de derde-betrokkenen van belang zou zijn, had het op haar weg gelegen deze derden bij de procedure te betrekken, bijvoorbeeld door de rechtbank te verzoeken deze derden als getuigen te horen.
Inhoudelijke beoordeling
8.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat Het Oosten op grond van artikel 5.1.h.5 van de koopovereenkomst gehouden is de afkoopsom die König gelet op de beslissing in de hoofdzaak aan de Gemeente verschuldigd is, aan König dient te vergoeden. Fortress betwist evenwel dat zij als bestuurder/aandeelhouder van het Oosten onrechtmatig heeft gehandeld jegens König en zij acht zich dan ook niet aansprakelijk voor de door König geleden schade. Voor zover wel sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van Fortress, dan voert Fortress aan dat er geen causaal verband is tussen deze onrechtmatige daad en de door König geleden schade, althans betwist Fortress dat König schade heeft geleden.
8.4.
Allereerst stelt de rechtbank vast dat het dividendbesluit in een aandeelhoudersvergadering is genomen. Het standpunt van König dat dit feit tot een onrechtmatige daad van Fortress zou moeten leiden omdat niet de aandeelhouders maar de bestuurder van Het Oosten dit besluit had moeten nemen, wordt door de rechtbank echter verworpen. Fortress, die immers niet slechts aandeelhouder was van Het Oosten maar ook enig bestuurder, was immers aanwezig bij de aandeelhoudersvergadering waarin het dividendbesluit werd genomen en heeft nadien in haar hoedanigheid van bestuurster van Het Oosten uitvoering gegeven aan het dividendbesluit door feitelijke uitkering. Daarmee moet het dividendbesluit geacht worden (ook) door Fortress als bestuurster te zijn genomen
8.5.
König heeft voorts gesteld dat Fortress onrechtmatig zou hebben gehandeld doordat het dividendbesluit in strijd met artikel 20 van Pro de statuten is genomen. Volgens lid 5 van dit artikel mag de vennootschap tussentijdse uitkeringen doen, maar dient daarbij lid 2 van het artikel in acht te worden genomen, dat bepaalt dat er een vrij uitkeerbare reserve per de datum van het dividendbesluit (4 juni 2004) aanwezig moet zijn. De rechtbank stelt vast dat een tussentijdse vermogensopstelling per 4 juni 2004 ontbreekt. Voorts is gebleken dat er zowel ultimo 2003 als ultimo 2004 geen vrije reserves in het vermogen van Het Oosten aanwezig waren; het eigen vermogen bedroeg ultimo 2004 zelfs € 288.379,00 negatief. Hieruit kan worden verondersteld dat er ook op 4 juni 2004 geen reserves aanwezig waren. De rechtbank wordt in deze veronderstelling gesteund door het feit dat Fortress nooit heeft weersproken dat er geen of onvoldoende reserves waren op 4 juni 2004 om de dividenduitkering te doen. Zij heeft wel aangevoerd dat niet is gebleken dat Fortress daarvan ten tijde van het nemen van het dividendbesluit op de hoogte was of had moeten zijn omdat de jaarrekeningen pas achteraf zijn vastgesteld. Dit komt echter voor risico van Fortress, op wier weg als bestuurster had gelegen om zich ervan te vergewissen of de dividenduitkering met in acht neming van artikel 20 van Pro de statuten kon plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. Op grond van het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank echter vast dat het dividendbesluit in strijd met de statuten is genomen en is daarmee het onrechtmatig handelen van Fortress gegeven.
8.6.
Voorts kan deze onrechtmatige daad aan Fortress worden toegerekend. De stelling van Fortress dat slechts natuurlijke personen in een dergelijk geval onrechtmatig kunnen handelen vindt geen steun in het recht. Ook aan het relativiteitsvereiste is voldaan. De geschonden norm, zoals opgenomen in artikel 20 van Pro de statuten, strekt juist tot bescherming van crediteuren van Het Oosten in hun verhaalsmogelijkheden, waaronder König.
8.7.
Vervolgens betwist Fortress dat sprake is van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade die König stelt te hebben geleden., dat wil zeggen dat König geen schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van Fortress.
8.8.
Voor de beoordeling of al dan niet sprake is van een causaal verband, dient vast gesteld te worden of Het Oosten voor König verhaal zou hebben geboden wanneer de dividenduitkering niet zou hebben plaats gevonden. De rechtbank stelt in verband hiermee het volgende vast. Gelet op de beslissing in de hoofdzaak is König een bedrag van € 1.137.916,00 aan de Gemeente verschuldigd. Dit bedrag had zij op grond van artikel 5.1.h.5 van de koopovereenkomst op Het Oosten kunnen verhalen, ware het niet dat Het Oosten thans failliet is en er onvoldoende vermogen was in het faillissement om dit bedrag te kunnen voldoen. Het eigen vermogen van Het Oosten bedroeg ultimo 2009 € 4.249.843,00 negatief. Vastgesteld kan worden dat er sindsdien geen activiteiten meer in Het Oosten hebben plaatsgevonden, waarna Het Oosten op 14 september 2010 failliet is verklaard. De rechtbank gaat daarom uit van het eind 2009 vastgestelde eigen vermogen. Wanneer de dividenduitkering van in totaal € 3.000.000,00 niet zou hebben plaats gevonden, resteert rekenkundig een eigen vermogen van € 1.249.843,00 negatief. Ook in dat geval zou Het Oosten derhalve geen verhaal hebben geboden. Bij deze wijze van berekening speelt de verrekening waarop Fortress zich beroept en waarvan de rechtmatigheid door König wordt betwist, geen rol. Bij deze verrekening gaat het immers om terugbetaling door Fortress van het uitgekeerde dividend, welke dividenduitkering in deze hypothetische situatie niet heeft plaats gevonden. Derhalve kan een beoordeling van de toelaatbaarheid van de gestelde verrekening in het midden blijven.
8.9.
König stelt in dat verband dat de verdere daling van het eigen vermogen van Het Oosten verband houdt met het feit dat Fortress het Oosten welbewust heeft leeggehaald en dat dit niet aan König kan worden toegerekend. Zij wijst hierbij op de negatieve vermogenscijfers van Het Oosten in de afgelopen jaren. Uit deze cijfers alleen kan naar het oordeel van de rechtbank het beweerdelijke leeghalen evenwel niet worden afgeleid. Voor de daling van het eigen vermogen kunnen immers allerlei oorzaken zijn. Ook de stelling van König dat Het Oosten alleen in verband met de herontwikkeling van het Pakhuis zou zijn opgericht (waarna er geen bedrijfsvoering meer zou zijn en wat Fortress al die tijd wist), gaat niet op. Uit het feit dat Het Oosten daarna het pand aan de [adres 2] heeft aangekocht en verkocht blijkt immers het tegendeel, waarbij Fortress voorts heeft aangevoerd – hetgeen niet is weersproken – dat de bedrijfsvoering van Het Oosten om meerdere redenen op enig moment is gestopt. Ter onderbouwing van haar standpunt dat Het Oosten is leeggehaald, wijst König voorts op drie gebeurtenissen die in de afgelopen jaren hebben plaatsgevonden, namelijk het verlies dat Het Oosten heeft geleden bij de verkoop van het pand aan de [adres 2], het voldoen door Het Oosten aan de huurgaranties zoals overeengekomen in de koopovereenkomst en de naheffingsaanslag die Het Oosten van de Belastingdienst ontving naar aanleiding van het verlies van de monumentenstatus. Volgens König waren dit geen gebeurtenissen die vallen onder de gewone bedrijfsvoering van het Oosten en kunnen de negatieve financiële gevolgen daarvan niet meetellen bij het berekenen van het vermogen van Het Oosten, Voor zover König heeft bedoeld te stellen dat bij voornoemde gebeurtenissen, die in beginsel te wijten zijn aan de bedrijfsvoering van Het Oosten als zodanig, sprake is van een onrechtmatig handelen van bestuurster Fortress (waardoor Fortress zich bij de vaststelling van het vermogen van Het Oosten zich nu niet meer zou kunnen beroepen op de financiële gevolgen van die gebeurtenissen op het eigen vermogen van het Oosten), dan heeft zij deze stelling naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer nu Fortress uitvoerig heeft betoogd welke omstandigheden tot (onder meer) de drie financiële tegenvallers bij Het Oosten hebben geleid, welke omstandigheden geen rechtstreeks verband houden met het handelen van Fortress. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van omstandigheden op grond waarvan Fortress als bestuurder van Het Oosten aansprakelijk zou zijn.
8.10.
Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank Het Oosten ook geen verhaal zou hebben geboden wanneer de onrechtmatige gedraging van Fortress (de dividenduitkering) niet zou hebben plaatsgevonden, waarmee het causaal verband tussen deze onrechtmatige daad en de schade van König ontbreekt. Dit betekent dat de vorderingen van König zullen worden afgewezen.
8.11.
König zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Fortress worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 9.633,00 aan salaris advocaat (3 punten x tarief € 3.211,00).
9.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
9.1.
veroordeelt König om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 1.137.916,00 (één miljoen éénhonderdzevenendertig duizendnegenhonderdzestien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 23 september 2010 tot de dag van volledige betaling,
9.2.
gebiedt König om te verschijnen ten overstaan van een van de notarissen verbonden aan het kantoor NautaDutilh N.V., Strawinskylaan 1999 te Amsterdam, op een door König te bepalen dag en tijdstip, gelegen tenminste zeven dagen na betekening van dit vonnis, teneinde dan en daar mee te werken aan de totstandkoming van een akte zoals bedoeld in artikel 13 lid 6 AB Pro 1994, houdende constatering dat met betrekking tot de erfpacht van het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie N,[nummer] en [nummer] plaatselijk bekend [adres] ingaande 1 maart 2005 de gebruiksbestemming van het erfpachtrecht is gewijzigd in kantoor, maximaal groot 5791 m2 bruto vloeroppervlak (bvo), horeca, maximaal groot 1036 m2 bvo (inclusief opslag ten behoeve van horeca), parkeren in de kelder, maximaal groot 750 m2 bvo (22 parkeerplaatsen) en bepaalt dat voor het geval König geen medewerking verleent aan het opmaken van deze notariële akte, dit vonnis in plaats van de akte zal treden,
9.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
9.4.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
9.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de vrijwaringszaak
in het geding voor zover gevoerd tussen König enerzijds en Fortress anderzijds:
9.6.
wijst de vorderingen af,
9.7.
veroordeelt König in de proceskosten, aan de zijde van Fortress tot op heden begroot op € 9.633,00,
in het geding voor zover gevoerd tussen König enerzijds en Het Oosten anderzijds:
9.8.
verwijst de zaak naar de parkeerrol van 2 april 2014 opdat de curator van Het Oosten zich kan uitlaten over de vraag of hij de procedure overneemt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, mr. L. Biller en mr. C. Kraak en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2013. [1]