ECLI:NL:RBAMS:2013:7782 - Rechtbank Amsterdam - Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis afgewezen in ...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/540555 / HA ZA 13-471

Vonnis van 27 november 2013

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. S.J.H. Rutten te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma

COMBINATIE ERASMUS BASCULEBRUG RAVESTEIN NOELL,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAVESTEIN B.V.,

beide gevestigd te Deest,

gedaagden,

advocaat mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de Gemeente, de Combinatie en Ravestein worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk Ravestein c.s. worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 april 2013 met producties,
de conclusie van antwoord van 5 juni 2013,
het tussenvonnis van 17 juni 2013 waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 15 oktober 2013 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente en de Combinatie hebben in 1994 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van de basculebrug over de Nieuwe Maas in Rotterdam.
De basculebrug is het aan de zuidkant van de Maas gelegen deel van de Erasmusbrug, welk deel geopend kan worden ten behoeve van passerend scheepsverkeer. Het openen en sluiten van de basculebrug gebeurt door middel van vier hydraulische cilinders.

2.2.

De Combinatie was een vennootschap onder firma met als vennoten Ravestein en de inmiddels gefailleerde vennootschap naar Duits recht Noell GmbH.

2.3.

In het bestek heeft de Gemeente een keramische coating van de zuigerstangen in de hydraulische cilinders voorgeschreven. De Combinatie heeft onder de keramische coating een nikkel chroom laag (Ni-Cr-laag) aangebracht. In het bestek is voorgeschreven dat de basculebrug ook met drie van de vier cilinders moet kunnen worden bediend; dit wordt aangeduid als het drie-cilinderbedrijf.

2.4.

In de op de aannemingsovereenkomst toepasselijke UAV 1989 is een arbitragebeding opgenomen inhoudende dat geschillen worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw overeenkomstig de regels in zijn statuten.

2.5.

Een aantal jaren na oplevering van de basculebrug (in ieder geval na het verstrijken van de overeengekomen garantietermijn van drie jaar) is gebleken dat het staal van een aantal zuigerstangen is gaan corroderen met als gevolg blazen, scheurtjes en afschilferen van de keramische laag. Bij de herstelwerkzaamheden aan de cilinders is verder gebleken dat het drie-cilinderbedrijf niet functioneerde. De Gemeente heeft Ravestein c.s. aansprakelijk gesteld uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming gebaseerd op een verborgen gebrek aan de zuigerstangen in de hydraulische cilinders en aan het drie-cilinderbedrijf. De Gemeente is vervolgens een arbitrageprocedure gestart bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Arbiters hebben in eerste aanleg, na tussenvonnis van 8 februari 2008 en 4 oktober 2010, een eindvonnis gewezen op 9 december 2011. In deze arbitrale vonnissen is - kort gezegd - geoordeeld dat bij de cilinders 1, 2 en 4 sprake is van een applicatiefout in de Ni-Cr-laag en dat Ravestein c.s. op grond van de verborgen gebreken regeling aansprakelijk is voor de in dat verband gemaakte herstelkosten. Verder hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat het niet functioneren van het drie-cilinderbedrijf een verborgen gebrek is waarvoor Ravestein c.s. aansprakelijk is.

2.6.

Ravestein c.s. heeft tegen de in eerste aanleg gewezen arbitrale vonnissen hoger beroep ingesteld. Bij arbitraal vonnis in hoger beroep met nummer 71.774 van 8 januari 2013 (hierna: het arbitraal vonnis in hoger beroep) hebben appelarbiters de arbitrale vonnissen in eerste aanleg vernietigd en de Gemeente veroordeeld om aan Ravestein c.s. terug te betalen hetgeen zij uit hoofde van de vernietigde vonnissen aan de Gemeente had betaald.

2.7.

Het arbitrale vonnis in hoger beroep luidt, voor zover hier relevant:

“
Grief 2

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in de overwegingen 55 en 56 van vonnis 2008 overwogen:

Aanneemster beroept zich voorts op het verlopen zijn van de garantietermijn.
Opdrachtgeefster beroept zich echter niet op de garantie, maar op de aansprakelijkheid voor verborgen gebreken. (..) Uit de verstrekking van de garantie volgt niet dat de aansprakelijkheid uit hoofde van aansprakelijkheid voor verborgen gebreken wegvalt of wordt verkort. Het enige gevolg van het verstreken zijn van de garantietermijn ten tijde van het beroep op het gebrek is dat opdrachtgeefster zich niet kan bedienen van de bewijslastverdeling, zoals die volgt uit de garantie. Het is dus aan opdrachtgeefster aan te tonen dat de tekortkoming aan de combinatie kan worden toegerekend.

Grief 3

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 58 van vonnis 2008 overwogen dat er ten aanzien van cilinder 1 sprake was van een gebrek zoals bedoeld in de verborgen gebrekenregeling.

Grief 4

Ten onrechte zijn arbiters in eerste aanleg voorbij gegaan aan het verweer van aanneemster met de strekking dat het optreden van corrosie geen gebrek is maar inherent is aan hetgeen opdrachtgeefster heeft voorgeschreven en er dus sprake was van een ontwerpfout dan wel functionele ongeschiktheid die aanneemster niet kan worden toegerekend.

Grief 6

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2008 in overweging 73 overwogen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van aanneemster voor wat betreft de cilinders 1,2 en 4.

20. Appelarbiters zien aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen (..)

22. Appelarbiters constateren dat sprake is van een zeer precieze omschrijving van hetgeen gedurende de garantietermijn zich niet mag voordoen: geen afschilfering, geen putvorming, geen blaasvorming, geen uitgebroken stukjes keramisch materiaal. Voorts moet tijdens de garantietermijn de bescherming tegen corrosie blijken uit een gaaf oppervlak van het keramische materiaal en geen roestpartikeltjes. Bij een zo precieze omschrijving van hetgeen opdrachtgeefster eist gedurende drie jaar mag aanneemster ervan uitgaan dat na die drie jaar zij ten aanzien van deze specifieke eisen niet meer aansprakelijk is. Hetgeen opdrachtgeefster onder 5.3 en 5.4 feitelijk beschrijft is het achterwege blijven van zichtbare gevolgen van corrosie van het substraat. Daar moet aanneemster gedurende de garantietermijn voor instaan. Tussen partijen staat vast dat deze zichtbare gevolgen van corrosie tijdens de garantietermijn niet zijn opgetreden. Opdrachtgeefster heeft derhalve in de procedure ook geen beroep gedaan op de garantie.

23. Opdrachtgeefster heeft die zichtbare gevolgen wel geconstateerd buiten de garantietermijn en heeft een deskundige aangezocht om te bewijzen dat de corrosie te wijten was aan de schuld van aanneemster. In de aan de orde zijnde grieven worden de overwegingen van arbiters in eerste aanleg bestreden, die ten grondslag liggen aan het oordeel dat aanneemster ook na de garantietermijn aansprakelijk kon worden gehouden voor de beschreven gevolgen van corrosie en voorts dat die corrosie daadwerkelijk te wijten was aan de schuld van aanneemster.

24. Appelarbiters merken allereerst op dat voor andere gebreken dan de onder de garantiebepaling beschreven gebreken aanneemster zowel gedurende als na de garantietermijn van drie jaar aansprakelijk kan worden gehouden, mits haar schuld aan die gebreken wordt aangetoond door opdrachtgeefster. Bij de beoordeling van een dergelijk verborgen gebrek kan onder meer de stand van de wetenschap ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de uitvoering ervan meewegen.

25. Appelarbiters zijn voorts van oordeel dat keramisch materiaal op zich niet afdoende kan beschermen tegen corrosie van het basismateriaal, door partijen ook “substraat” genoemd, omdat keramisch materiaal poreus is. Gedurende de garantietermijn staat aanneemster er desalniettemin voor in dat zichtbare corrosieaantasting van het basismateriaal zal uitblijven. Dit impliceert dat bij het desalniettemin optreden van de in de artikelen 5.3 en 5.4 bedoelde verschijnselen aanneemster gehouden zal zijn tot herstel en vergoeding van schade.

26. Dat neemt niet weg dat corrosie van het basismateriaal zelf nog wel als verborgen gebrek kan worden beschouwd, nu die corrosie zelf niet onder de precieze garantieomschrijving is te vatten. Derhalve bleef het opdrachtgeefster vrij staan in of na de garantietermijn van ontdekte optredende corrosie van het basismateriaal te bewijzen dat aanneemster daar schuld aan zou hebben. Opdrachtgeefster heeft terzake rapporten van TNO geproduceerd. Deze rapportage focust zich op de toestand van de Ni-Cr-laag tussen het keramische materiaal en het basismateriaal, de stalen zuigerstang. Deze Ni-Cr-laag is aangebracht als hechtlaag, maar heeft tevens corrosie werende werking, welke werking sterker wordt naar mate de laag dikker is aangebracht. Als grensdikte wordt 50µ aangehouden. Uit niets blijkt dat de Ni-Cr-laag zijn hechtfunctie niet naar behoren heeft uitgeoefend. Wel bleek die laag herhaaldelijk dunner dan 50µ te zijn en daardoor kon volgens TNO corrosie optreden.

27. In dit verband merken appelarbiters op dat zij zich scharen achter de conclusies van TNO inzake de oorzaak van de corrosie en niet achter de conclusies van Metalogic. Naar het oordeel van appelarbiters wordt in het rapport van Metalogic de samenhang van mechanische beschadigingen en het schadebeeld op de keramische laag onvoldoende aannemelijk gemaakt, omdat het axiale schadepatroon niet overeenkomt met de willekeurige spreiding van de “bobbels en schilfers” zoals aangetroffen in de keramische laag.

28. Appelarbiters constateren dat in het bestek de betreffende Ni-Cr-laag niet is beschreven. Slechts is in de bijlage onder 4.4 beschreven dat de keramische bedekking moet hechten aan de zuigerstang. Aan die eis voldeed de keramische bedekking kennelijk dankzij de Ni-Cr-laag. Deze hechting was dan ook de taak van die laag. Uit niets blijkt dat in het bestek of in de bijlage ook de eis is gesteld dat de aan te brengen hechtlaag tevens corrosie werend dient te zijn. Het enkele feit dat die laag na verloop van tijd niet voldoende corrosie werend bleek te zijn, kan derhalve niet als gebrek worden aangemerkt waarvoor aanneemster aansprakelijk is. Immers, in een RAW-bestek als het onderhavige dient de bestekschrijver/ontwerper te beschrijven langs welke weg een resultaat moet worden bereikt. Het gaat derhalve niet om een resultaatsbestek. Aanneemster moet de leveringen doen en werkzaamheden uitvoeren, zoals die staan omschreven en daarmee wordt het resultaat behaald dat de ontwerper voor ogen staat. Dat ook dat resultaat in het bestek plaatselijk wordt omschreven doet daar niet aan af.

29. Nu de bestekschrijver ervan is uitgegaan dat de keramische bedekking een corrosie werende werking zou hebben, mocht daarvan ook door aanneemster worden uitgegaan, tenzij op grond van de stand van de wetenschap aan aanneemster ten tijde van de opdracht en de uitvoering, derhalve in de periode 1994 tot 1996, bekend was of moest zijn dat het betreffende keramische materiaal onvoldoende corrosie werend was, in welk geval op aanneemster een waarschuwingsplicht ter zake zou rusten. Een dergelijke waarschuwingsplicht is door opdrachtgeefster niet gesteld. Opdrachtgeefster kon ter zitting desgevraagd niet onderbouwen welke indertijd de stand van de wetenschap was. Aanneemster verklaarde onweersproken dat de betreffende keramische materialen indertijd nieuw waren en de eigenschappen daarvan nog niet voldoende bekend waren.

30. Onder de garantie is niet van belang welke de stand van de wetenschap is; aanneemster aanvaardt ter zake het risico voor nog onbekende eigenschappen van de bouwstof. Onder de verborgen gebrekenregeling is dat anders: als aanneemster redelijkerwijs niet bekend behoefde te zijn met de corrosie werende eigenschappen van keramisch materiaal, dan kan haar geen verwijt treffen dat die corrosiewering korter duurt dan opdrachtgeefster had gehoopt. Kennelijk is ook opdrachtgeefster destijds ervan uitgegaan dat niet zeker is dat die corrosiewering langer dan drie jaar geëist kon worden, anders is de garantietermijn tot het beloop van deze termijn niet te verklaren.

31. Dat betekent dat enerzijds een niet in het bestek beschreven Ni-Cr-hechtlaag is aangebracht, waarvan het bestek niet eiste dat die tevens voldoende corrosie werend zou zijn, terwijl anderzijds wel een keramische bedekking is voorgeschreven die gedurende de garantietermijn aantoonbaar corrosie werend moest zijn, maar waarvan na die termijn de corrosiewering niet meer zonder meer mocht worden aangenomen. Slechts wanneer opdrachtgeefster alsnog zou aantonen dat de keramische bedekking zelf gebreken zou vertonen leidend tot een mindere corrosiewering dan verwacht mocht worden van een gave keramische bedekking, zou aanneemster daarop kunnen worden aangesproken. Appelarbiters constateren dat een gebrek in de keramische laag niet door opdrachtgeefster is gesteld en dat een dergelijk bewijs daarom ook niet door opdrachtgeefster is geleverd.

32. Appelarbiters merken volledigheidshalve op dat onder bestekpostnummer 513: conserveren van alle onderdelen hydraulische installatie (pagina 29 van het bestek) de zuigerstangen niet zijn vermeld. Onder artikel 56.23.08.01 wordt de keramische bedekking vermeld, maar wordt daarvoor uitsluitend verwezen naar de hiervoor bedoelde bijlage bij het bestek.

33. Een en ander betekent dat grief 2 faalt, nu de overweging van arbiters in eerste aanleg in zijn algemeenheid juist is en ook in het onderhavige geval niet onjuist genoemd kan worden. De grieven 3,4 en 6 slagen echter, nu arbiters in eerste aanleg ten onrechte (a) geen onderscheid hebben gemaakt tussen het specifieke gebrek waarvoor garantie was afgegeven en het verborgen gebrek en (b) ten onrechte de Ni-Cr-laag gebrekkig hebben geoordeeld, waar het aanbrengen van deze laag niet tot de verplichtingen van aanneemster behoorde. Arbiters in eerste aanleg hebben voorts ten onrechte niet onderkend dat aan de keramische laag een eis van corrosiewering werd gesteld, die helemaal niet aan die laag kan worden gesteld. Het gevolg daarvan is dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte de schuld van aanneemster aan het onderhavige gebrek hebben aangenomen, zodat het vonnis in zoverre dient te worden vernietigd. (...)

Grief 23

Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg de vordering in verband met het driecilinderbedrijf ad. € 2.515,29 toegewezen.

(…)

38. Tussen haakjes voegt aanneemster in haar toelichting toe: “verborgen gebrek”. Vereisten voor het aannemen van een verborgen gebrek zijn onder meer nauwlettend toezicht bij de uitvoering en bij de oplevering. Bij de oplevering is het driecilinderbedrijf niet beproefd, omdat dat volgens opdrachtgeefster te gecompliceerd zou zijn: de software had wel kunnen worden gecontroleerd, maar dan had ook de fysieke kant moeten worden gecontroleerd, hetgeen slechts zou kunnen bij het geheel loskoppelen van een cilinder. Dit vond opdrachtgeefster destijds een te grote opgave. In eerste aanleg is aanneemster uitgenodigd bewijs te leveren dat die beproeving wel mogelijk zou zijn geweest. Aanneemster heeft dit bewijs niet geleverd.

39. Appelarbiters achten het niet aannemelijk dat de betreffende software slechts te beproeven is tezamen met de fysieke werking. Appelarbiters zijn dan ook van oordeel dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte het bewijs ter zake aan aanneemster hebben opgedragen. De directie had bij een normaal zorgvuldige oplevering kunnen en moeten eisen dat aangetoond zou worden dat de software ook met drie cilinders zou functioneren. Nu zij dit heeft nagelaten, kan niet langer gesproken worden van een bij oplevering verborgen gebleven gebrek, zodat opdrachtgeefster geacht wordt het eventuele gebrek te hebben aanvaard. Op die aanvaarding kan zij achteraf niet terug komen. Derhalve slagen de grieven en dienen de vonnissen in eerste aanleg te worden vernietigd voor zover daarbij aanneemster aansprakelijk is gesteld voor de schade door het disfunctioneren van het driecilinderbedrijf en veroordeeld is tot het betalen van de kosten van herstel.

(…)

3.Het geschil

3.1.

De Gemeente vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, het arbitraal vonnis in hoger beroep zal vernietigen, met veroordeling van Ravestein c.s. in de proceskosten. De Gemeente legt aan haar vordering tot vernietiging van het abritraal vonnis in hoger beroep ten grondslag dat het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv) en dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv Pro).

3.2.

Ravestein c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank zal de door de Gemeente aangevoerde vernietigingsgronden afzonderlijk behandelen.

de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub d Rv Pro

4.2.

De rechtbank stelt voorop dat de wetgever de mogelijkheid van aantasting van arbitrale vonnissen beperkt heeft willen houden. De wetgever heeft een motiveringsgebrek op zichzelf niet als vernietigingsgrond willen aanvaarden. Bij het onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Volgens vaste rechtspraak kan een arbitraal vonnis slechts worden vernietigd op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed, wanneer de motivering ontbreekt óf indien in de gegeven motivering enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt. In andere gevallen van ondeugdelijke motivering kan dus geen vernietiging worden uitgesproken. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op basis van deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.

4.3.

De Gemeente heeft aangevoerd dat het arbitrale vonnis in hoger beroep ten aanzien van meerdere geschilpunten/oordelen niet met redenen is omkleed, te weten:

i) de reden waarom de Ni-Cr-laag is aangebracht (paragraaf 28 en 29 van het arbitraal vonnis in hoger beroep) en de deugdelijkheid daarvan (paragraaf 33 van het arbitraal vonnis in hoger beroep);
ii) de vraag of en in hoeverre de garantie een exoneratie inhoudt (paragraaf 22 van het arbitraal vonnis in hoger beroep);
iii) de lengte van de garantietermijn (paragraaf 30 van het arbitraal vonnis in hoger beroep).

4.4.

De Gemeente voert ten aanzien van het hiervoor onder (i) bedoelde oordeel in de eerste plaats aan dat onbegrijpelijk is dat appelarbiters hebben geoordeeld dat de Ni-Cr-laag kennelijk (slechts) bedoeld was als hechtlaag. De Gemeente voert aan dat uit het procesdossier in de arbitrageprocedure blijkt dat de Ni-Cr-laag bedoeld was als corrosie- werende laag en dat deze juist mede daarom was aangebracht.
Anders dan de Gemeente stelt, hebben appelarbiters wel onderkend dat de Ni-Cr-laag feitelijk mede was aangebracht om corrosie te voorkomen, zo volgt onder meer uit de feiten, vermeld in paragraaf 16 van het arbitraal vonnis in hoger beroep. Appelarbiters hebben echter overwogen dat de Ni-Cr-laag niet in het bestek is beschreven en dat in het bestek slechts was voorgeschreven dat de keramische bedekking moest hechten aan de zuigerstang, terwijl niet is gebleken dat de Ni-Cr-laag die
hechtfunctie niet naar behoren vervulde. De Gemeente heeft de juistheid van deze overwegingen niet bestreden. Appelarbiters hebben op basis van deze overwegingen geoordeeld dat het feit dat de Ni-Cr-laag onvoldoende corrosiewerend is, geen verborgen gebrek kan opleveren. Naar het oordeel van de rechtbank is de hiervoor weergegeven motivering een steekhoudende onderbouwing van dat oordeel. Daaraan kan niet afdoen dat in het door de leverancier van de cilinders aangevraagde octrooi melding wordt gemaakt van de corrosiewerende werking van de Ni-Cr-laag in combinatie met de keramische laag (en het feit dat poriën in de Ni-Cr-laag ontoelaatbaar waren), nu in het bestek niet wordt verwezen naar genoemd octrooi.

4.5.

De Gemeente voert ten aanzien van het hiervoor onder (i) bedoelde oordeel verder aan dat appelarbiters, hoewel zij zich achter de conclusies van TNO hebben geschaard, ten onrechte niet zijn ingegaan op het feit dat de Ni-Cr-laag ondeugdelijk is aangebracht, aangezien deze blijkens de in de arbitrageprocedure overgelegde TNO-rapporten plaatselijk ontbrak of plaatselijk onregelmatig of te dun was.

Anders dan de Gemeente stelt, gaan appelarbiters wél in op het feit dat de Ni-Cr-laag blijkens de TNO-rapporten herhaaldelijk dunner was dan 50 µ en dat daardoor corrosie kon optreden. Appelarbiters hebben daaraan echter niet de door de Gemeente voorgestane conclusie verbonden dat sprake was van een verborgen gebrek. Zoals hiervoor is overwogen hebben appelarbiters dit steekhoudend gemotiveerd met de overwegingen dat de Ni-Cr-laag niet in het bestek was beschreven, dat in het bestek slechts was voorgeschreven dat de keramische bedekking moest hechten aan de zuigerstang en dat uit niets blijkt dat de Ni-Cr-laag de hechtfunctie niet naar behoren heeft uitgeoefend.

4.6.

De Gemeente voert verder aan dat appelarbiters onvoldoende steekhoudend hebben gemotiveerd dat op de Combinatie een waarschuwingsplicht zou hebben gerust als zij er ten tijde van de opdracht en de uitvoering daarvan mee bekend was of had moeten zijn dat het keramische materiaal onvoldoende corrosiewerend was.
De klacht faalt omdat het vonnis ook op dit punt een steekhoudende motivering bevat. Appelarbiters hebben overwogen dat de Combinatie ervan mocht uitgaan dat de keramische bedekking een corrosiewerende werking zou hebben nu de bestekschrijver daarvan is uitgegaan, tenzij de Combinatie wist of moest weten dat de keramische bedekking geen corrosiewerende werking had, in welk geval zij haar waarschuwingsplicht heeft geschonden. De Gemeente heeft voor het overige geen belang bij deze klacht. Appelarbiters hebben immers vastgesteld dat de Gemeente in de arbitrageprocedure niet heeft gesteld dat de Combinatie een waarschuwingsplicht had ten aanzien van de omstandigheid dat de keramische coating (anders dan waarvan in het bestek is uitgegaan) onvoldoende corrosiewerend was. De Gemeente heeft in dit geding niet aangevoerd dat die vaststelling onjuist is. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat ook het oordeel omtrent de stand van de wetenschap (paragraaf 29, laatste twee zinnen, van het arbitraal vonnis in hoger beroep) voldoende steekhoudend gemotiveerd is, nu de Gemeente de weergave van het verhandelde ter zitting in het arbitraal hoger beroep niet heeft betwist.

4.7.

De Gemeente richt verder een motiveringsklacht tegen het hiervoor onder (ii) bedoelde oordeel. Appelarbiters hebben in paragraaf 22 van het arbitraal vonnis in hoger beroep overwogen dat de garantie slechts zag op het achterwege blijven van zichtbare gevolgen van corrosie van het basismateriaal. Deze overweging hangt samen met de grief van de Combinatie tegen, kort gezegd, het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat de Combinatie ook ná de garantietermijn aansprakelijk kon worden gehouden voor de beschreven gevolgen van corrosie (zie paragraaf 23 van het arbitraal vonnis in hoger beroep). Het oordeel van appelarbiters komt erop neer dat de omstandigheid dat de garantietermijn is verstreken niet uitsluit dat de Combinatie op grond van de verborgen gebreken regeling aansprakelijk kan zijn voor corrosie van het basismateriaal (paragraaf 26 van het arbitraal vonnis in hoger beroep). Appelarbiters hebben vervolgens onderzocht of er grond is voor aansprakelijkheid ingevolge de verborgen gebreken regeling. Zij hebben geoordeeld dat er geen sprake is van een verborgen gebrek aan de Ni-Cr-laag (zie ook hetgeen hiervoor in 4.4. is overwogen) en evenmin van een verborgen gebrek aan de keramische coating omdat, kort gezegd, de Gemeente niet heeft gesteld dat de keramische laag zelf gebreken vertoonde leidend tot een mindere corrosiewering dan verwacht mocht worden van een gave keramische bedekking. De Gemeente heeft in dit geding niet gesteld dat er gebreken zijn die door appelarbiters in het kader van de verborgen gebreken regeling ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente daarom geen belang bij haar motiveringsklachten ten aanzien van het hiervoor onder (ii) bedoelde oordeel. De door de Gemeente bestreden overweging maakt ook niet dat enige steekhoudende verklaring voor de beslissing over de aansprakelijk van Ravestein c.s. ontbreekt.

4.8.

De Gemeente voert ten aanzien van het hiervoor onder (iii) bedoelde oordeel aan dat onbegrijpelijk is dat appelarbiters de gemeentemedewerker die het bestek heeft geschreven niet hebben gehoord over de vraag waarom een driejaarstermijn is opgenomen in de garantie betreffende het achterwege blijven van zichtbare gevolgen van corrosie. Nu zij deze medewerker niet gehoord hebben, hebben appelarbiters ten onrechte geconcludeerd dat de Gemeente ervan uitging dat niet zeker is dat de corrosiewerende werking van het keramisch materiaal langer dan drie jaar geëist kon worden, aldus de Gemeente.
De Gemeente heeft geen belang bij behandeling van deze klacht aangezien deze overweging niet dragend is voor het oordeel dat Ravestein c.s. niet aansprakelijk is voor de corrosie. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor in 4.7 is overwogen.

de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub c Rv Pro

4.9.

De Gemeente heeft aangevoerd dat appelarbiters buiten de grieven van de Combinatie en derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden, zodat zij zich niet aan hun opdracht hebben gehouden.

4.10.

Zoals de Gemeente terecht stelt, moet bij de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden mede worden betrokken of het gerecht het geschil heeft beslecht in overeenstemming met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. De rechter moet bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid betrachten, nu een procedure op de voet van artikel 1065 Rv Pro niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan hun procesreglement hebben gegeven.

4.11.

De bepalingen over hoger beroep in het toepasselijke arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven bepalen niet uitdrukkelijk dat een grievenstelsel geldt. Beide partijen gaan daar echter vanuit en ook de rechtbank legt dit reglement, uitgaande van de tekst daarvan zoals deze in zijn samenhang naar objectieve maatstaven moet worden verstaan, aldus uit dat het geding in hoger beroep beperkt is tot de geschilpunten die aan arbiters in hoger beroep zijn voorgelegd. In die zin is het in de procedure bij de burgerlijke rechter geldende grievenstelsel ook in de arbitrageprocedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw van toepassing.

4.12.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn appelarbiters echter niet buiten de grieven getreden. Weliswaar staat vast dat de Combinatie in het arbitraal hoger beroep geen afzonderlijk genummerde grief heeft gericht tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat sprake is van een verborgen gebrek aan de Ni-Cr-laag van de zuigerstangen, maar Ravestein c.s. heeft onbetwist gesteld dat in de toelichting op grief V, in paragraaf 4.23 van de memorie van grieven, een verborgen grief besloten ligt tegen het oordeel dat sprake was van een applicatiefout in de Ni-Cr-laag. In deze paragraaf is vermeld:
“Ravestein houdt overigens staande - zoals zij ook in eerste aanleg heeft betoogd - dat er geen sprake kan zijn van een applicatiefout met betrekking tot de Ni-Cr-laag, onder andere omdat het aanbrengen van een dergelijke laag niet was voorgeschreven in het bestek.”

Kennelijk en niet onbegrijpelijk hebben appelarbiters daarin (in combinatie met de grieven 3 en 6) een grief gelezen tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat sprake was van een verborgen gebrek in de vorm van een applicatiefout in de Ni-Cr-laag. Door de grieven zo op te vatten als zij hebben gedaan, zijn appelarbiters naar het oordeel van de rechtbank niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

4.13.

De Gemeente voert verder aan dat de Combinatie geen grief heeft gericht tegen de in eerste aanleg aan de Combinatie gegeven ‘bewijsopdracht’ om aannemelijk te maken dat het niet-functioneren van het drie-cilinderbedrijf voor of bij oplevering had kunnen worden vastgesteld. Volgens de Gemeente hebben appelarbiters geheel buiten de grieven om geoordeeld dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte dit bewijs aan de Combinatie hebben opgedragen.

4.14.

De rechtbank overweegt dat de grieven van de Combinatie zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering betreffende de herstelkosten van het drie-cilinderbedrijf en het daaraan ten grondslag liggende oordeel dat sprake was van een verborgen gebrek waarvoor de Combinatie aansprakelijk is. Appelarbiters hebben derhalve terecht opnieuw een oordeel gegeven over de vraag of sprake was van een verborgen gebrek, en het daarvoor geldende vereiste van nauwlettend toezicht bij de oplevering. Appelarbiters oordeelden dat de Gemeente wordt geacht het eventuele gebrek te hebben aanvaard (paragraaf 39 van het arbitraal vonnis in hoger beroep). De aan de Combinatie gerichte uitnodiging om bewijs te leveren (zie het slot van paragraaf 38 van het arbitraal vonnis in hoger beroep) kon derhalve geen stand houden. Appelarbiters zijn derhalve ook op dit punt niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

4.15.

De conclusie is dat de door de Gemeente aangevoerde vernietigingsgronden falen. De vorderingen van de Gemeente zullen derhalve worden afgewezen.

4.16.

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ravestein c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 589,-

- salaris advocaat
€ 904,-(2 punten van tarief II ad € 452,-)

Totaal € 1.493,-

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Ravestein c.s. tot op heden begroot op € 1.493,-,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, mr. F.W. Pieters en mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2013.