Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling Privaatrecht
zaaknummer: 2457229 \ KK EXPL 13-1705
vonnis van: 28 november 2013
func.: 460/497
vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie
nader te noemen: [eiser],
gemachtigde: mr. D. van Kampen,
t e g e n
de besloten vennootschap Market Discovery B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
nader te noemen: Market Discovery,
gemachtigde: mr. C.W.A. van Dam
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 22 oktober 2013 met producties heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Ter terechtzitting van 19 november 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens Market Discovery zijn verschenen [naam 1] en[naam 2], beiden [functie], vergezeld door de gemachtigde. Market Discovery heeft de op voorhand toegezonden conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties genomen. Voorts hebben partijen hun standpunten toegelicht, de gemachtigde van [eiser] mede aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting handgeschreven aantekeningen gemaakt. De zaak staat voor vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feitelijke uitgangspunten
1.
Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1.
De thans [leeftijd] [eiser] (geboren op [leeftijd]) is op[datum] op basis van een schriftelijk arbeidsovereenkomst als [functie] bij Market Discovery in dienst getreden. Nadien heeft hij in ieder geval enige tijd – de kennelijk hogere - [functie] uitgeoefend, maar laatstelijk is hij voor 40 uur per week weer werkzaam als[functie] tegen een salaris van € 3.500,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
1.2.
Op 3 april 2012 wordt met [eiser] een evaluatie- en beoordelingsgesprek gehouden. Het algehele functioneren van [eiser] wordt met een voldoende beoordeeld. De onderdelen kwaliteit van het werk en het geven van kritiek op leiding worden met een “uitstekend” beoordeeld. Zes onderdelen zijn “goed”, 12 onderdelen “voldoende” en 10 onderdelen “onvoldoende”. Tot het beoordelingsformulier behoort ook een pagina met bevindingen van de beoordelaars. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
[..] [eiser] komt vrolijk, gedreven en analytisch over [..] [eiser] kan chaotisch druk zijn met van alles. Op de werkvloer is [eiser] hoorbaar en zichtbaar aanwezig en vaak storend voor collega’s. [..] [eiser] wijkt daarbij af van gemaakte afspraken en volgt bewust zijn zelf gekozen pad. Dat zorgt voor weerstand bij accountmanagers [..] Als [eiser] geheel duidelijk is wat hij moet doen, kan hij zaken uitstekend kwalitatief afronden. Aandachtspunten ter verbetering [..]1. 100% binnen het afgesproken beleid blijven;2. Feedback en kritiek alléén delen met MT leden en de overige collega’s niet belasten (geen stemmingmakerij);3. Primaire focus op uitvoeringgeplandetaken [..];4. Nettere persoonlijke presentatie (kleding en haardracht);5. Actiever en veelvuldiger communiceren met het account management [..]Gezien het gedrag van [eiser] de laatste maanden (afwijkingen in het uitvoeren van het besproken beleid en het uitspreken van allerlei zaken naar het MT de laatste maand) zijn er duidelijke zorgen over de toekomst.Anderzijds heeft [eiser] veel passie voor het bedrijf [..].
Het beoordelingsformulier met de bevindingen van de beoordelaars is door [naam 2] en [naam 1] ondertekend en door [eiser] voor gezien geparafeerd.
1.3.
In het evaluatie en beoordelingsformulier van 22 april 2013, welk formulier alleen door [naam 2] en [naam 3] is getekend en niet door [eiser] voor gezien is geparafeerd, is de conclusie van het algehele functioneren een onvoldoende. Eén onderdeel is met een “uitstekend”, 4 onderdelen met een “goed”, 10 onderdelen met een “voldoende” en 15 onderdelen met een “onvoldoende” beoordeeld. In de bevindingen van de beoordelaars worden 6 verbeterpunten genoemd en aangekondigd dat in december 2013 een volgend beoordelingsgesprek zal plaatsvinden, waarbij “een verbeterd functioneren zichtbaar moet zijn”.
1.4.
Op 27 september 2013 nuttigen [eiser] en zijn collega [naam 4] tijdens de lunch patat frites en snacks in de kleine overlegruimte op kantoor. [naam 1] bemerkt dit en laat beiden weten dat de reuk van dit soort voedsel storend voor klanten is en dit voedsel niet op kantoor mag worden genuttigd.
1.5.
Korte tijd daarna wijst [naam 1] alle personeelsleden bij e-mail – verzonden op 13:41 uur – erop, dat het nuttigen van snacks en dergelijke op kantoor niet is toegestaan en citeert hij de bestaande regeling hierover.
1.6.
Kort na deze e-mail vindt een gesprek tussen [naam 1] en [eiser] plaats en laat [naam 1] [eiser] weten dat hij het pand heeft te verlaten. [eiser] wordt met behoud van loon op non-actief gesteld. Bij e-mail van 27 september 2013 te 13:53 uur, met als onderwerp “[eiser] per heden op non actief”, bericht [naam 1] [eiser] als volgt:
Op basis van jouw onacceptabele opmerkingen hedenmiddag en fysieke provocatie verzoek ik je per direct ons kantoorpand te verlaten.Ik zal via onze advocaat de verdere communicatie laten verlopen.
1.7.
[eiser] antwoordt diezelfde middag bij e-mail van 16:12 uur dat van onacceptabel opmerkingen of fysieke provocatie geen sprake is geweest en maakt hij ernstig bezwaar tegen de op non-actiefstelling. Na een telefoongesprek op maandagochtend 30 september 2013 bericht [eiser] vanaf zijn privé e-mailadres aan [naam 1], dat hij niet naar [naam 1] geprovoceerd heeft maar “uitsluitend mijn mening geuit”,
1.8.
Bij e-mail van 30 september 2013 te 19:10 uur wordt [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 7 oktober 2013 in aanwezigheid van [naam 1], [naam 5] of [naam 3] en [naam 2]. Tijdens dat gesprek laat Market Discovery weten, dat zij het dienstverband met [eiser] wil beëindigen. [eiser] krijgt bedenktijd en bericht bij e-mail van 8 oktober 2013 te 12:57 uur dat hij voortzetting van het dienstverband wil, er volgens hem geen grond voor non-actiefstelling is en dat hij tot het werk wil worden toegelaten.
1.9.
Bij aangetekend en gewone post verzonden brief van 10 oktober 2013 doet de gemachtigde van Market Discovery een voorstel tot beëindiging van het dienstverband. De gemachtigde van [eiser] bericht bij fax van 15 oktober 2013 dat [eiser] met dat voorstel niet instemt.
1.10.
Market Discovery dient op 15 november 2013 bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] in.
vordering in conventie
2.
[eiser] verzoekt de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Market Discovery te veroordelen de schorsing / non-actiefstelling van [eiser] op te heffen en [eiser] zijn gebruikelijke werkzaamheden te laten hervatten op straffe van een dwangsom met veroordeling van Market Discovery in de proceskosten.
3.
[eiser] stelt dat er geen zwaarwegende gronden zijn voor de op non-actiefstelling, die bovendien nodeloos is gegeven, nodeloos diffamerend is en als maatregel in de gegeven omstandigheden buitenproportioneel is.
4.
[eiser] erkent dat hij op 27 september 2013 tijdens de lunch op kantoor snacks heeft genuttigd. [eiser] voert daarbij aan dat hij van het bestaan van de regeling daaromtrent niet op de hoogte was. [eiser] betwist dat hij jegens [naam 1] onacceptabele opmerkingen heeft gemaakt en [naam 1] fysiek heeft geprovoceerd. Na het snack incident is er tussen [eiser] en [naam 1] wel een gesprek geweest, dat [eiser] als open heeft ervaren. In dat gesprek heeft [eiser] onder meer zijn mening gegeven over de bejegening van [naam 1] jegens hem. Zo reageert [naam 1] niet op e-mails van [eiser] en maakt [naam 1] voortdurend opmerkingen over zaken die niet goed zouden lopen. [eiser] houdt het er voor dat dit [naam 1] – met een volgens [eiser] Italiaans temperament - in het verkeerde keelgat is geschoten, waarna hij het kantoorpand moest verlaten. Bij het verlaten van de kamer priemde [naam 1] met zijn vingers in zijn rug waartegen [eiser] bezwaar heeft gemaakt. Thuis gekomen heeft [eiser] nog een “klant issue” opgelost waarover hij eerder die dag met [naam 1] had gesproken.
5.
Dat [eiser] al langere tijd zou disfunctioneren wordt door [eiser] betwist. Hij kent ook het overgelegde beoordelingsformulier van 22 april 2013 niet. Voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft [eiser] dit document nimmer gezien. Bovendien levert disfunctioneren ook geen zwaarwegende grond voor de op non-actiefstelling op. Voorts is door Market Discovery niet gesteld dat er een onwerkbare situatie is ontstaan waardoor [eiser] niet meer kan werken.
6.
Market Discovery heeft de schorsing / non-actiefstelling niet geconcretiseerd. Voor de verwijten die in de conclusie van antwoord aan [eiser] worden gemaakt en aan de schorsing ten grondslag zouden liggen, zijn ook minder vergaande maatregelen mogelijk zoals een mondelinge waarschuwing of een schriftelijke reprimande.
verweer
7.
Market Discovery voert verweer. Kort gezegd voert Market Discovery aan dat de schorsing het gevolg is van een verslechterende houding, gedrag, inzet en voorkomen van [eiser]. Het incident op 27 september 2013 was de druppel die de emmer deed overlopen. [eiser] presteerde steeds meer onder de maat, was brutaal tegen zijn leidinggevende, ging een affectieve relatie met een nieuwe medewerkster aan en provoceerde.
8.
Zo is het beleid bij Market Discovery, dat werkzaamheden voor klanten op een zogenaamde “takenlijst” moeten worden geplaatst. Hiermee wordt overzicht gehouden over de te plannen werkzaamheden en wordt voorkomen dat deze werkzaamheden te laat worden uitgevoerd of worden vergeten. Daarnaast moet worden gewerkt met een zogenaamde “werkstaat”, waaruit blijkt hoeveel tijd aan welke werkzaamheden wordt besteed om zodoende facturatie in lijn te krijgen met gemaakte afspraken. Ook is bij verschillende wel ingevulde werkstaten twijfel ontstaan of [eiser] die werkzaamheden had uitgevoerd. [eiser] vult de werkstaten en takenlijst niet, te laat, onvolledig en/of onoverzichtelijk in. Herhaalde malen is [eiser] hierop gewezen, waarbij geregeld de instructie is gegeven hoe hij had te handelen. Bij e-mail van 13 juni 2013 is [eiser] er expliciet op gewezen dat zijn werkwijze onacceptabel is en is hem voorgehouden dat het de laatste keer moet zijn geweest dat een “task” in de takenlijst niet is afgehandeld. Ter illustratie legt Market Discovery circa 30 e-mailberichten in de periode vanaf januari tot en met september 2013 over.
9.
Op vrijdag 27 september 2013 vond volgens Market Discovery het zoveelste incident met [eiser] plaats. [naam 1] wees [eiser] (en [naam 4]) op de bestaande regel dat het nuttigen van gefrituurd voedsel op kantoor niet is toegestaan. [eiser] was het daar niet mee eens. Na de e-mail van [naam 1], waarin hij alle personeelsleden deze regel in herinnering bracht, kwam [eiser] bij [naam 1] om zijn ongenoegens over dat beleid te uiten. [naam 1] vroeg [eiser] zich aan het beleid van het bedrijf te committeren en niet steeds dwars te liggen. [eiser] liet weten dat hij niet van plan was dit beleid te volgen en liep bij het verlaten van de kantoorruimte [naam 1] voor de voeten, maakte zich groot en liet [naam 1] weten dat hij toch sterker was. Dit intimiderend en onwenselijke gedrag heeft Market Discovery in het licht van de voorgeschiedenis Market Discovery ertoe gebracht [eiser] met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen en gelet op de geschonden vertrouwensband met [eiser] over een beëindiging van het dienstverband te overleggen. Op redelijke voorstellen van Market Discovery is [eiser] niet ingegaan.
10.
Het is onacceptabel dat [eiser] op de werkvloer terugkeert. Market Discovery is een kleine organisatie waar iedereen direct contact heeft. Op dit moment is de werksfeer genormaliseerd. Een terugkeer zou veel arbeidsonrust veroorzaken.
vordering en verweer in reconventie
11.
Market Discovery verzoekt de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om niet inhoudelijk een beslissing te nemen op de door [eiser] gevorderde eis in conventie tot wedertewerkstelling zolang nog niet op het verzoek van Market Discovery tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst d.d. 15 november 2013 is beslist, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
12.
[eiser] voert verweer. Volgens [eiser] bestaat voor de gevraagde vordering geen rechtsgrond. Bovendien duurt het te lang voordat de uitspraak in de ontbindingsprocedure wordt gegeven.
beoordeling
13.
In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten feiten en omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiser] en/of Market Discovery in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
14.
De conventionele en reconventionele vorderingen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
15.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is (nog) niet geëindigd, terwijl ook nog niet is beslist op het recentelijk door Market Discovery ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts stelt [eiser] dat het niet te werkstellen voor hem een diffamerend karakter heeft.
Onder deze omstandigheden heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf een spoedeisend en gerechtvaardigd belang bij een spoedige beslissing op zijn in kort geding gedane vordering tot wedertewerkstelling. Voorts is er geen wettelijke of rechtsregel die voorschrijft dat beslissingen op vorderingen tot wedertewerkstelling in een kort geding procedure dienen te worden aangehouden totdat op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is beslist.
Market Discovery heeft er voor gekozen haar verweer dat eerst de uitkomst van de artikel 7:685 BW Pro procedure moet worden afgewacht als een reconventionele vordering in te dienen. Nu de kantonrechter dit verweer van Market Discovery verwerpt, zal de kantonrechter de reconventionele vordering van Market Discovery afwijzen met veroordeling van Market Discovery als de in de ongelijk gestelde partij in de proceskosten, bestaande uit het salaris gemachtigde. Het salaris gemachtigde zal op 1 punt worden gesteld.
16.
De kantonrechter stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of [eiser] in de gelegenheid dient te worden gesteld om de overeengekomen arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:611 BW Pro, waarin de algemene maatstaf is neergelegd van hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten. Deze algemene maatstaf brengt met zich mee dat de toewijsbaarheid van een vordering tot wedertewerkstelling met name afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 mei 1989, LJN:AC2497). Bij de waardering van deze gezichtspunten dient naar het oordeel van de kantonrechter als uitgangspunt te worden genomen dat gelet op het in beginsel zwaarwegend te achten belang van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten van een goed werkgever mag worden verwacht dat hij de werknemer tegen diens wil slechts de mogelijkheid mag onthouden om de overeengekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft en dat die grond ten opzichte van het zwaarwegend belang van de werknemer voldoende zwaar weegt.
17.
De kantonrechter leidt uit de summiere e-mail van 27 september 2013 en de ter zitting door Market Discovery gegeven toelichting af, dat Market Discovery het disfunctioneren van [eiser] aan de schorsing ten grondslag heeft gelegd. Zo wordt in de zeer summiere bevestiging van de schorsing – waarbij een latere schriftelijke toelichting achterwege is gebleven – slechts gesproken over op 27 september 2013 gedane “onacceptabele opmerkingen” en “fysieke provocatie”. Voorts heeft Market Discovery in de conclusie van antwoord toegelicht dat dit incident “de druppel was die de emmer deed overlopen”. Daarbij heeft Market Discovery ter onderbouwing van haar verweer overgelegd de beoordelingen in april 2012 en 2013 en een groot aantal aan [eiser] gezonden e-mailberichten, waarin hij wordt gewezen op het niet goed invullen van taaklijsten en werkstaten, het niet (goed) uitvoeren van taken en de bejegening.
18.
Gelet op het zwaarwegend belang van de werknemer bij wedertewerkstelling is naar het oordeel van de kantonrechter het disfunctioneren van een werknemer op zichzelf onvoldoende om een werknemer vooruitlopend op een beslissing op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met behoud van loon te schorsen. De werkgever zal concrete feiten en omstandigheden hebben te stellen, waaruit kan worden afgeleid dat het disfunctioneren zodanig ernstig is dat het er voorshands voor dient te worden gehouden dat van de werkgever niet kan worden gevergd dat de werknemer nog werkzaamheden uitvoert.
19.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Market Discovery die nadere concrete feiten en omstandigheden niet gesteld.
De kantonrechter weegt daarin mee dat partijen over het korte fysieke contact op 27 september 2013 een verschillende lezing hebben en de door Market Discovery gestelde toedracht voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden. Gelet op de aard van de kort geding procedure is er geen ruimte voor verdere bewijslevering, zodat de kantonrechter Market Discovery daartoe in deze procedure niet zal toelaten.
Voorts is het door Market Discovery gestelde disfunctioneren in haar beleving al bijna 2 jaar gaande en heeft Market Discovery niet aannemelijk gemaakt waarom [eiser] de betrekkelijk korte tijd tot de beslissing op het verzoek van Market Discovery tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de mogelijk daaruit voortvloeiende einddatum van de arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden niet zou kunnen verrichten.
De in het verzoekschrift tot ontbinding vermelde feiten en omstandigheden betreffende het (dis)functioneren van [eiser] zijn naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet van dien aard dat van Market Discovery in redelijkheid niet gevergd kan worden [eiser] langer tot zijn werk toe te laten.
Weliswaar zal bij terugkeer de werksfeer voor zowel [eiser], de overige werknemers als het management ongemakkelijk zijn, maar de gewijzigde situatie is mede ontstaan doordat Market Discovery naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter [eiser] op 27 september 2013 ten onrechte op non actief heeft gesteld en bij wedertewerkstelling goede werkafspraken zijn te maken. Bij die afspraken zal Market Discovery zich hebben te realiseren dat zij zich als goed werkgever heeft te gedragen en dat [eiser] (redelijke) instructies van zijn leidinggevende heeft op te volgen.
20.
Het voorgaande leidt ertoe dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter op 27 september 2013 er bij Market Discovery geen gerechtvaardigde vrees kon bestaan dat voortzetting van de werkzaamheden door [eiser] – in afwachting van de beslissing op een in te dienen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – daadwerkelijk tot ongewenste situaties op de werkvloer zou leiden. Market Discovery heeft daarmee de noodzaak van de door haar getroffen ordemaatregel onvoldoende aannemelijk gemaakt. Door zonder een redelijke en voldoende zwaarwegende grond [eiser] niet langer in de gelegenheid te stellen werkzaamheden te verrichten, heeft Market Discovery naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet als goed werkgever gehandeld. Market Discovery heeft onvoldoende rekening gehouden met het belang dat [eiser] heeft bij voortzetting van zijn werkzaamheden.
21.
Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter de vordering tot wedertewerkstelling zal toewijzen. De kantonrechter zal partijen een termijn van 10 dagen gunnen teneinde hen enige tijd en gelegenheid te geven nadere afspraken over de terugkeer van [eiser] te maken en de terugkeer van [eiser] voor te bereiden.
22.
Market Discovery dient als de in het ongelijk gestelde partij in de conventionele procedure met de proceskosten te worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie
veroordeelt Market Discovery om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis [eiser] toe te laten tot het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 300,00 per dag of gedeelte van een dag dat Market Discovery in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 50.000,00;
veroordeelt Market Discovery in de proceskosten aan de zijde van [eiser] gevallen, welke tot op heden worden begroot op:
€ 75,00 aan griffierecht
€ 92,82 aan explootkosten
€
400,00aan salaris gemachtigde
€ 92,82 aan explootkosten
€
400,00aan salaris gemachtigde
€ 547,82 totaal
inclusief eventueel verschuldigde BTW;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Market Discovery in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 200,00 wegens salaris gemachtigde;
verklaart deze proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.