Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: C/13/538830 / HA ZA 13-368
Vonnis van 11 december 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BETONSTAAL SERVICE [naam 1] B.V.,
gevestigd te Ter Apel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1] PERSONEELORGANISATIE B.V.,
gevestigd te Musselkanaal,
eiseressen,
advocaat: mr. G. Meijer te Veendam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. K.J. Zeef te Groningen.
Partijen zullen hierna BSM, MPO en [gedaagde] worden genoemd. Eiseressen zullen gezamenlijk BSM c.s. worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 maart 2013,
- de conclusie van antwoord van 12 juni 2013,
- het tussenvonnis van 26 juni 2013, waarin een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 30 oktober 2013 en de daarin genoemde stukken,
- de brief van mr. Meijer van 21 november 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is bestuurder van [bedrijf 1], welke vennootschap (tezamen met [bedrijf 2]) bestuurder is van [bedrijf 3] Laatstgenoemde vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4]). [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn bij vonnis van de rechtbank Assen van 2 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard.
2.2.
BSM heeft op grond van een overeenkomst met [bedrijf 4] staal (en/of andere bouwmaterialen) geleverd aan [bedrijf 4]. MPO heeft op grond van een overeenkomst personeel ter beschikking gesteld aan [bedrijf 4].
2.3.
BSM c.s. hebben in het voorjaar van 2012 signalen ontvangen dat er sprake zou zijn van betalingsproblemen bij [bedrijf 4]. Zij bemerkten dat hun vorderingen op [bedrijf 4] uit hoofde van voormelde overeenkomsten opliepen. [naam 1], [functie] van BSM en MPO, heeft in juli 2012 telefonisch contact opgenomen met [gedaagde]. In dat telefoongesprek heeft [naam 1] verzocht om betaling van € 50.000,-, aangezien de openstaande vordering op [bedrijf 4] € 50.000,- hoger was dan het onder de kredietverzekering van BSM c.s. gedekte bedrag. [gedaagde] heeft medegedeeld dat betaling op dat moment niet mogelijk was. Vervolgens hebben partijen gesproken over (i) de mogelijkheid om de limiet van de kredietverzekering te verhogen, hetgeen niet mogelijk bleek, (ii) het stoppen met leveren c.q. beschikbaar stellen van personeel en (iii) doorlevering met zekerheden.
2.4.
[gedaagde] heeft op of kort ná 18 juli 2012 een brief aan [naam 1] gezonden met de volgende inhoud:
“Rene,
Bijgaand pandakten MPO en BSM. Op blad 1. is bedrag niet meer genoemd. Mijn advocaat had iets stel dat het meer is moet je weer akte maken. Vandaar dat het is geworden zekerheid voor alles wat openstaat minus verzekerd bedrag bij kredietverzekering. Is altijd alles gedekt.
Wil jij een exemplaar naar mij retour sturen zodat mijn advocaat eea kan laten registreren. Je mag ze ook bij hem afgeven (..)”
2.5.
Als bijlage bij deze brief zijn twee pandakten d.d. 18 juli 2012 gevoegd, één tussen [bedrijf 4] als pandgever en BSM als pandhouder en één tussen [bedrijf 4] als pandgever en MPO als pandnemer. De akten zijn grotendeels gelijkluidend en houden in:
“
Ondergetekenden
Ondergetekenden
(..) pandgever
en (..) pandnemer
In aanmerking nemende dat:
(..) Pandnemer van zijn vordering op pandgever een dekking bij de kredietverzekeringsmaatschappij tot een maximale bedrag van € 50.000,00 heeft en dat zij extra zekerheid wenst te verkrijgen voor het bedrag waarmee haar vordering op pandgever het maximaal verzekerde bedrag overschrijdt.
Pandgever en pandnemer zijn overeengekomen dat de pandgever, tot zekerheid van nakoming van betaling van door pandnemer aan pandgever geleverde goederen, met alle renten en kosten, die de pandgever in verband hiermee aan de pandnemer verschuldigd is of zal worden, hierna te samen te noemen: “de Verplichtingen”, een recht van pand zal verlenen op tot het vermogen van de onderneming van pandgever behorende bedrijfsinventaris (..) met een getaxeerde waarde van € 4.005.500,00 (..) en welke inventaris voor een lening van € 400.000,00 (..) aan ABN-AMRO bank reeds in zekerheid werd gegeven;
Pandnemer er van op de hoogte is dat zij in rang de tweede plaats inneemt achter het pandrecht van voormelde bank.
Dit pandrecht per 1 november 2012 komt te vervallen.
Vestiging pandrechtTot zekerheid van de voldoening van de verplichtingen verleent pandgever bij deze aan pandnemer een tweede recht van pand op de inventaris, welke inpandgeving pandnemer bij deze aanvaardt.”
2.6.
[gedaagde] heeft bij brief van 24 augustus 2012 aan [naam 1] bericht:
“Betreft: Pandlijst [bedrijf 3]
[naam 1],
Bijgaand de lijst materiële vaste activa 2012 van [bedrijf 3] bv, zoals deze behoort bij het afgegeven Pandrecht dd 18 juli 2012.
Tevens kopie voorblad genoemde taxatierapportage.”
2.7.
Als bijlage bij deze brief is het voorblad van een taxatierapport d.d. 17 februari 2007 gevoegd waarin is vermeld:
“Ondergetekende, [bedrijf 5](..) verklaart ten verzoeke van belanghebbenden, ten dienste ener verzekering en ter voldoening aan artikel 7:960 BW,
op basis van vervangende nieuwwaarde, te hebben getaxeerd:
op basis van vervangende nieuwwaarde, te hebben getaxeerd:
per 17 februari 2007, de bedrijfsmiddelen van:
[bedrijf 3]
Waarvan de getaxeerde waarden als volgt zijn samengesteld:
Vast getaxeerde objecten ex artikel 7:960 BW
- de bedrijfsinventaris € 4.005.500,-”
Tevens is bij deze brief een lijst van materiële vaste activa van [bedrijf 3] gevoegd waarin een commerciële boekwaarde per 30 juni 2012 van de inventaris van ruim € 2.000.000,- is vermeld.
2.8.
BSM en MPO hebben de hiervoor in 2.5 genoemde pandakten medio september 2012 ondertekend en geretourneerd aan [bedrijf 4]. De tussen [bedrijf 4] en BSM opgemaakte pandakte is nadien geregistreerd. De tussen [bedrijf 4] en MPO opgemaakte pandakte is nimmer geregistreerd.
2.9.
Na het faillissement van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] is in opdracht van ABN AMRO Bank (hierna: de bank) als eerste pandhouder, een taxatie van de inventaris van [bedrijf 3] uitgevoerd, waarbij de inventaris is getaxeerd op
€ 99.345,- (liquidatiewaarde) en € 330.600,- (onderhandse verkoopwaarde).
2.10.
BSM heeft een vordering van € 98.437,78 ingediend in het faillissement van [bedrijf 4]. MPO heeft een vordering van € 59.094,49 ingediend in het faillissement van [bedrijf 4]. Beide vorderingen zijn door de curator geplaatst op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren. Uit de faillissementsverslagen volgt dat geen uitkering aan concurrente crediteuren te verwachten is.
2.11.
BSM c.s. hebben op 6 maart 2013 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op aan hem toebehorende onroerende zaken.
3.Het geschil
3.1.
BSM vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling:
van € 98.437,78 aan BSM, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening:
van € 59.094,49 aan MPO, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
3.2.
BSM en MPO leggen aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagde] als [functie] van [bedrijf 4] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door bewust onjuiste informatie te verstrekken bij de verpanding van de inventaris aan hen, met het doel dat BSM zou doorgaan met leveringen c.q. dat MPO zou doorgaan met het ter beschikking stellen van personeel. Zij stellen dat het voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geweest dat [bedrijf 4] niet zou kunnen betalen en geen verhaal zou bieden.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld indien hij jegens de schuldeiser zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.2.
Vast staat dat [gedaagde] als [functie] formeel verantwoordelijk was voor het handelen van [bedrijf 4]. BSM c.s. hebben gesteld dat [gedaagde] handelde alsof hij bestuurder van [bedrijf 4] was. [gedaagde] heeft dat niet betwist. Verder is niet betwist dat [gedaagde] namens [bedrijf 4] steeds feitelijk de contacten met BSM c.s. heeft onderhouden (zoals weergegeven onder de feiten), waaronder het handelen dat volgens BSM c.s. onrechtmatig is. De rechtbank zal het handelen van [gedaagde] derhalve toetsen aan de hiervoor vermelde norm.
4.3.
Vast staat dat [gedaagde] in de hiervoor in 2.5 genoemde pandakten schriftelijk heeft verklaard dat de inventaris aan de bank was verpand tot zekerheid van een lening van
€ 400.000,-, terwijl (i) het pandrecht van de bank in werkelijkheid strekte tot zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen van de bank uit welke hoofde ook, én (ii) de vordering van de bank ten tijde van de verpanding aan BSM en MPO al ruim
€ 2.000.000,- bedroeg. [gedaagde] heeft derhalve een onjuiste verklaring afgelegd tegenover BSM en MPO. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat hij in juli 2012 aan [naam 1] heeft medegedeeld dat de vordering van de bank meer dan € 2.000.000,- bedroeg, maar hij heeft (blijkens zijn eigen verklaring ter zitting) niet aan [naam 1] medegedeeld dat de eerste verpanding van de inventaris aan de bank tot zekerheid van de gehele vordering van de bank sterkte. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij niet elke pandakte uit zijn hoofd kent.
4.4.
De rechtbank dient te beoordelen of [gedaagde] door de onjuiste mededeling in de pandakten in de omstandigheden van dit geval zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld jegens BSM c.s. dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in aanmerking. BSM c.s. hebben in juli 2012 gevraagd om betaling van een substantieel deel van hun vorderingen op [bedrijf 4]. [gedaagde] wist dat [bedrijf 4] op dat moment niet in staat was om (een deel van) de vordering te betalen, hetgeen hij ook heeft medegedeeld aan [bedrijf 4]. Vervolgens hebben partijen gesproken over het stoppen van leveringen dan wel het stellen van goederenrechtelijke zekerheden (hypotheek of pand). Voor [gedaagde] was derhalve duidelijk dat BSM c.s. slechts wilden doorleveren indien de daaruit voortvloeiende vorderingen gedekt zouden zijn door goederenrechtelijke zekerheden. Daaraan kan niet afdoen dat - zoals [gedaagde] stelt - aan BSM c.s. de keuze is gelaten tussen stoppen met leveren dan wel doorleveren met zekerheden, aangezien [gedaagde] zelf heeft aangegeven dat [bedrijf 4] de gewenste zekerheid kon verstrekken in de vorm van een tweede en derde pandrecht op haar inventaris.
BSM c.s. hebben onbetwist gesteld dat zij geen genoegen hadden genomen met het tweede en derde pandrecht op de inventaris indien zij hadden geweten dat de eerste verpanding aan de bank tot zekerheid strekte van de gehele vordering van de bank van (op dat moment reeds) ruim € 2.000.000,-. Ook dát wist [gedaagde], althans had hij moeten weten, aangezien hij zelf een overzicht aan BSM c.s. heeft verstrekt waarin als boekwaarde van de inventaris ongeveer € 2.000.000,- is vermeld. Gelet op het voorgaande had [gedaagde], wetende dat [bedrijf 4] haar schuld aan BSM c.s. niet (op korte termijn) zou kunnen voldoen en dat (daarom) de door hem aangeboden zekerheid cruciaal was voor BSM c.s., ervoor moeten zorgdragen dat zijn mededelingen over de te verstrekken zekerheid juist waren. [gedaagde] had, juist indien hij de pandakte niet uit zijn hoofd kende (zoals hij stelt), moeten nagaan voor welke vorderingen de inventaris aan de bank was verpand alvorens daarover stellige mededelingen te doen aan BSM c.s. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het eerder regel dan uitzondering is dat banken zekerheden bedingen voor al hun (toekomstige) vorderingen op de pandgever. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] in de omstandigheden van dit geval door zijn onjuiste mededeling zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld jegens BSM c.s. dat hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken. Op grond van de onjuiste mededeling van [gedaagde] hebben BSM c.s. na 18 juli 2012 doorgeleverd c.q. leverancierskrediet verstrekt en de uit die doorleveringen voortvloeiende vorderingen zijn thans niet meer verhaalbaar.
4.5.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat BSM c.s., ook indien het pandrecht van de bank op de inventaris slechts tot zekerheid van een vordering van € 400.000,- strekte, BSM c.s. thans geen verhaal had gehad voor haar vorderingen, zulks gelet op de taxatiewaarden vermeld in 2.9. Daarmee miskent [gedaagde] evenwel dat BSM c.s. niet zou hebben doorgeleverd indien [gedaagde] de hoogte van de gesecureerde vordering van de bank juist had medegedeeld.
4.6.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde], naast de vennootschap, aansprakelijk is voor de schade die BSM c.s. hebben geleden doordat haar vorderingen op [bedrijf 4] uit hoofde van leveringen c.q. het ter beschikking stellen van personeel na 18 juli 2012 onbetaald en onverhaalbaar zijn gebleven.
4.7.
BSM c.s. stellen dat de schade die zij ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] hebben geleden gelijk is aan de vorderingen die zij in het faillissement van [bedrijf 4] hebben ingediend (zie hiervoor in 2.10).
De vordering van BSM is als volgt opgebouwd:
€ 167.120,96 (totale bedrag van de openstaande facturen) minus
€ 42.000,- (uitkering kredietverzekeraar aan BSM) minus € 26.683,18 (btw oninbare vordering) = € 98.437,78.
De vordering van MPO is als volgt opgebouwd:
€ 101.094,49 (totale bedrag van de openstaande facturen) minus
€ 42.000,- (uitkering kredietverzekeraar aan MPO) = € 59.094,49.
4.8.
[gedaagde] betwist de hoogte van de vorderingen van BSM c.s. op [bedrijf 4]. Hij heeft ter onderbouwing daarvan een crediteurenoverzicht van [bedrijf 4] d.d. 7 maart 2013 overgelegd waarop bij een aantal facturen van BSM c.s. een ‘B’ is vermeld. Volgens [gedaagde] zijn dit facturen die niet direct werden goedgekeurd aangezien het geleverde werk werd betwist. Ter zitting heeft [gedaagde] toegelicht dat de facturen van BSM c.s. van september 2012 ten tijde van het faillissement nog niet gecontroleerd waren en dat nog moest worden gecontroleerd of het staal geleverd was en of de gefactureerde bedragen klopten. BSM heeft echter onbetwist gesteld dat [bedrijf 4] de vrachtbrieven betreffende de leveringen van staal heeft ondertekend. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de leveringen waarvoor in september 2012 facturen zijn gezonden hebben plaatsgevonden. Dat [gedaagde] zelf niet heeft kunnen waarnemen dat het staal is afgeleverd en op het terrein ligt of heeft gelegen, doet daar niet aan af. [gedaagde] heeft voor het overige ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat de voor de leveringen in rekening gebrachte bedragen correct zijn.
MPO heeft onbetwist gesteld dat zij factureerde op basis van de uren die [bedrijf 4] zelf aan MPO doorgaf. Gelet daarop heeft [gedaagde] ook de (hoogte van de) facturen van MPO onvoldoende gemotiveerd betwist. De gevorderde hoofdsommen zijn derhalve toewijsbaar.
4.9.
De gevorderde wettelijke rente zal als niet betwist worden toegewezen.
4.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Ook de gevorderde beslagkosten zullen op grond van artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden toegewezen. De kosten aan de zijde van BSM c.s. worden begroot op:
- kosten dagvaarding € 78,34
- kosten beslagexploot € 189,63
- kosten betekeningsexploot € 66,31
- griffierecht € 3.126,00
- griffierecht beslagrekest € 589,00
- salaris advocaat
€ 2.842,00(3 punten van tarief V ad € 1.421,00)
€ 2.842,00(3 punten van tarief V ad € 1.421,00)
Totaal € 6.891,28
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan BSM van € 98.437,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan MPO van € 59.094,49, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van BSM c.s. tot op heden begroot op € 6.891,28;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.