Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: C/13/518673 / HA ZA 12-683
Vonnis van 11 december 2013
in de zaak van
de coöperatie
HEREDIUM COÖPERATIEF U.A. IN LIQUIDATIE,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.I. Kraaipoel te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CREATIVE INDUSTRY AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B. Linnartz te Amsterdam.
Partijen worden hierna Heredium en CIA genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 september 2012, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 11 december 2012 met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,
- de nadere akte van CIA van 23 januari 2013, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie, tevens houdende overlegging van producties,
- de akte van Heredium van 6 maart 2013 met één productie,
- de rolbeslissing van 6 maart 2013 waarbij het bezwaar van Heredium tegen de akte van CIA ongegrond is verklaard.
1.2.
Gelet op de aard en het belang van het geschil is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Heredium was enig aandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1]). [bedrijf 1] was eigenaar van een gebouw waarin voorheen de [pand] was gevestigd aan de [adres] (hierna het pand).
2.2.
Op 21 december 2007 hebben partijen een koopovereenkomst (hierna de koopovereenkomst) met betrekking tot de aandelen in [bedrijf 1] gesloten. De aandelen zijn geleverd op 20 februari 2008. In de koopovereenkomst staat, voor zover hier van belang:
“OVERWEGENDE
(…)D. dat Koper (CIA, rb) na de Levering voornemens is het Registergoed te herontwikkelen tot, een hotel, met minimaal 100 kamers, een centrum voor de creatieve industrie en parkeergarage;
(…)
2.3
Betaling
Koper dient de Koopprijs als volgt te betalen:
EUR (Koopprijs minus EUR 2.000.000) (de “1e Betaling”) op de Leveringsdatum;
EUR 500.000 (…) (de “2e Betaling”) uiterlijk op 31 december 2008; en
EUR 1.500.000 (…) (de “Finale Betaling”) binnen 5 (…) werkdagen nadat en uitsluitend indien, binnen zes jaren na de Leveringsdatum, de bestemming van het Registergoed, conform de door Koper in overeenstemming met het in Overweging D gestelde in te dienen bouwvergunningsaanvraag, onherroepelijk is vastgesteld.
2.4
Indien Koper in overeenstemming met Artikel 10.4 een Vordering heeft ingediend heeft Koper het recht de betaling van de 2e Betaling en de Finale Betaling op te schorten, voor een bedrag ter grootte van de Vordering (…).
(…)
6.4
Pandrecht
Tot meerdere zekerheid voor voldoening van de 2e Betaling en de Finale Betaling zal Koper ten behoeve van Verkoper, tot het moment van voldoening van de Finale Betaling, een recht van pand op de Aandelen vestigen.
(…)
10. VRIJWARING DOOR VERKOPER
10.1
Algemeen
Verkoper dient Koper en de Vennootschap (…) te vrijwaren tegen en volledig schadeloos te stellen ter zake van alle schade die wordt geleden als gevolg van of in verband met een inbreuk op een Garantie (een “Inbreuk”) of een niet-nakoming van enige andere verplichtingen van Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst (niet-nakoming of Inbreuk hierna te noemen: een “Tekortkoming”).
10.2
Vaststelling van de schade
Voor de toepassing van dit Artikel 10 wordt Pro onder “Schade” mede begrepen de totale kosten van alle vergoedingen en op herstel gerichte handelingen die vereist zijn om elk der Gevrijwaarde Partijen in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien de betreffende Tekortkoming zich niet had voorgedaan. (…) De verplichting tot vergoeding van de Schade omvat mede alle juridische – en andere – kosten die worden gemaakt in verband met het inschakelen van professionele (interne en externe) adviseurs.
(…)
10.4
Procedure voor vorderingen
Verkoper dient binnen 30 (…) kalenderdagen na ontvangst van een vordering tot vergoeding van Schade (een “Vordering”) ter zake van een Tekortkoming (i) (… ) het onbetwiste gedeelte van de Vordering te betalen (…) en (ii) indien Verkoper een deel van de Vordering betwist, Koper daarvan (…) in kennis te stellen (…). Koper en Verkoper dienen binnen 20 (…) kalenderdagen na de datum van de Kennisgeving te trachten hun meningsverschil op te lossen en overeenstemming over het betwiste bedrag te bereiken, bij gebreke waarvan Koper het recht heeft om een procedure in te stellen (…).
(…)
10.14
Verrekening met 2e Betaling en Finale Betaling
Partijen komen overeen dat vrijwaringsbetalingen (met inbegrip van, doch niet beperkt tot, een betaling door Verkoper uit hoofde van Artikelen 10, 11 en 12 van deze Overeenkomst) verrekend zullen worden met de 2e – en (indien van toepassing) de Finale Betaling indien de aansprakelijkheid van Verkoper in het hoogste ressort is vast komen te staan of Verkoper schriftelijk haar aansprakelijkheid hiervoor heeft erkend.
(…)
17. BOETE
Indien één van Partijen in gebreke blijft met de bepalingen van deze Overeenkomst zal deze Partij de andere Partij een éénmalige direct opeisbare boete verschuldigt zijn van:
(a) EUR 500.000 indien één van Partijen in gebreke blijft met de bepalingen van Artikel 2 (…)
(…)
18.2
Overdracht rechten en verplichtingen
Geen van de Partijen heeft het recht om zijn rechten en verplichtingen, op grond van de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen, (…).
(…)”
Bij de overeenkomst hoort de volgende bijlage:
“Bijlage 9.1 Garanties
9. Passiva
9.1
De Vennootschap heeft geen verplichtingen, in geld of anderszins, en aan de Vennootschap kan geen verplichtingen opkomen die direct of indirect voortvloeien uit enige gebeurtenis vóór de Levering, anders dan:
(…)
9.1.3 (…)
verplichtingen tot betaling van aan de Vennootschap geleverde of te leveren goederen en diensten, (i) die de Vennootschap op gebruikelijke voorwaarden in de gewone uitoefening van haar bedrijf is aangegaan, (ii) waartegenover verplichtingen van de wederpartij staan die voor de Vennootschap ten minste dezelfde waarde hebben als de verplichtingen van de Vennootschap, en (iii) in de nakoming waarvan de Vennootschap niet is tekortgeschoten.
(…)
10. Belastingen
(…)
10.3
De Vennootschap heeft behoudens als voorzien in de Interim Jaarrekening, de Geprognosticeerde Overnamebalans en de Overnamebalans, geen verplichtingen noch zal de Vennootschap verplichtingen krijgen terzake Belastingen betrekking hebbend op of voortvloeiend uit het tijdvak tot en met de Leveringsdatum of samenhangend met de in deze Overeenkomst beoogde transacties.
10.4
Er bestaat tussen Verkoper en/of de Vennootschap enerzijds en de Belasting(…)autoriteiten (…) anderzijds terzake van de aangiften, opgaven en mededelingen terzake van Belastingen betrekking hebbend op of voortvloeiend uit het tijdvak tot de Leveringsdatum geen verschil van inzicht noch dreigt zodanig verschil van inzicht.
(…)”
2.3.
Bij brief van 30 oktober 2008 heeft [bedrijf 2] (verder [bedrijf 2]), [aandeelhouder] in CIA, aan Heredium geschreven, voor zover hier van belang
“Uit de opgestelde overnamebalans blijkt, dat [bedrijf 1] een vordering had op [bedrijf 3] B.V. van € 18.000, uit hoofde van een op 30 maart 2007 verstrekte ‘lening’. (…) Door de fusie is deze vordering overgegaan op Creative Industry Amsterdam B.V.
Wij willen u dan ook verzoeken om het door [bedrijf 3] B.V. verschuldigde bedrag ad € 18.000,- over te maken (…)”
2.4.
Bij brief van 17 november 2008 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam aan CIA geschreven, voor zover hier van belang:
“In 2007 is de Belastingdienst gestart met een controle omzetbelasting, vennootschapsbelasting en overdrachtsbelasting bij [bedrijf 1] BV over 2006. Inmiddels is besloten de controle voor de overdrachtsbelasting uit te breiden tot en met 2008. (…)”
2.5.
Bij fax van 1 december 2008 heeft [naam 1], werkzaam bij [bedrijf 4], aan [naam 2] van [bedrijf 2] geschreven, voor zover hier van belang:
“Bij dezen zend ik je een kopie van de heden ontvangen email waaruit blijkt dat [bedrijf 1] inderdaad nog een vordering heeft ad EUR 18,000; daartegenover is [bedrijf 1] blijkbaar enige kleine bedragen verschuldigd voor een totaal ad EUR 1,840.97.
Ik neem aan dat het door jou aangeroerd punt hiermee afgewikkeld is, en dat je eenvoudigheidshalve het voor jou batig saldo van de genoemde drie bedragen zult afhouden van de EUR 500,000 die je deze maand voldoet aan Heredium Coöperatief UA.
(…)”
2.6.
Bij brief van 11 december 2008 heeft de Belastingdienst Oost-Brabant/kantoor ’s-Hertogenbosch aan CIA geschreven, voor zover hier van belang:
“Uit onderzoek door collega’s van Belastingdienst Amsterdam is onlangs gebleken dat [bedrijf 1] nimmer heeft voldaan aan de instandhoudingseis, (…). Immers, de bezittingen van [bedrijf 1] bestonden niet hoofdzakelijk (70%) uit rijksmonumenten.
Nu de B.V. niet voldoet aan de wettelijke eisen, kan dit tot gevolg hebben dat de bij aankoop van een rijksmonument niet verschuldigde overdrachtsbelasting alsnog verschuldigd wordt.
(…)”
2.7.
Bij brief van 22 december 2008 heeft de raadsman van CIA aan Heredium – voor zover hier van belang – medegedeeld dat sprake is van een aantal Tekortkomingen onder de koopovereenkomst en dat deze brief kan worden aangemerkt als een kennisgeving van Tekortkomingen en Vorderingen zoals bedoeld in de koopovereenkomst. De door CIA in de brief gemelde Tekortkomingen bestaan er onder meer in dat er blijkens de brief van de belastingdienst van 11 december 2008 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting zal worden opgelegd, welke aanslag blijkens een mededeling van de belastingdienst circa EUR 2.700.000,00 zal bedragen, eventueel nog vermeerderd met kosten, rente en boetes en
dat CIA op grond van artikel 2.4 van de koopovereenkomst gerechtigd is de 2e Betaling op te schorten nu CIA tijdig Vorderingen heeft ingediend die tezamen het bedrag van de 2e Betaling overschrijden.
2.8.
Bij brief van 19 januari 2009 heeft de Belastingdienst Amsterdam aan CIA, voor zover hier van belang, medegedeeld:
“Hierbij bevestig ik u dat ik op 15 december 2008 met u telefonisch contact heb gehad.
Het doel van dit gesprek was te verifiëren of u de intrekking van de rangschikking tot monumentenvennootschap had ontvangen. Tevens heb ik in dit telefoongesprek aangekondigd dat er als gevolg van deze intrekking naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting worden opgelegd inzake de verkrijging van onroerende zaken door [bedrijf 1] alsmede de overdracht van de aandelen van [bedrijf 1] aan CIA.
De brief met daarin de aankondiging en motivering van de naheffingsaanslagen (…) zullen naar alle waarschijnlijkheid over enkele weken aan u worden toegezonden.
De naheffingsaanslagen zullen in totaal € 2.790.000 aan enkelvoudige belasting- dus zonder heffingsrente en mogelijke boetes- bedragen.
(…)”
2.9.
Bij brief van 21 april 2009 heeft de raadsman van CIA aan Heredium geschreven, voor zover hier van belang:
“Namens Creative Industry Amsterdam B.V. (…) zend ik u hierbij een afschrift van de brief van [bedrijf 5] gedateerd 8 april 2009. Zoals uit de brief blijkt, bestaat er een verplichting van [bedrijf 1] (…) ter waarde van € 28.141,50. Vaststaat dat dit bedrag deels betrekking heeft op de periode vóór de overname van de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap door CIA. Op grond van de koopovereenkomst dient EUR 25.304,09 (…) voor rekening van Heredium Coöperatief U.A. te blijven.
Op verzoek van CIA verzoek en voor zover nodig sommeer ik u langs deze weg om het genoemde bedrag aan [bedrijf 5] te voldoen, althans om – mocht naar uw mening reden voor zijn – het overleg met en het verweer tegen [bedrijf 5] zelfstandig te voeren en daarbij CIA nauwgezet op de hoogte te houden.
Voor zover nodig kan deze brief worden aangemerkt als een melding van een inbreuk op de in de koopovereenkomst genoemde garanties en vrijwaringen.
(…)”
2.10.
Op 10 december 2009 is Heredium ontbonden, waarna vereffening heeft plaatsgevonden.
2.11.
Op 29 januari 2010 heeft [bedrijf 6] (verder [bedrijf 6]) CIA tezamen met de Belastingdienst Amsterdam in kort geding gedagvaard, stellende dat zij alle rechten van Heredium heeft overgenomen en voldoening van de 2e Betaling gevorderd. [bedrijf 6]heeft de vordering ingetrokken voordat de op 9 februari 2010 geplande zitting heeft plaatsgevonden.
2.12.
Op 10 februari 2010 heeft de Belastingdienst Amsterdam aan CIA, waarin [bedrijf 1] na een fusie was opgegaan, een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting (hierna Naheffingsaanslag 1) opgelegd alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht en een boete opgelegd. Deze beschikkingen hebben betrekking op het verkrijgen van het pand door [bedrijf 1].
2.13.
Na daartegen door CIA gemaakt bezwaar heeft de Belastingdienst Amsterdam de naheffingsaanslag en de heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd. Bij uitspraak van 3 augustus 2011 heeft de rechtbank Amsterdam het door CIA ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslagen en de beschikkingen vernietigd. Na het tegen deze uitspraak door de Belastingdienst Amsterdam ingestelde hoger beroep is bij uitspraak van 24 mei 2012 door het Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Tegen deze uitspraak is geen rechtsmiddel aangewend.
2.14.
Op 2 februari 2011 heeft de Belastingdienst Amsterdam aan CIA een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting (hierna Naheffingsaanslag 2) opgelegd in verband met de verkrijging van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] alsmede heffingsrente in rekening gebracht en een boete opgelegd. Op 17 augustus 2012 heeft de Belastingdienst Naheffingsaanslag 2 verminderd tot nihil.
2.15.
Bij uitspraak van de Raad van State van 5 oktober 2011 is het hoger beroep tegen de wijzigingen van het bestemmingsplan in die zin dat in het pand onder meer een hotel zou kunnen worden gevestigd ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
2.16.
Op 15 maart 2012 is de liquidatie van Heredium heropend.
2.17.
Bij uitspraak van 18 april 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage de bezwaren van omwonenden van het pand tegen ontheffing van het bestemmingsplan verworpen. Tegen de uitspraak is geen rechtsmiddel aangewend.
2.18.
Na daartoe op 20 april 2012 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank tot het ten laste van CIA leggen van conservatoir beslag onder [bank 1], [bank 2], [bank 3], [bank 4]. en [bank 5] alsmede op de appartementsrechten / percelen gelegen aan de [adres] voor een vordering die inclusief rente en kosten is begroot op € 2.486.950,=. heeft Heredium op 25 april 2012 beslag gelegd.
2.19.
Bij brief van 5 september 2012 is namens [bedrijf 6]aan de raadsman van Heredium geschreven, voor zover hier van belang:
“Heredium (…) heeft een geschil met CIA (…) over onder meer de betaling van een deel van de koopsom voortvloeiend uit de koopovereenkomst van 21 december 2007. (…)
Kortom, alle vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst komen toe aan Heredium (…), niet aan [bedrijf 6](…)”
2.20.
Op 4 oktober 2012 heeft CIA een bedrag van € 1,8 miljoen overgemaakt naar de derdenrekening van de raadslieden van Heredium, als deelbetaling op de 2e Betaling en de Finale Betaling. Daarnaast heeft CIA € 250.000,= in depot gestort tot zekerheid voor de nakoming van de eventueel uit de onderhavige procedure voortvloeiende betalingsverplichting aan Heredium.
2.21.
Op 4 oktober 2012 zijn de ten laste van CIA gelegde beslagen opgeheven.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Heredium vordert na wijziging van eis samengevat – veroordeling van CIA, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:
- € 2 miljoen, althans € 200.000,=, uit hoofde van de 2e Betaling en de Finale Betaling, vermeerderd met wettelijke handelsrente, subsidiair wettelijke rente, over € 500.000,= vanaf 1 januari 2009 tot en met de dag der voldoening, althans tot 4 oktober 2012, en over een bedrag van € 1,3 miljoen van 12 oktober 2011 tot en met de dag der voldoening, althans 4 oktober 2012, en over een bedrag van € 200.000,= bedoelde rente vanaf 12 oktober 2011 tot en met de dag der voldoening,
- € 500.000,= uit hoofde van de boete, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 31 december 2008 tot en met de dag der voldoening, en
- de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten.
3.2.
Daartoe stelt zij het volgende. CIA heeft ten onrechte de betaling van de 2e Betaling en de Finale Betaling opgeschort en aldus in strijd gehandeld met artikel 2.3 onder (b) en (c) van de overeenkomst. De daarin genoemde bedragen waren verschuldigd vanaf 1 januari 2009 respectievelijk 12 oktober 2011 (5 werkdagen nadat de Raad van State het beroep tegen de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland betreffende de bestemmingsplanwijziging ongegrond heeft verklaard).
Van de Finale Betaling is nog een bedrag van € 200.000,= verschuldigd.
Doordat CIA niet tijdig de volledige verschuldigde koopsom heeft voldaan heeft zij de boete als opgenomen in artikel 17 (a) van de overeenkomst verbeurd.
3.3.
CIA voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
CIA vordert na wijziging van eis samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
- te verklaren voor recht dat CIA – door de aan Heredium verrichte betaling van in totaal € 1,8 miljoen en de verrekening van de door Heredium aan CIA verschuldigde vergoeding van schade ten belope van € 200.000,= - de volledige koopprijs aan Heredium heeft voldaan;
- Heredium te veroordelen om aan CIA te betalen een bedrag van € 85.246,=, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag zijnde het verschil tussen het schadebedrag dat Heredium aan CIA verschuldigd is en € 200.000,=, vermeerderd met rente,
- Heredium te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis [bedrijf 7] schriftelijk opdracht te geven om tot uitkering over te gaan aan CIA van het depot, althans een deel daarvan, met de daarover opgebouwde rente,
- te verklaren voor recht dat het Depot inclusief rente aan CIA moet worden uitgekeerd,
- Heredium te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de achtste dag na het vonnis als Heredium deze kosten niet binnen zeven dagen na het vonnis voldoet, alsmede in de nakosten.
3.5.
Daartoe stelt zij samengevat dat zij schade heeft geleden door het handelen van Heredium en dat Heredium daarvoor aansprakelijk is.
3.6.
Heredium voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Niet in geschil is dat CIA € 1,8 miljoen uit hoofde van de 2e en Finale Betaling heeft voldaan, zodat de vordering tot dat bedrag niet zal worden toegewezen. Heredium vordert verder € 200.000,=, eveneens uit hoofde van de 2e en Finale Betaling. Als verweer tegen deze vordering heeft CIA zich beroepen op verrekening. Ter ondersteuning van dit verweer heeft CIA stellingen naar voren gebracht die gelijk zijn aan hetgeen zij aan haar vordering in reconventie ten grondslag heeft gelegd. Een en ander zal daarom hierna tezamen worden behandeld.
De vraag of CIA rente is verschuldigd over het reeds betaalde bedrag van € 1,8 miljoen en, zo dit wordt toegewezen, over het thans nog gevorderde bedrag van € 200.000,= is afhankelijk van de beantwoording van de vraag of CIA de betaling van genoemde bedragen heeft mogen opschorten. Ook ter beantwoording van de vraag of CIA de in artikel 17 van Pro de koopovereenkomst opgenomen boete van € 500.000,= heeft verbeurd dient komen vast te staan of zij de 2e en Finale Betaling heeft mogen opschorten.
4.2.
Vaststaat dat de 2e Betaling van € 500.000,= in beginsel op 1 januari 2009 had dienen te geschieden. De Finale Betaling is volgens Heredium in beginsel op 12 oktober 2011, vijf werkdagen na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot de wijziging van het bestemmingsplan, opeisbaar geworden en volgens CIA op 7 juni 2012, vijf werkdagen na het onherroepelijk worden van de bestemming van het registergoed op 30 mei 2012.
Overwogen wordt aldus. Met de verwijzing in 2.3 onder c naar Overweging D van de koopovereenkomst – waarin is opgenomen dat CIA van plan was het registergoed te herontwikkelen tot een hotel met minimaal 100 kamers, een centrum voor de creatieve industrie en parkeergarage – is bewerkstelligd dat voor het opeisbaar worden van de Finale Betaling de bestemming aldus moest zijn gewijzigd dat de herontwikkeling als in Overweging D bedoeld mogelijk zou zijn.
Door de enkele wijziging van het bestemmingsplan die op 5 oktober 2011 definitief is geworden, was genoemde herontwikkeling niet mogelijk. Dit is ook in overweging 6 van de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 april 2012 vermeld. Om het pand te herontwikkelen als bedoeld in Overweging D van de koopovereenkomst had CIA nog een ontheffing nodig, welke de gemeente Amsterdam op 27 april 2010 had verleend en met het verlopen van de hoger beroepstermijn op 30 mei 2012 tegen de uitspraak van 18 april 2012 onherroepelijk was geworden. Dat betekent dat de bestemming van het pand pas op 30 mei 2012 in overeenstemming met het in Overweging D gestelde was vastgesteld zodat pas toen was voldaan aan de voorwaarde als opgenomen in artikel 2.3 onder c van de koopovereenkomst. De Finale Betaling was vijf werkdagen nadien, op 7 juni 2012, opeisbaar.
4.3.
CIA stelt dat zij in de eerste plaats vanwege de naheffingsaanslagen gerechtigd was tot opschorting van de 2e Betaling (op 1 januari 2009) en de Finale Betaling (op 7 juni 2012). Nu deze waren opgelegd was immers sprake van een inbreuk op een van de belastinggaranties en diende Heredium CIA te vrijwaren voor de schade, aldus CIA.
Vaststaat dat de naheffingsaanslagen zijn vernietigd dan wel ingetrokken en dat CIA in dit verband uiteindelijk geen vordering op Heredium bleek te hebben.
Heredium heeft ter comparitie, verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007, NJ 2009, 50, betoogd dat daarmee is komen vast te staan dat de opschorting ten onrechte is geweest en dat dit tot gevolg heeft dat CIA in verzuim is geweest met de 2e en Finale Betaling vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid.
CIA stelt onder meer, dat zij haar bevoegdheid tot opschorting heeft gegrond op artikel 2.4 juncto artikel 10.4 van de koopovereenkomst, stellende dat sprake was van een inbreuk op de belastinggaranties van Heredium en dat CIA dienaangaande een vordering had ingediend. Zolang de aanslagen en dus de inbreuk op de garanties bestonden, was CIA gerechtigd op te schorten, aldus CIA.
4.3.1.
Ingevolge het regelend recht van het Burgerlijk Wetboek is, zoals Heredium terecht betoogt, een schuldenaar ondanks een beroep op opschorting in verzuim geraakt indien de aan dat beroep ten grondslag liggende vordering achteraf niet blijkt te hebben bestaan.
In het onderhavige geval is de rechtbank evenwel op de volgende gronden van oordeel dat partijen in de koopovereenkomst een daarvan afwijkende regeling zijn overeengekomen.
De door partijen in de koopovereenkomst gekozen bewoordingen moeten worden opgevat in de zin die zij over en weer redelijkerwijs daaraan hebben mogen toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar hebben mogen verwachten.
4.3.2.
In de koopovereenkomst is in artikel 10.4 gedefinieerd wat onder een "Vordering" wordt verstaan, namelijk een vordering die kan bestaan uit (i) een betwist gedeelte en (ii) een onbetwist gedeelte.
In artikel 2.4. is bepaald dat CIA bevoegd is de betaling op te schorten indien zij
"in overeenstemming met Artikel 10.4 een Vordering heeft ingediend".
"in overeenstemming met Artikel 10.4 een Vordering heeft ingediend".
Gelet op de onderlinge samenhang van deze artikelen, op de andere artikelen van de koopovereenkomst en de aard van de "Vordering" waarop CIA zich in het onderhavige geval heeft beroepen, heeft Heredium moeten begrijpen dat zij een van het regelend recht afwijkende afspraak is overeengekomen in die zin, dat CIA zich terecht op opschorting zou kunnen beroepen, en niet in verzuim zou zijn, indien zij in redelijkheid mocht aannemen dat van een "Vordering" sprake was, ook indien achteraf zou komen vast te staan dat die vordering niet bestond. Ook een betwiste vordering valt immers onder de definiëring van "de Vordering" en is daarmee als geldige grondslag voor opschorting geïntroduceerd, ongeacht de uiteindelijke gegrondheid van die vordering die in deze definitie immers niet aan de orde komt.
4.3.3.
Er zijn geen gronden om deze conclusie niet van toepassing te doen zijn op de onderhavige vordering, integendeel.
CIA heeft uit de belastinggarantie onder 10.3 van de overeenkomst redelijkerwijs mogen afleiden - en Heredium heeft moeten begrijpen - dat CIA niet zou worden geconfronteerd met de gedefinieerde belastingschulden en ook geen last zou hebben van fiscale acties in dat kader. Dit vloeit voort uit de aard, strekking en functie van een belastinggarantie in het handelsverkeer. Een dergelijke garantie biedt bescherming tegen de gedefinieerde belastingschulden, waaruit (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) volgt dat dezelfde bescherming ook wordt geboden tegen fiscale acties in verband met gestelde schulden. Tot deze fiscale acties behoren mede de aankondigingen van de naheffingsaanslagen (r.o. 2.4 en 2.6 hiervoor) en de daarop volgende aanslagen en procedures. Daarom was er vanaf het tijdstip van deze aankondigingen een inbreuk op de belastinggarantie. Deze inbreuk heeft voortgeduurd totdat de fiscale procedures geheel werden afgewikkeld. De inbreuk is, doordat de fiscale acties voor de belastingdienst niet tot succes hebben geleid, niet komen te vervallen (in die zin dat de inbreuk wordt geacht nooit te hebben bestaan). Immers, de fiscale procedures zijn gevoerd en CIA heeft er naar zij onvoldoende weersproken stelt veel last van gehad. Zij heeft veel tijd aan de behartiging van haar belangen moeten besteden en zij heeft kosten gemaakt. CIA heeft dan ook, vanaf het tijdstip van de naheffingsaanslagen, twee tegenvorderingen: (a) de vordering tot nakoming van de belastinggarantie (in die zin dat de fiscale acties moeten ophouden en CIA daarvan geen last heeft) en (b) de vordering tot vergoeding van schade die zij door de fiscale acties lijdt. Deze tegenvorderingen hangen voldoende nauw samen met de vordering van Heredium tot betaling van de prijs en zij rechtvaardigen de door CIA gestelde opschorting van de nakoming van haar verbintenis tot betaling. Daarom is het verzuim gedurende de fiscale acties niet ingetreden.
4.4.
De slotsom van het voorgaande is dat CIA vanaf het tijdstip van de aankondiging van de naheffingsaanslagen – eind 2008 – de nakoming van haar verbintenis tot betaling mocht opschorten en dat deze bevoegdheid tot (vlak voor) haar betaling van € 1,8 miljoen heeft voortgeduurd. Zij is dan ook niet in verzuim geraakt. Zij is de gevorderde wettelijke (handels)rente niet verschuldigd.
Hierbij is van belang dat de vordering tot nakoming (onder (a) hiervoor) onder de omstandigheden van dit geval - in het bijzonder de aard en functie van de belastinggarantie -de opschorting van de nakoming van de verbintenis tot betaling voor het gehele bedrag van de verschuldigde betaling rechtvaardigt. Daarom is het verzuim, toen achteraf bleek dat de door CIA geleden schade (zie hierna) veel lager was dan het bedrag waarvan de betaling was opgeschort, ook niet ingetreden voor het gedeelte van de verbintenis tot betaling dat hoger is dan de verschuldigde vergoeding voor de door CIA geleden schade.
4.5.
Gelet op het voorgaande is de contractuele boete van artikel 17 van Pro de overeenkomst niet verschuldigd.
Daarbij komt dat CIA een vordering had ingediend. CIA heeft uit de overeenkomst redelijkerwijs mogen begrijpen dat de boete van artikel 17 niet Pro verschuldigd zou zijn indien een dergelijke vordering zou worden ingediend. Immers, doordat de vordering is ingediend, is CIA, toen zij niet betaalde, niet in gebreke gebleven met de nakoming van het bepaalde in artikel 2 van Pro de overeenkomst: in artikel 2.4 staat dat CIA mag opschorten indien zij een vordering indient. Verder is in de overeenkomst niet (voldoende kenbaar) geregeld dat de boete wordt verbeurd indien na het einde van de bevoegdheid tot opschorting te laat wordt betaald. In artikel 2 staat Pro immers niets over het tijdstip van betaling na het einde van een bevoegdheid tot opschorting. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan ook niet worden gezegd dat CIA, indien zij na het einde van een bevoegdheid tot opschorting te laat betaalt, daarmee in gebreke blijft met de nakoming van het bepaalde in artikel 2 en Pro daarom de boete verbeurt. Heredium heeft onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet uit de overeenkomst mogen afleiden dat zij, toen betaling na het einde van de bevoegdheid tot opschorting uitbleef, recht had op de boete. De boete is niet verschuldigd.
in conventie en reconventie voorts
4.6.
CIA stelt dat zij een vordering heeft op Heredium in verband met (I) kosten ten bedrage van € 137.520,47 die ze heeft gemaakt in verband met de naheffingsaanslagen, (II) vorderingen op [bedrijf 1] ten bedrage van € 48.603,12 van vóór de levering, (III) schade ten bedrage van € 15.609,49 als gevolg van de cessie aan [bedrijf 6]en (IV) schade ten bedrage van € 41.674,66 als gevolg van de onderhavige procedure. Verder stelt CIA dat zij recht heeft op vergoeding van een bedrag van € 41.838,26 als nadere proceskosten vanaf oktober 2012. Al met al begroot CIA haar vordering op € 285.246,= waarvan zij € 200.000,= beoogt te verrekenen met het nog niet betaalde deel van de Finale Betaling waarvan Heredium in conventie betaling vordert en waarvan zij € 85.246,= in reconventie als betaling van Heredium vordert.
4.7. (
Ad I) CIA grondt haar vordering met betrekking tot de kosten van de procedures tegen de fiscus op de stelling dat Heredium een inbreuk heeft gepleegd op de belastinggaranties in de artikelen 10.3 en 10.4 van Bijlage 9.1 bij de koopovereenkomst. Het enkele feit dat er een verschil van inzicht bestond met de belastingdienst over de naheffingsaanslagen brengt al een inbreuk met zich, aldus CIA.
CIA had, zoals hiervoor is overwogen, vanaf het tijdstip van de naheffingsaanslagen, een vordering tot vergoeding van schade. Tot deze schade behoren mede de kosten die CIA heeft gemaakt om haar belangen te behartigen. De omstandigheid dat Heredium voor eigen rekening in rechte verweer heeft gevoerd tegen de naheffingsaanslagen, neemt niet weg dat CIA haar belangen heeft mogen en moeten behartigen door de gang van zaken te volgen, zoals zij naar zij onweersproken stelt heeft gedaan. Heredium heeft tegen de gespecificeerde berekening van CIA ingebracht dat de kosten van [naam 2] (verbonden aan [bedrijf 2], aandeelhouder van CIA) in feite bestuurskosten van CIA zijn en niet voor vergoeding in aanmerking komen en dat niet duidelijk is welke kosten waarvoor door [bedrijf 7] in rekening zijn gebracht.
De door CIA geleden schade op dit punt kan niet nauwgezet worden begroot nu uit de door CIA overgelegde berekening niet zonder meer kan worden afgeleid welke werkzaamheden waarom zijn verricht, in hoeverre die werkzaamheden noodzakelijk waren voor de behartiging van de belangen van CIA en in hoeverre de daaruit voortvloeiende kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Voldoende duidelijk, gelet op de lange, complexe procedures die zijn gevoerd, is wel dat CIA aanzienlijke inspanningen heeft moeten verrichten en aanzienlijke kosten heeft moeten maken. De schade zal naar billijkheid worden geschat op € 100.000,= nu deze vergoeding voor de behartiging van de belangen van CIA onder de omstandigheid van dit geval redelijk is. Deze vergoeding zal worden toegewezen.
4.8. (
Ad II) Met betrekking tot de vorderingen in verband met de factuur van [bedrijf 5] en de lening aan [bedrijf 3] B.V. geldt het volgende.
CIA stelt dat zij een factuur van [bedrijf 5] heeft ontvangen en voldaan met betrekking tot energiekosten voor het pand van vóór de leveringsdatum en dat Heredium, omdat daarmee een inbreuk op een garantie in artikel 9.1 van bijlage 9.1 is gemaakt, deze kosten moet dragen. Heredium heeft ten verwere gesteld dat de factuur niet kan kloppen, dat deze pas opeisbaar is geworden na de levering van de aandelen en dat sprake is van een uitzondering als opgenomen in artikel 9.1.3 van de bijlage met garanties.
CIA is op het verweer van Heredium niet ingegaan en heeft ook niet nader onderbouwd dat het bedrag daadwerkelijk verschuldigd was voor de periode dat het pand min of meer leeg stond. Zij heeft evenmin betwist dat deze kosten onder de in artikel 9.1.3 van bijlage 9.1 vallen. Overwogen wordt dat, mede gelet op het betoog in dit verband van Heredium, niet kan worden uitgesloten dat er aan de zijde van [bedrijf 5] een fout is gemaakt in de facturering. Heredium voert immers aan dat de factuur in de orde van grootte is zoals gangbaar was toen de [pand] volop in gebruik was, terwijl het gebouw in de desbetreffende periode voor het overgrote deel leeg stond en niet langer in gebruik was. Het had dan ook op de weg van CIA gelegen om, gelet op het verweer van Heredium, navraag te doen bij [bedrijf 5] naar de juistheid van de factuur opdat zij haar standpunt dat het bedrag daadwerkelijk verschuldigd is zou kunnen onderbouwen. Daarnaast geldt dat artikel 9.1.3 van de bijlage lopende kosten van de in artikel 9.1 opgenomen garantie uitsluit en niet duidelijk is waarom kosten als die voor energielevering in de periode dat het pand leeg staat, of antikraak bewoond wordt, daar niet onder zouden vallen. Dit verweer van Heredium treft dan ook doel zodat dit deel van de vordering van CIA zal worden afgewezen.
4.9.
CIA stelt dat Heredium aan haar een bedrag van € 18.000,= moet betalen vanwege een lening van [bedrijf 1] (dat inmiddels is opgegaan in CIA) aan [bedrijf 3]. Zij beroept zich daartoe op een fax van [naam 1] van [bedrijf 4] van 1 december 2008. Met Heredium wordt overwogen dat CIA geen grondslag voor deze vordering heeft aangevoerd. Heredium heeft dan ook terecht betwist dat zij kan worden aangesproken tot terugbetaling van een lening die [bedrijf 1] aan een derde heeft verstrekt. Het enkele feit dat op 1 december 2008 is ingestemd met verrekening van een bedrag van € 18.000,= is daartoe onvoldoende. De fax waarin zulks is aangeboden maakt ook geen melding van het feit dat het gaat om een vordering op [bedrijf 3] en dat Heredium bereid is om die schuld van [bedrijf 3]over te nemen. CIA heeft ook niet toegelicht in welke verhouding[naam 1] en [bedrijf 4] staan tot Heredium. Ook dit deel van de vordering kan daarom niet worden toegewezen.
4.10. (
Ad III) CIA heeft haar vordering tot betaling van schade die ze stelt te hebben geleden doordat Heredium haar vordering op CIA had gecedeerd aan [bedrijf 6]gegrond op het betoog dat Heredium met de cessie in strijd heeft gehandeld met artikel 18.1 van de koopovereenkomst, dat dit een tekortkoming in de zin van artikel 10.1 van de koopovereenkomst oplevert en dus een verplichting tot schadevergoeding. Heredium heeft betwist dat door de cessie sprake is van een tekortkoming als bedoeld in de koopovereenkomst en dat dit haar schadeplichtig maakt. Verder heeft zij betoogd dat niet de cessie, maar het niet voldoen door CIA aan haar betalingsverplichting de oorzaak van de schade is geweest. Subsidiair heeft Heredium betwist dat CIA de juridische kosten heeft voldaan en dat deze zagen op het door [bedrijf 6]tegen CIA aanhangig gemaakte kort geding.
Overwogen wordt als volgt. CIA stelt dat zij ten bedrage van € 15.609,49 juridische kosten heeft gemaakt omdat [bedrijf 6]op 29 januari 2010 een kort geding tegen haar heeft aangespannen, dat nog vóór de geplande zitting op 9 februari 2010 is ingetrokken.
Gelet op het voorgaande is het betoog van CIA gegrond. Heredium heeft de stelling van CIA dat de vordering niet mocht worden gecedeerd niet betwist. Heredium heeft de vordering wel gecedeerd (althans: zij heeft een daartoe opgemaakte akte getekend) en zij is dan ook tekort gekomen. Heredium voert aan dat de cessie niet is medegedeeld. Dit snijdt geen hout nu de dagvaarding in kort geding, waarbij het verschuldigde werd opgeëist, in elk geval als mededeling moet worden opgevat. Daarnaast mocht en moest CIA, toen zij deze dagvaarding ontving, kosten maken om de kwestie te onderzoeken (en om de vraag te beantwoorden of aan alle eisen voor een geldige cessie, zoals een mededeling, was voldaan). Hiermee heeft zij al schade geleden die te wijten is aan de tekortkoming van Heredium.
De gevorderde vergoeding komt niet onredelijk voor. Een dergelijke vergoeding is gangbaar voor het voorbereiden van het verweer in een kort geding over een complexe zaak als deze. CIA mocht en moest haar belangen behartigen. De kosten zijn in redelijkheid gemaakt. CIA heeft voldoende toegelicht dat de kosten betrekking hebben op het voorbereiden van haar verweer in het kort geding. Anders dan Heredium betoogt, maakt het niet uit of CIA de kosten al heeft betaald: niet (voldoende) betwist is de stelling van CIA dat zij de kosten verschuldigd is. De schade wordt overeenkomstig de vordering begroot. De vordering zal worden toegewezen.
4.11. (
Ad IV) Tenslotte vordert CIA bedragen van € 41.674,66 en € 41.838,26 als kosten van de onderhavige procedure. Daartoe stelt zij dat Heredium haar prematuur en nodeloos in rechte heeft betrokken en dat Heredium op grond van de artikelen 10.1 en 10.2 van de koopovereenkomst de hierdoor door CIA geleden schade moet vergoeden. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. Partijen moeten, ook als garanties van toepassing zijn zoals in dit geval, vragen aan de rechter kunnen voorleggen. Dit levert op zichzelf geen tekortkoming op. Dit kan anders zijn indien sprake is van misbruik van de bevoegdheid CIA in rechte te betrekken, maar de stellingen van CIA zijn onvoldoende om een dergelijke conclusie te rechtvaardigen.
4.12.
De slotsom is dat het beroep op verrekening van CIA tegen de vordering in conventie tot betaling van € 200.000,= tot een bedrag van (€ 100.000,- + € 15.609,49 =) € 115.609,49 slaagt en dat een bedrag van (€ 200.000,= -/- € 115.609,49 =) € 84.390,51 resteert dat CIA aan Heredium is verschuldigd. De vordering in conventie zal daarom tot dat bedrag worden toegewezen, vermeerderd met de (niet als zodanig betwiste) wettelijke handelsrente vanaf 4 oktober 2012 (r.o. 2.20 hiervoor). CIA heeft op 4 oktober 2012 een gedeeltelijke betaling verricht. De redelijke termijn voor betaling is geëindigd. Het verzuim is ingetreden voor de restantschuld.
De in reconventie gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen nu CIA daarbij geen zelfstandig belang heeft. Gelet op de veroordeling van CIA in conventie tot betaling, is de vordering in reconventie van CIA dat Heredium wordt veroordeeld om opdracht te geven om tot uitkering van het door CIA in depot gestorte bedrag van € 200.000,= over te gaan toewijsbaar. Voor het opleggen van een dwangsom is geen aanleiding. Het staat partijen overigens vrij om een en ander via het depot op te lossen.
4.13.
Nu partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.14.
Gelet op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen in conventie en reconventie, komen de gevorderde beslagkosten niet voor toewijzing in aanmerking.
4.15.
CIA heeft zich verzet tegen de gevraagde uitvoerbaar bij voorraadverklaring vanwege een door haar aan te wenden rechtsmiddel. Overwogen wordt dat niet duidelijk is hoe een uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat aan het aanwenden van een rechtsmiddel, terwijl Heredium geacht wordt voldoende belang te hebben bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De rechtbank ziet geen aanleiding voor zekerheidstelling door Heredium.
4.16.
De gevorderde vergoeding van nakosten zal als onweersproken op de navolgende wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt CIA om aan Heredium te betalen een bedrag van € 84.390,51 (zegge: vierentachtigduizend driehonderdnegentig euro en eenenvijftig cent) vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 4 oktober 2012 tot aan de dag der voldoening,
5.2.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling onder 5.1 uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.3.
veroordeelt Heredium om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan [bedrijf 7] schriftelijk opdracht te geven om tot uitkering over te gaan aan CIA van het depot (r.o. 2.20 hiervoor) met de daarover opgebouwde rente,
in conventie en in reconventie
5.4.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. L.S. Frakes, G.W.K. van der Valk Bouman en B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste rechter.