ECLI:NL:PHR:2016:860

Conclusie

Nr. 15/02800

Mr M.H. Wissink

Zitting: 12 augustus 2016

conclusie in de zaak van

CREATIVE INDUSTRY AMSTERDAM B.V.

(hierna: CIA)

tegen

HEREDIUM COÖPERATIEF U.A. IN LIQUIDATIE

(hierna: Heredium)

CIA heeft gedurende enige jaren betaling van gedeelten van de koopprijs opgeschort in verband met een uiteindelijk door de belastingrechter vernietigde naheffingsaanslag en in verband met onzekerheid over de identiteit van haar crediteur. In cassatie gaat het om de vragen of CIA in verzuim is geraakt en, zo neen, of zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is rente te vergoeden over de betreffende bedragen. Voorts wordt de verschuldigdheid van enige verrekenposten aan de orde gesteld.

1. Feiten^[1]

1.1 Heredium was enig aandeelhouder van Heredium Magnum B.V. (hierna: Heredium Magnum). Heredium Magnum was eigenaar van een gebouw waarin voorheen de Openbare Bibliotheek was gevestigd aan de Keizersgracht 440/Prinsengracht 587 te Amsterdam (hierna: het pand).

1.2 Op 21 december 2007 hebben partijen, met Heredium als verkoper en CIA als koper, een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) betreffende de levering van de aandelen in Heredium Magnum voor een bedrag van € 22.500.000,00 gesloten. De aandelen zijn geleverd op 20 februari 2008. De koopovereenkomst bepaalt, voor zover van belang:

“
OVERWEGENDE

(...)

D. dat Koper (CIA, hof) na de Levering voornemens is het Registergoed (het pand, hof) te herontwikkelen tot, een hotel, met minimaal 100 kamers, een centrum voor de creatieve industrie en parkeergarage:

(...)

2.3 Betaling

Koper dient de Koopprijs als volgt te betalen:

(a) EUR (Koopprijs minus EUR 2.000.000) (de “
1e Betaling”) op de Leveringsdatum;

(b) EUR 500.000 (...) (de “
2e Betaling”) uiterlijk op 31 december 2008; en

(c) EUR 1,500.000 (..) (“de “
Finale Betaling”) binnen 5 (...) werkdagen nadat en uitsluitend indien, binnen zes jaren na de Leveringsdatum, de bestemming van het Registergoed, conform de door Koper in overeenstemming met het in Overweging D gestelde in e dienen bouwvergunningsaanvraag, onherroepelijk is vastgesteld.

2.4 Indien Koper in overeenstemming met Artikel 10.4 een Vordering heeft ingediend heeft Koper het recht de betaling van de 2e Betaling en de Finale Betaling op te schorten voor een bedrag ter grootte van de Vordering

(…)

10.VRIJWARING DOOR VERKOPER

10.1

Algemeen

Verkoper dient Koper en de Vennootschap (Heredium Magnum, hof) (...) te vrijwaren tegen en volledig schadeloos te stellen ter zake van alle schade die wordt geleden als gevolg van of in verband met een inbreuk op een Garantie (een “Inbreuk”) of een niet-nakoming van enige andere verplichtingen van Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst (niet-nakoming of Inbreuk hierna te noemen: een “Tekortkoming”).

10.2

Vaststelling van de schade

Voor de toepassing van dit Artikel 10 wordt Pro onder “Schade” mede begrepen de totale kosten van alle vergoedingen en op herstel gerichte handelingen die vereist zijn om elk der Gevrijwaarde Partijen in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien de betreffende Tekortkoming zich niet had voorgedaan. (…) De verplichting tot vergoeding van de Schade omvat mede alle Juridische - en andere - kosten die worden gemaakt in verband met het inschakelen van professionele (interne en externe) adviseurs.

(…)

10.4.

Procedure voor vorderingen

Verkoper dient binnen 30 (…) kalenderdagen na ontvangst van een vordering tot vergoeding van Schade (een “Vordering”) ter zake van een Tekortkoming (i) (…) het onbetwiste gedeelte van de Vordering te betalen (…) en (ii) indien Verkoper een deel van de Vordering betwist, Koper daarvan (…) in kennis te stellen (…). Koper en Verkoper dienen binnen 20 (…) kalenderdagen na de datum van de Kennisgeving te trachten hun meningsverschil op te lossen en overeenstemming over het betwiste bedrag te bereiken, bij gebreke waarvan Koper het recht heeft om een procedure in te stellen

(…)

10.14

Verrekening met 2e Betaling en Finale Betaling

Partijen komen overeen dat vrijwaringsbetalingen (met inbegrip van, doch niet beperkt tot, een betaling door Verkoper uit hoofde van Artikelen 10, 11 en 12 van deze Overeenkomst) verrekend zullen worden met de 2e - en (indien van toepassing de Finale Betaling indien de aansprakelijkheid van Verkoper in het hoogste ressort is vast komen te staan of Verkoper schriftelijk haar aansprakelijkheid hiervoor heeft erkend.

(…)

12.1

Overdrachtsbelasting

Overdrachtsbelasting die in verband met het aangaan van deze Overeenkomst en de tenuitvoerlegging daarvan verschuldigd is of wordt, dient zodra dit verschuldigd is als volgt betaald te worden:

(…)

(b) indien in alle andere gevallen dan genoemd onder (a) overdrachtsbelasting (inclusief boetes en renten) verschuldigd is of wordt, zal Verkoper deze voldoen.

(…)

17. BOETE

Indien één van Partijen in gebreke blijft met de bepalingen van deze Overeenkomst zal deze Partij de andere Partij een éénmalige direct opeisbare boete verschuldigd zijn van:

(a) EUR 500.000 indien één van Partijen in gebreke blijft met de bepalingen van

Artikel 2 (Koop en Levering);

(…)

18.2

Overdracht rechten en verplichtingen

Geen van de Partijen heeft het recht om zijn rechten en verplichtingen, op grond van de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen (…)”.

Bij de overeenkomst hoort de volgende bijlage:

“
Bijlage 9.1 Garanties

(…)

9. Passiva

9.1.

De Vennootschap heeft geen verplichtingen, in geld of anderszins, en aan de Vennootschap kan geen verplichtingen opkomen die direct of indirect voortvloeien uit enige gebeurtenis vóór de Levering, anders dan:

(…)

9.1.3

verplichtingen tot levering van goederen en diensten, en verplichtingen tot betaling van aan de Vennootschap geleverde of te leveren goederen en diensten, (i) die de Vennootschap op gebruikelijke voorwaarden in de gewone uitoefening van haar bedrijf is aangegaan, (ii) waartegenover verplichtingen van de wederpartij staan die voor de Vennootschap ten minste dezelfde waarde hebben als de verplichtingen van de Vennootschap, en (iii) in de nakoming waarvan de Vennootschap niet is tekortgeschoten.

(…)

10. Belastingen

(…)

10.3

De Vennootschap heeft behoudens als voorzien in de Interim Jaarrekening, de Geprognosticeerde Overnamebalans en de Overnamebalans, geen verplichtingen noch zal de Vennootschap verplichtingen krijgen terzake Belastingen betrekking hebbend op of voorvloeiend uit het tijdvak tot en met de Leveringsdatum of samenhangend met de in deze Overeenkomst beoogde transacties.

10.4

Er bestaat tussen Verkoper en/of de Vennootschap enerzijds en de Belasting- en sociale verzekeringsautoriteiten (…) anderzijds terzake van de aangiften, opgaven en mededelingen terzake van Belastingen betrekking hebbend op of voortvloeiend uit het tijdvak tot de Leveringsdatum geen verschil van inzicht noch dreigt zodanig verschil van inzicht.

(…)”.

1.3

Bij brief van 22 december 2008 heeft de raadsman van CIA aan Heredium medegedeeld dat sprake is van een aantal Tekortkomingen onder de koopovereenkomst en dat deze bief kan worden aangemerkt als een kennisgeving van Tekortkomingen en Vorderingen zoals bedoeld in de koopovereenkomst. De door CIA in de brief gemelde Tekortkomingen bestaan er onder meer uit dat een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting van circa € 2.700.000,00 zal worden opgelegd, eventueel nog vermeerderd met kosten, rente en boetes en dat CIA op grond van artikel 2.4 van de koopovereenkomst gerechtigd is de 2e Betaling op te schorten nu CIA tijdig Vorderingen heeft ingediend die tezamen het bedrag van de 2e Betaling overschrijden.

1.4

Op 10 december 2009 is Heredium ontbonden, waarna vereffening heeft plaatsgevonden.

1.5

Op 29 januari 2010 heeft de vennootschap naar Antilliaans recht Hannibal Corporation N.V. (hierna: Hannibal) onder andere CIA in kort geding gedagvaard, stellende dat zij alle rechten van Heredium heeft overgenomen, en voldoening van de 2e Betaling gevorderd. Hannibal heeft de vordering ingetrokken voor de geplande zitting van 9 februari 2010.

1.6

Op 10 februari 2010 heeft de Belastingdienst Amsterdam aan CIA, waarin Heredium Magnum na een fusie was opgegaan, een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht en een boete opgelegd. Deze beschikkingen hebben betrekking op het verkrijgen van het pand door Heredium Magnum.

1.7

Na daartegen door CIA gemaakt bezwaar heeft de Belastingdienst Amsterdam de naheffingsaanslag en de heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd. Bij uitspraak van 3 augustus 2011 heeft de rechtbank Haarlem het door CIA ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslagen en de beschikkingen vernietigd. Na het tegen deze uitspraak door de Belastingdienst Amsterdam ingestelde hoger beroep is bij uitspraak van 24 mei 2012 door dit hof de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Tegen deze uitspraak is geen rechtsmiddel aangewend.

1.8

Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 oktober 2011 is het hoger beroep tegen de wijzigingen van het bestemmingsplan in die zin dat in het pand onder meer hotel zou kunnen worden gevestigd ongegrond verklaard.

1.9

Op 15 maart 2012 is de liquidatie van Heredium heropend.

1.1

Bij brief van 5 september 2012, die door CIA op 21 september 2012 is ontvangen, is namens Hannibal aan de raadsman van Heredium geschreven, voor zover hier van belang:

“Heredium (...) heeft een geschil met CIA (...) over onder meer de betaling van een deel van de koopsom voorvloeiend uit de koopovereenkomst van 21 december 2007. (...) alle vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst komen toe aan Heredium (...), niet aan Hannibal (...)”.

1.11

Partijen zijn bij overeenkomst houdende garantie van 27 september 2012 overeengekomen dat Heredium alle ten laste van CIA gelegde beslagen opheft en deze niet opnieuw zal leggen onder de voorwaarde dat door CIA een bedrag van € 1.800.000,00 wordt voldaan en namens CIA een bankgarantie ten behoeve van Heredium zal worden gesteld van € 250.000,00. Op 4 oktober 2012 heeft CIA een bedrag van € 1.800.000,00 overgemaakt naar de derdenrekening van de raadslieden van Heredium, als deelbetaling op de 2e Betaling en de Finale Betaling. Daarnaast heeft CIA € 250.000,00 in depot gestort tot zekerheid voor de nakoming van de eventueel uit de onderhavige procedure voortvloeiende betalingsverplichting aan Heredium.

2.Procesverloop

2.1

Heredium heeft CIA gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, veroordeling van CIA tot betaling van (i) € 2 miljoen, althans € 200.000,=, uit hoofde van de 2e Betaling en de Finale Betaling, vermeerderd met wettelijke (handels)rente over € 500.000,= vanaf 1 januari 2009, over € 1,3 miljoen vanaf 12 oktober 2011 en over € 200.000,= vanaf 12 oktober 2011 en (ii) € 500.000,= uit hoofde van de boete vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 31 december 2008. CIA heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.2

In reconventie vorderde CIA onder meer veroordeling van Heredium om (i) aan CIA te betalen een bedrag van € 85.246,=, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag zijnde het verschil tussen het schadebedrag dat Heredium aan CIA verschuldigd is en € 200.000,=, vermeerderd met rente, en (ii) binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis Loyens & Loeff schriftelijk opdracht te geven om tot uitkering over te gaan aan CIA van het depot, althans een deel daarvan, met de daarover opgebouwde rente. Heredium heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.3

Bij vonnis van 11 december 2013 veroordeelde de rechtbank Amsterdam in conventie CIA om – uitvoerbaar bij voorraad - aan Heredium te betalen € 84.390,51 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 4 oktober 2012.

In reconventie veroordeelde de rechtbank Heredium om binnen vijf dagen na betekening schriftelijk opdracht te geven om tot uitkering over te gaan aan CIA van het depot met de daarover opgebouwde rente met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

2.4

Heredium heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en CIA zal veroordelen tot betaling van primair de 2e Betaling ad € 500.000,00, de Finale Betaling ad € 1.500.000,00 en de contractuele boete ad € 500.000,00, telkens vermeerderd met rente, met dien verstande dat al hetgeen CIA heeft betaald in mindering komt op achtereenvolgens de verschuldigde rente, de contractuele boete en de hoofdsom. Subsidiair werd gevorderd een bedrag van € 200.000,00 en de contractuele boete ad € 500.000,00 vermeerderd met rente, en de rente over de 2e Betaling ad € 500.000,00 en € 1.300.000,00. CIA heeft in incidenteel hoger beroep betaling gevorderd van Heredium van € 169.636,51 met rente. CIA heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.5

CIA heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en Heredium zal veroordelen tot betaling van € 169.636,51 met rente. Heredium heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.6

Het hof heeft in principaal en incidenteel appel het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de beslissing inzake de proceskosten, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende CIA – uitvoerbaar bij voorraad −veroordeeld om aan Heredium te betalen:

- € 120.987,56, vermeerderd met de helft van de wettelijke handelsrente vanaf 5 oktober 2011 tot 4 oktober 2012;

- € 500.000,00, vermeerderd met de helft van de wettelijke handelsrente hierover vanaf 1 januari 2009 tot 4 oktober 2012;

- € 1.300.000,00, vermeerderd met de helft van de wettelijke handelsrente hierover vanaf 5 oktober 2011 tot 4 oktober 2012;

-
met dien verstandedat al hetgeen CIA reeds heeft betaald (€ 1.800.000,00 op 4 oktober 2012 en hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis daarna aan Heredium is voldaan) in mindering komt op eerst de verschuldigde rente en daarna op de verschuldigde hoofdsom ad € 1.920.987,56 (eerst de 2e Betaling en daarna de Finale Betaling);

- de wettelijke handelsrente over de na de betaling op 4 oktober 2012 van € 1.800.000,00 resterende hoofdsom vanaf 4 oktober 2012 tot de dag van betaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan;

- van de na laatstgenoemde betaling (eventueel) nog resterende hoofdsom vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van deze laatstgenoemde betaling tot de dag van de algehele voldoening.

Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd, in het principale hoger beroep de kosten gecompenseerd en in het incidentele hoger beroep CIA in de kosten veroordeeld.

2.7

Hiertoe overwoog het hof, samengevat,

(i) dat opschorting van de 2e Betaling en de Finale betaling gerechtvaardigd was (rov. 3.1-3.4) en

(ii) dat CIA niet op 21 september 2012 in verzuim is geraakt (rov. 3.5), maar

(iii) dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de helft van de wettelijke handelsrente moet worden vergoed over de opgeschorte bedragen van in totaal € 2.000.000,00 (rov. 3.6.1).

Voorts oordeelde het hof ten aanzien van de door CIA gestelde verrekenposten:

(iv) dat Heredium kosten moet vergoeden die CIA maakte in de belastingprocedure (rov. 3.8),

(v) dat niet in aanmerking worden genomen door CIA opgevoerde kosten in verband met werkzaamheden van Aedes B.V. (rov. 3.9),

(vi) dat niet in aanmerking worden genomen de door CIA opgevoerde factuur van NUON voor € 25.304,09 (rov. 3.12) en

(vii) dat niet in aanmerking worden genomen de door CIA opgevoerde post van € 18.000,00 betreffende een vordering van Heredium Magnum op Heredium Incendium B.V. (rov. 3.13).

2.8

Tegen dit arrest heeft CIA principaal cassatieberoep ingesteld.^[2]Heredium heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. CAI heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en daarna op elkaars schriftelijke toelichtingen gereageerd.

3.Bespreking van de principale en de incidentele cassatieberoepen

3.1

Het principale beroep is gericht tegen de bij 2.7 onder (iii), (v), (vi) en (vii) weergegeven oordelen, waarover respectievelijk de onderdelen 1 tot en met 4 klagen. Onderdeel 5 bevat een louter voortbouwende klacht.

Het incidentele cassatieberoep is gericht tegen de bij 2.7 onder (i), (ii) en (iv) weergegeven oordelen. De onderdelen I en II zien op het oordeel onder (i), onderdeel V op het oordeel onder (ii) en de onderdelen III en IV op het oordeel onder (iv). Onder 2.47 bevat het incidentele middel een louter voortbouwende klacht.

Het komt praktisch voor om de klachten van beide middelen te bespreken in de volgorde van de oordelen waartegen zij zijn gericht.

(i) Opschorting - incidenteel middel onderdelen I en II

3.2

Deze onderdelen zijn gericht tegen rov. 3.2-3.4:

“3.1 Heredium verzet zich in grief 1 in het principaal hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank voor zover inhoudende dat CIA niet de gevorderde wettelijke rente en contractuele boete is verschuldigd. De rechtbank is van oordeel dat CIA vanaf het tijdstip van de aankondiging van de naheffingsaanslagen - eind 2008 - de nakoming van haar verbintenis tot betaling mocht opschorten en dat deze bevoegdheid tot (vlak voor) haar betaling van € 1.800.000,00 heeft voortgeduurd, zodat zij niet in verzuim is geraakt.

Heredium voert in grief 1, kort samengevat, het volgende aan. Heredium bestrijdt, zo begrijpt het hof, niet langer dat CIA de 2e Betaling en de Finale Betaling op grond van de koopovereenkomst heeft mogen opschorten nadat CIA bij brief van haar raadsman van 22 december 2008 bij Heredium een (tegen)vordering had ingediend. Waar het om gaat is de vraag wat de gevolgen moeten zijn wanneer, zoals in deze zaak, het beroep op opschorting achteraf onterecht blijkt te zijn gedaan. Heredium beantwoordt deze vraag, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad, aldus dat de opschorting door CIA op eigen risico is geschied en dat CIA daarom de nadelige gevolgen van de opschorting dient te dragen. Deze nadelige gevolgen zijn dat CIA wanprestatie heeft gepleegd en dat zij de rente dient te vergoeden over de periode dat de betaling vertraagd is. Ook is CIA, aldus Heredium, de boete verschuldigd.

3.2

Het hof overweegt als volgt. In deze zaak doet zich niet voor (het ‘normale’ geval) dat de vordering achteraf niet blijkt te hebben bestaan of een geringere omvang blijkt te hebben dan ten tijde van de opschorting werd verondersteld. De opschorting door CIA vond zijn rechtvaardiging in een op dat moment bestaande fiscale claim. Deze claim was opeisbaar en invorderbaar en vormt een niet meer weg te denken realiteit. Dit zo zijnde kan niet worden gezegd dat CIA, door in die omstandigheden een beroep op opschorting te doen, handelde op eigen risico en, nu achteraf door de belastingrechter is beslist dat de naheffing ondeugdelijk was, door het beroep op opschorting te doen zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie. Daarom is geen sprake van verzuim van CIA. In hoeverre CIA als gevolg van dit oordeel op niet te rechtvaardigen wijze in een voordeliger positie wordt gebracht dan wanneer de fiscale claim zich niet zou hebben voorgedaan en in hoeverre dit gevolg aan de hand van de redelijkheid en billijkheid dient te worden bijgesteld, zal hierna, onder 3.6, onder ogen worden gezien.

3.3.

De uitspraak van de belastingkamer van dit hof inzake de naheffingsaanslag, op grond waarvan CIA tot opschorting is overgegaan, dateert van 24 mei 2012. Deze uitspraak is op 7 juli 2012 onherroepelijk geworden. Dit brengt met zich dat toen het opschortingsrecht op grond van de naheffingsaanslag eindigde en de verplichting van CIA tot het doen van de 2e Betaling en van de Finale Betaling op grond van artikel 2.3 van de koopovereenkomst herleefde. Hierbij is in aanmerking genomen dat als gevolg van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 oktober 2011 (2.8) de bestemming van het pand in overeenstemming met de bouw-vergunningsaanvraag onherroepelijk was vastgesteld, zoals vereist door voornoemd artikel voor de opeisbaarheid van de Finale Betaling.

3.4.

Dit betekent echter niet dat CIA op 7 juli 2012 in verzuim is geraakt. CIA heeft namelijk in eerste aanleg voorts een beroep gedaan op artikel 6:37 BW Pro, inhoudende dat een opschortingsrecht bestaat indien de schuldenaar op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden. CIA heeft hierover het volgende, kort samengevat, aangevoerd. Hoewel de gestelde cessie van de vordering van Heredium aan Hannibal in strijd met artikel 18.2 van de koopovereenkomst is, is daarmee de cessie nog niet ongedaan gemaakt. Hannibal heeft CIA op 29 januari 2010 in kort geding gedagvaard (2.5), stellende dat zij alle rechten van Heredium heeft overgenomen en heeft voldoening van de 2e betaling gevorderd. Bovendien was Heredium ontbonden. Eerst uit de verklaring van Hannibal bij brief van 5 september 2012, die ontvangen is door CIA op 21 september 2012 (2.10), is duidelijk geworden dat de onderhavige vorderingen aan Heredium toekomen, aldus CIA.

Het hof is van oordeel dat CIA terecht haar betalingsverplichting op grond van artikel 6:37 BW Pro mocht opschorten tot 21 september 2012 omdat zij pas toen met redelijke mate van zekerheid kon weten dat de betaling aan Heredium – en niet aan Hannibal – moest geschieden. Redengevend hiervoor is dat de stelling van Heredium dat het voor CIA toentertijd duidelijk had moeten zijn dat de cessie van haar vorderingen aan Hannibal nietig was, niet opgaat. Als uitgangspunt bij de uitleg van artikel 18.2 van de koopovereenkomst, inhoudende dat geen van partijen het recht heeft om zijn rechten en verplichtingen op grond van de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen, moet worden aangenomen dat deze bepaling uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW Pro is beoogd (HR 21 maart 2014, ECLI:NL: HR:2014:682). Feiten en omstandigheden die tot een dergelijke uitleg aanleiding zouden kunnen geven zijn niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande betekent dat CIA ook gedurende de periode van 7 juli tot 21 september 2012 de 2e Betaling en de Finale Betaling gerechtvaardigd heeft opgeschort.

3.5.

Partijen zijn vervolgens op 27 september 2012, dus kort na ontvangst door CIA van de brief van Hannibal op 21 september 2012, een betalingsregeling overeengekomen, waarna CIA op 4 oktober 2012 aan haar verplichtingen heeft voldaan (2.11). Gelet hierop, is ook geen sprake van verzuim van CIA gedurende de periode van 21 september tot 4 oktober 2012.”

3.3.1

Het hof heeft geoordeeld dat de 2e Betaling vanaf 1 januari 2009 en de Finale Betaling vanaf 5 oktober 2011 (zie rov. 3.6.1 voor deze data van opeisbaarheid)^[3]zijn opgeschort tot 7 juli 2012 in verband met de kwestie van de belastingaanslag^[4]en vanaf 7 juli 2012 tot 21 september 2012 in verband met de kwestie Hannibal.

3.3.2

De opschorting op de voet van art. 6:37 BW Pro staat als zodanig in cassatie niet ter discussie. Hoewel het hof deze opschortingsbevoegdheid heeft toegepast vanaf 7 juli 2012, is denkbaar dat art. 6:37 BW Pro ook reeds vóór 7 juli 2012 opschorting rechtvaardigde: Hannibal heeft CIA immers op 29 januari 2010 in kort geding gedagvaard en de onzekerheid als bedoeld in rov. 6:37 BW werd eerst op 21 september 2012 weggenomen.^[5]

Voor de beoordeling van onderdeel I van het incidentele middel maakt het aanvangsmoment van de opschorting op de voet van art. 6:37 BW Pro verder niet uit. Het onderdeel betreft de opschorting in verband met de kwestie van de belastingaanslagen en strekt er mede te betogen toe dat CIA achteraf beschouwd vanaf 1 januari 2009 in verzuim was met de 2e Betaling (zie onderdeel 1.g).^[6]

Ik merk alvast op dat het punt wel zijdeling een rol speelt bij de beoordeling van onderdeel 1 van het principale middel. Heredium (s.t. nr. 33 sub h) gaat er in dat verband van uit dat de opschortingsgrond van art. 6:37 BW Pro vanaf 29 januari 2010 werking had, terwijl CIA daarvoor verwijst naar 7 juli 2012 (s.t. nr. 4.1.8^[7]).

3.4

Volgens
onderdeel l.agaat het hof in rov. 3.2 uit van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de ‘claim opeisbaar en invorderbaar’ was en een niet meer weg te denken realiteit, aangezien de aanslag met terugwerkende kracht is vernietigd en geacht moet worden nooit te hebben bestaan, en een beroep op opschorting op eigen risico geschiedt, met als gevolg dat als dit beroep achteraf ongegrond blijkt de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim komt.

Op deze argumenten berusten ook de rechts- en motiveringsklachten van de
onderdelen I.b tot en met I.e en I.g.

Onderdeel l.bwijst er nog op dat voor een beroep op de rechtsgevolgen van een achteraf ongegrond gebleken opschorting de tegenvordering met het oog waarop het opschortingsrecht werd ingeroepen, niet hoeft te zijn vernietigd, doch voldoende is dat de tegenvordering niet (of niet voor de opgevoerde som) blijkt te bestaan.

Onderdeel l.dvoert aan dat fiscale aanslagen in rechte niet altijd stand houden en dat de fiscus had laten weten hangende de fiscale procedure niet te zullen overgaan tot invordering.
Onderdeel l.ewijst er nog op dat een ruling was afgegeven waaraan de belastingdienst in beginsel gebonden is, partijen aannamen gevrijwaard te zullen blijven van de onderhavige belastingaanslag, Heredium van aanvang af heeft gewezen op de ondeugdelijkheid van de aanslag en het besluit waarbij de aanslag is opgelegd (op kosten van Heredium) onmiddellijk in rechte is aangevallen, Heredium CIA ter zake de belastingaanslag (zo die in stand was gebleven) had dienen te vrijwaren en, naar tussen partijen vaststaat, CIA achteraf gezien geen beroep toekwam op opschorting.

Onderdeel l.gklaagt dat de verbintenis tot betaling van de tweede en de finale termijn niet per 7 juli 2012 ‘herleefde’, aangezien met de vernietiging van de naheffingsaanslag de ‘claim’ rechtens moet worden geacht nooit te hebben bestaan en CIA per 1 januari 2009 verplicht was tot betaling van de' tweede termijn en (in beginsel) per 5 oktober 2011 van de finale termijn.

3.5

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij veronderstellen dat het hof heeft miskend dat de vernietiging van de naheffingsaanslag door de rechter terugwerkende kracht had. Het hof heeft dat niet miskend, maar zijn oordeel gebaseerd op het feit dat deze aanslag een gegeven was waartegen (met succes) in rechte zou moeten worden opgekomen door middel van het instellen van bezwaar en (zo nodig) beroep om te voorkómen dat de aanslag onaantastbaar zou worden. Dat oordeel is niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

3.6.1

Heredium beroept zich in deze klachten voorts op de regel dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c, BW).^[8]

Deze regel impliceert dat een partij die achteraf beschouwd onterecht heeft opgeschort, het risico daarvan draagt.^[9]Een partij kan op goede, althans verdedigbare, gronden aannemen dat zij bevoegd is tot opschorting, maar wanneer haar wederpartij dit betwist, zal het oordeel van de rechter nodig zijn om vast te stellen wie gelijk heeft. Inden wordt vastgesteld dat er geen (voldoende) grond voor opschorting was, dan is er (achteraf bezien: ook aanvankelijk) ten onrechte opgeschort. Juist in dit verschil tussen de beoordeling ex ante en de beoordeling ex post ligt besloten dat de partij die zich beroept op opschorting, dit op eigen risico doet.^[10]

Van dergelijk handelen op eigen risico is bijvoorbeeld ook sprake indien een partij, naar achteraf blijkt, ten onrechte een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht.^[11]

3.6.2

Volgens Heredium (s.t. nr. 12) is dit een ongeclausuleerde, algemene regel. Heredium (s.t. nrs. 13 en 20) voert aan dat de regel ook geldt indien de opschorting aanvankelijk gerechtvaardigd lijkt te zijn door een rechterlijke uitspraak die later wordt vernietigd en er is volgens haar geen reden het onderhavige geval van een opschorting die is gebaseerd op een later vernietigde belastingaanslag anders te beoordelen. Bovendien moest CIA rekening houden met de vernietiging van de belastingaanslag (s.t. nrs. 17 en 19).

3.6.3

Ik meen dat het incidentele middel ten onrechte een beroep doet op de bij 3.6.1 bedoelde regel.

3.7

Blijkens de lezing van grief 1 in rov. 3.1 had het hof niet te oordelen over de vraag of CIA de 2e Betaling en de Finale Betaling op grond van de koopovereenkomst mocht opschorten, maar diende het te oordelen over de vraag of – indien deze opschorting achteraf onterecht zou blijken te zijn – dit voor risico van CIA zou komen met als gevolg dat CIA (achteraf beschouwd) in verzuim was geraakt door deze betalingen niet tijdig te verrichten en daarmee rente en de contractuele boete verschuldigd was geworden.^[12]Dit is een wat andere benadering dan die ten grondslag ligt aan de in rov. 3.6.1 bedoelde regel, die er m.i. op is gebaseerd dat door de rechter (achteraf) wordt geoordeeld dat de opschorting vanaf het begin onterecht is geweest.

Voor de beoordeling door het hof maakt dit echter geen verschil. Rov. 3.2 komt erop neer dat CIA door op te schorten niet handelde op eigen risico voor het geval de naheffingsaanslag zou worden vernietigd. In rov. 3.6.1 overweegt het hof dat CIA op goede gronden haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort (waarmee óók de onderhavige opschortingsgrond wordt bedoeld).^[13]Kortom, volgens het hof mocht CIA opschorten in verband met de naheffingsaanslag, ook voor het geval zou komen vast te staan dat deze ten onrechte was opgelegd.

Het incidente middel perst rov. 3.2 in de mal van de bij 3.6.1 bedoelde regel, maar miskent daarmee m.i. dat het feit dat naheffingsaanslag is vernietigd volgens het hof niet meebrengt dat de opschorting ‘achteraf onterecht’ was en op ‘eigen risico’ geschiedde in de zin van de in rov. 3.6.1. bedoelde regel.

3.8.1

Ook overigens meen ik dat het oordeel in rov. 3.2 niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en afdoende is gemotiveerd. Het gaat hier niet om een uiteenlopende waardering van de feiten en de inhoud van overeenkomst door partijen met het oog op de vraag of een partij haar verbintenis niet is nagekomen (het ‘normale geval’). Tegen de naheffingsaanslag moest immers in rechte worden opgekomen om te voorkomen dat deze onaantastbaar zou worden. Zolang de fiscale claim ‘in de lucht hing’ zou de belastinggarantie in de overeenkomst aan de orde (kunnen) komen. Dat de naheffingsaanslag achteraf onterecht bleek te zijn, betekent daarom niet dat ook de opschorting op de voet van de overeenkomst gedurende deze periode onterecht was.

3.8.2

Ik denk dat de bij 3.6.1 bedoelde regel is toegesneden op het ‘normale geval’, al zal ook in andere gevallen de vraag kunnen rijzen voor wiens risico een beroep op een opschortingsbevoegdheid geschiedt. In wezen gaat het erom om door middel van uitleg vast te stellen of de overeenkomst meebrengt dat ook een opschorting als de onderhavige geschiedt op risico van de opschortende partij.^[14]

Het is naar mijn mening niet evident dat CIA dat risico moet dragen, in die zin dat zij na vernietiging van de naheffingsaanslag (achteraf beschouwd) in verzuim blijkt te zijn geweest met haar betaling zodat zij de rente en de boete verschuldigd is geworden. Voor zover het incidentele middel betoogt dat in het licht van de in de onderdelen I.d en I.e bedoelde omstandigheden CIA wel op eigen risico heeft opgeschort omdat, kort gezegd, voorzienbaar was de naheffingsaanslag geen stand zou houden (vgl. s.t. Heredium nrs. 17 en 19), stuit het af op het andersluidende, feitelijke oordeel van het hof dat in rov. 3.2 besloten ligt.

3.9

De klacht van
onderdeel l.f, dat het hof de grenzen van het hoger beroep heeft miskend, dient te falen. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat Heredium in hoger beroep alleen is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3.1 van haar vonnis, dat partijen contractueel zijn afgeweken van de door de rechtbank bedoelde hoofdregel, maar dat het hof bij gebreke van een daartegen gerichte grief van CIA wel had uit te gaan van deze hoofdregel. Met de hoofdregel wordt gedoeld op de bij 3.6.1. bedoelde regel. Het onderdeel miskent dat grief 1 volgens de, in cassatie niet bestreden, uitleg van het hof aan de orde stelde of de opschorting door CIA gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad op eigen risico geschiedde. Daarmee viel de toepasselijkheid van deze regel binnen het door de grief ontsloten gebied.

3.1

Onderdeel IIklaagt dat het hof de essentiële stelling van Heredium dat de opschorting van de verbintenis tot betaling in verhouding tot de (uiteindelijk toegewezen) vordering van CIA op Heredium onevenredig is (MvG nr. 79 e.v.), ten onrechte onbehandeld heeft gelaten dan wel (impliciet) ongemotiveerd heeft verworpen.

3.11

Deze klacht faalt. Het hof geeft in rov. 3.2 aan (i) dat zich in deze zaak niet het (‘normale’) geval voordoet, dat de vordering achteraf niet blijkt te hebben bestaan of een geringere omvang blijkt te hebben dan ten tijde van de opschorting werd verondersteld en (ii) dat de opschorting van CIA zijn rechtvaardiging vond in een op dat moment bestaande fiscale claim.^[15]Dat oordeel houdt m.i. stand. Daaruit volgt dat het hof niet nader behoefde in te gaan op het door het onderdeel bedoelde verhouding tussen het opgeschorte betalingen en de uiteindelijke vordering van CIA die resteerde nadat de naheffingsaanslag was vernietigd.

(ii) Verzuim - incidenteel middel onderdeel V

3.12

Volgens de rechtsklacht van
onderdeel Vheeft het hof, kort gezegd, in rov. 3.5 miskend dat na het eindigen van de periode van opschorting op 21 september 2012, CIA krachtens de overeenkomst gehouden was om de Finale Betaling te verrichten binnen vijf werkdagen zodat zij na het verstrijken daarvan in verzuim is geraakt. Volgens de motiveringsklacht is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van de in nr. 2.46 van het middel genoemde omstandigheden.

3.13

Het onderdeel geeft niet aan dat op deze omstandigheden in feitelijke instanties een beroep is gedaan. Ook overigens faalt het onderdeel. Het hof geeft aan waarom het verzuim in de omstandigheden van het geval, waaronder de op 27 september 2012 getroffen betalingsregeling, niet reeds op (dan wel vijf werkdagen na) 21 september 2012 intrad. Dat oordeel is afdoende gemotiveerd en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De regels over het intreden van het verzuim dienen immers mede te worden toegepast in het licht van hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen in de omstandigheden van het geval.^[16]

(iii) Rente bij opschorting - principaal middel onderdeel 1

3.14

Ik kom nu toe aan het principale cassatiemiddel. Onderdeel 1 van dit middel ziet op het oordeel in rov. 3.6.1 dat CIA op grond van de redelijkheid en billijkheid aan Heredium de helft van de wettelijke handelsrente over de opgeschorte betalingen moet vergoeden. Dit oordeel bouwt voort op de rov. 3.2-3.5. Nu de tegen die overwegingen gerichte klachten van het incidentele middel falen, heeft CIA belang bij bespreking van dit onderdeel van het principale middel. Voorts doet zich niet de situatie voor, waarop Heredium s.t. nr. 47 doelt, dat de laatste betalingen hadden moeten geschieden vóórdat de kwestie Hannibal opkwam. Het hof overwoog:

“3.6 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies.

3.6.1.

De gevorderde boete op grond van art. 17 sub a van Pro de koopovereenkomst is niet verschuldigd, aangezien CIA op goede gronden haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort. De primaire vordering wordt voor het overige als volgt toegewezen. CIA heeft als gevolg van haar beroep op opschorting vanaf eind 2008 tot 4 oktober 2012 de beschikking gehad over het door haar opgeschorte bedrag van € 2.000.000,00. Heredium heeft onbetwist gesteld dat CIA aldus rente hierover heeft bespaard en zij betrokken is geraakt in het ondernemersrisico van CIA. Gelet hierop brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat CIA een – gelet op de omstandigheden van het geval: redelijke – rente over dit bedrag aan Heredium (vgl. HR 15 april 1994, NJ 1994, 628) vergoedt. Het hof bepaalt het percentage van de door CIA aldus verschuldigde rente op de helft van het percentage van de wettelijke handelsrente.

CIA is over de periode van 1 januari 2009 - de datum waarop de 2e Betaling opeisbaar werd ingevolge artikel 2.3 van de koopovereenkomst - tot 4 oktober 2012 de helft van de wettelijke handelsrente verschuldigd over € 500.000,00. Over de periode van 5 oktober 2011 - de datum waarop ingevolge voormeld artikel de Finale Betaling opeisbaar werd - tot 4 oktober 2012 is zij de helft van de wettelijke handelsrente verschuldigd over € 1.500.000,00.

Heredium vordert bovendien primair dat al hetgeen CIA reeds heeft betaald in mindering komt op eerst de verschuldigde rente, daarna op de verschuldigde boete, die dus niet zal worden toegewezen, en tot slot op de verschuldigde hoofdsom. CIA heeft zich verzet tegen deze toepassing van artikel 6:44 lid 1 BW Pro met het verweer dat in de garantie-overeenkomst (2.11) hiervan afgeweken is. Dat in artikel 4 van Pro de garantie-overeenkomst is bepaald dat “een bedrag van EUR 1.800.000 (zal) worden voldaan aan Heredium als (deel)betaling op de Finale Betaling en de 2de Betaling”, is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, echter onvoldoende om dit verweer te honoreren, nu niet is aangevoerd dat partijen zich hierbij rekenschap hebben gegeven van de (mogelijkheid van) reeds verschenen rente over de desbetreffende bedragen. (…)”

3.15

Onderdeel 1.1klaagt, samengevat, in de eerste plaats dat het oordeel in rov. 3.6.1 onverenigbaar is met het wettelijke stelsel van art. 6:119a BW, dat vereist dat de rentevergoeding wordt berekend over de tijd CIA met de voldoening van de geldsom in verzuim is, terwijl het hof vaststelt dat CIA niet in verzuim is. Althans geldt dit gedurende de periode tot 7 juli 2012, waarin CIA de betaling (naar het hof in rov. 3.2 heeft vastgesteld: gerechtvaardigd) had opgeschort in verband met de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag en niet in verband met haar beroep op artikel 6:37 BW Pro.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat de door het hof aan zijn beslissing ter zake ten grondslag gelegde argumenten − (i) CIA rente heeft bespaard doordat zij het bedrag van (uiteindelijk in totaal) € 2.000.000,00 pas later behoefde te betalen en (ii) Heredium betrokken is geraakt in het ondernemersrisico van CIA − zijn beslissing niet dragen. Deze argumenten zijn immers inherent aan de omstandigheid dat een geldbedrag (waarover een schuldenaar beschikt) pas later behoeft te worden betaald en vormen daarmee niet een uitzonderlijke omstandigheid, althans niet zonder nadere motivering, die rechtvaardigt dat op aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontleende gronden een rentevergoeding wordt toegekend.

Volgens
onderdeel 1.2zou ten hoogste een rentevergoeding gebaseerd op het bedrag dat CIA daadwerkelijk aan rente over het door haar nog niet betaalde bedrag heeft genoten, in aanmerking kunnen komen en niet de helft van het percentage van de wettelijke handelsrente.

3.16

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Naar mijn mening slagen zij.

3.17.1

Ik stel voorop dat toewijzing van de wettelijke (handels)rente in het onderhavige geval niet aan de orde is (gegeven het falen van de reeds besproken klachten van het incidentele middel).

De wettelijke rente van art. 6:119 en Pro 6:120 lid 1 BW is verschuldigd gedurende de periode van het verzuim. Indien terecht een opschortingsbevoegdheid wordt ingeroepen, levert de niet-nakoming van de verbintenis geen tekortkoming en verzuim op. Er is daarom geen wettelijke rente op de voet van art. 6:119 BW Pro verschuldigd.^[17]Mogelijk is dan wel sprake van schuldeisersverzuim op de voet van art. 6:59 BW Pro.

3.17.2

Op de verplichting tot betaling van de koopprijs zien in het onderhavige geval de regels van de wettelijke handelsrente van art. 6:119a en art. 6:120 lid 2 BW Pro, die berusten op de omzetting van twee opvolgende Europese richtlijnen.^[18]Deze handelsrente is verschuldigd door tijdverloop ten opzichte van een overeengekomen betaaldatum dan wel door het verloop van de bijzondere termijnen die in art. 6:119a (of art. 6:119b) BW worden genoemd.

Art. 6:119a BW vereist geen verzuim als bedoeld in art. 6:81 BW Pro,^[19]al zal daarvan veelal wel tevens sprake zijn.^[20]Hoewel onderdeel 1.1 het verzuimvereiste betrekt op art. 6:119a BW, is dat voor de beoordeling van de klachten − anders dan Heredium s.t. nrs. 44 en 46 aanvoert − niet relevant in verband met het volgende.

3.17.3

Volgens art. 6:119a, vierde (respectievelijk, vanaf 13 maart 2013, zesde) lid, BW is geen wettelijke handelsrente verschuldigd wanneer de schuldeiser zelf in verzuim is. Indien terecht een opschortingsbevoegdheid wordt ingeroepen, geraakt de schuldeiser op de voet van art. 6:59 BW Pro in (crediteurs)verzuim wanneer de opschorting een reactie is op het feit dat de schuldeiser ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar.^[21]Deze uitzondering omvat dus niet het geval van ‘crediteursovermacht’.^[22]

Voorts is volgens art. 6:119a, vijfde (respectievelijk, vanaf 13 maart 2013,^[23]zevende) lid, BW geen rente verschuldigd voor zover de vertraging niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. In rov. 3.2 ligt naar mijn mening besloten dat de vertraging in verband met de kwestie van de naheffingsaanslag niet aan CIA kan worden toegerekend in de zin van art. 6:119a, lid 5 (respectievelijk 7), BW. Hetzelfde geldt blijkens rov. 3.4 voor de op art. 6:37 BW Pro gebaseerde opschorting op de voet van art. 6:37 BW Pro in verband met de kwestie Hannibal. In hoeverre de opschortingen wel aan Heredium kunnen worden toegerekend, kan thans in het midden blijven.

3.18

Het hof heeft onderkend dat in het onderhavige geval geen wettelijke (handels)rente verschuldigd is krachtens art. 6:119 of Pro 6:119a BW. Het hof heeft rente toegewezen op grond van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid.

In mijn conclusie in de, thans nog aanhangige, zaak 15/00616 besprak ik deze regel in verband met de vraag of geconvenieerde rente over een schuld uit geldlening blijft doorlopen tijdens het schuldeisersverzuim. Ten behoeve van partijen volsta ik thans niet met een enkele verwijzing naar die conclusie.

3.19

Over de verplichting om het verschuldigde rentedragend te beleggen of om genoten voordelen af te dragen, merkt de MvA II Inv. bij art. 6:37 BW Pro op:^[24]

“Vooropgesteld moet worden dat het redelijk kan zijn dat de schuldenaar die erkent het bedrag van de vordering verschuldigd te zijn, maar de betaling alleen opschort, omdat twee of meer schuldeisers haar opeisen, zonder dat hij kan uitmaken aan wie betaald moet worden, het geld rentegevend belegt ten behoeve van degene die de schuldeiser blijkt te zijn. (…)

Dat de schuldenaar die op grond van artikel 6.1.6.7c [art. 6:37; A-G] onder alle omstandigheden de door hem daadwerkelijk genoten rente zou moeten vergoeden, zou evenmin een gelukkige regel zijn, nu de onzekerheid aan wie betaald moet worden ook voor de schuldenaar nadelen kan hebben, bij voorbeeld in de vorm van extra-werkzaamheden ter behandeling van de aangelegenheid. Ook dient te worden bedacht dat de onzekerheid gemakkelijk terug te voeren zal kunnen zijn op schuldeisersverzuim in de zin van afdeling 6.1.7, in het kader waarvan evenmin een verplichting van de schuldenaar tot het afdragen van intussen gekweekte rente bestaat. Het zou ook niet eenvoudig zijn vast te stellen wanneer deze zou moeten ingaan, nu een vast tijdstip als dat van artikel 6.1.9A.8 (de ingang van het schuldenaarsverzuim) ontbreekt.

Verder kan het zich voordoen dat de schuldenaar ook de grondslag van de vordering betwist en te dier zake tenslotte in het ongelijk wordt gesteld op een tijdstip dat tevens duidelijk is geworden dat zijn processuele wederpartij inderdaad de schuldeiser is. De schuldenaar zal dan wettelijke rente verschuldigd zijn over de periode dat hij in verzuim is geweest. Niet is in te zien waarom hij over de periode daarvoor of daarna ten behoeve van de schuldeiser de door hem betwiste vordering rentegevend zou moeten beleggen. De wettelijke rente zal hier immers verschuldigd zijn over de gehele vertragingsperiode, omdat door de betwisting van de grondslag van de vordering niet gezegd kan worden dat deze vertraging niet aan de schuldenaar is toe te rekenen, maar aan de door artikel 6.1.6.7c voor rekening van de schuldeiser gebrachte onzekerheid.

Tenslotte moet nog worden gedacht aan de mogelijkheid dat het een schuld betreft die krachtens overeenkomst, ook afgezien van verzuim,^[25]rente draagt. Ook hier dient aan de schuldenaar overgelaten te worden in hoeverre hij in afwachting van het opheffen van de onzekerheid rente wil kweken, die hij dan uiteraard mag behouden.

Het voorgaande laat zich aldus samenvatten dat een algemene regel betreffende vergoeding van rente niet te geven valt, maar dat een verplichting daartoe kan voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (…).”

In het kader van het schuldeisersverzuim bestaat er dus geen verplichting van de schuldenaar om het verschuldigde bedrag rentedragend te beleggen of om intussen gekweekte rente af te dragen.

3.20.1

Uit de rechtspraak volgt verder dat in het algemeen geen rente over ter beschikking staande bedragen verschuldigd is, tenzij dit is bedongen of voortvloeit uit de wet. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, echter verschuldigdheid van rente meebrengen.^[26]

Een dergelijk oordeel is, zo werd overwogen door HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1340, waarnaar het hof verwijst, ingrijpend van aard en zulks is van belang bij de beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid dat oordeel kunnen dragen en welke eisen aan de motivering van dit oordeel behoren te worden gesteld.

3.20.2

Aan die eisen was voldaan in het in HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1340, bedoelde geval. Dat betrof een rentevergoeding over de kapitaalinbreng in een v.o.f. bij de ontbinding daarvan. Het hof had vastgesteld dat (i) het bij ondernemingen die in firmaverband worden gedreven, zeer gebruikelijk is bij de winstverdeling rekening te houden met een rentevergoeding over het door elk der firmanten geïnvesteerde kapitaal; (ii) in de weliswaar niet ondertekende maar wel opgemaakte firma-akte van de vennootschap in artikel 3 sprake Pro is van een rentevergoeding van 8% over ieders kapitaalinbreng; (iii) er belangrijke verschillen zijn ontstaan in de saldi van beide kapitaalrekeningen als gevolg van onttrekkingen aan het firmakapitaal door een vennoot voor de financiering van een privéwoning en (iv) in verband daarmee een ander standpunt dan dat van het Hof zou betekenen dat de andere vennoot door bij de winstverdeling over de betreffende jaren niet te wijzen op de bedoelde renteverrekening geacht moet worden stilzwijgend te hebben ingestemd met medefinanciering zijnerzijds van die privéwoning.

3.20.3

Daarentegen is volgens HR 16 december 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AD0546, voor een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde rentevergoeding onvoldoende het enkele feit dat het gaat om een waarborgsom die is gestort uit hoofde van een huurovereenkomst betreffende woonruimte waarop art. 6 Huurprijzenwet Pro^[27]van toepassing is.

Blijkens HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, is met het wettelijk stelsel van art. 6:119 BW Pro onverenigbaar dat een gewezen echtgenoot, zonder in verzuim te zijn geraakt, zonder meer op aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontleende gronden zou zijn gehouden om aan de andere gewezen echtgenoot een rentevergoeding te betalen over een wegens overbedeling verschuldigde geldsom.

3.21

Een rentevordering zou wellicht ook gebaseerd kunnen worden op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW Pro). Het hof lijkt daarop enigszins te doelen aan het slot van rov. 3.2, waar het gaat over de mogelijkheid om door middel van de redelijkheid en billijkheid bij te stellen in hoeverre CIA “op niet te rechtvaardigen wijze in een voordeliger positie wordt gebracht dan wanneer de fiscale claim zich niet zou hebben voorgedaan”.

Aan het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking ontleende inzichten kunnen een rol spelen bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Dat geldt ook voor zover die inzichten nopen tot terughoudendheid.^[28]In dit verband wijs ik op HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3363, waaruit volgt dat wanneer een partij wegens het ontbreken van een ingebrekestelling geen vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie toekomt, het niet in de rede dat ligt dat die partij langs een andere weg, namelijk die van de ongerechtvaardigde verrijking, zonder meer vergoeding van haar schade kan verkrijgen.^[29]

3.22

Ten slotte vermeld ik dat uit de regels van art. 856 lid 1 Rv Pro, inhoudend dat de gerechtelijke bewaring geschiedt op voorwaarden die door de bewaarder gewoonlijk voor zaken van dezelfde soort worden overeengekomen, voort vloeit dat indien de deurwaarder geld in gerechtelijke bewaring geeft aan een bank, de deurwaarder ten behoeve van de rechthebbenden de gebruikelijke rente moet bedingen over het in bewaring gegeven bedrag.^[30]Een verplichting om gelden rentedragend te beleggen kan zich ook in andere situaties voordoen waarin professionele partijen aan derden af te dragen gelden onder zich hebben of in bewaring moeten stellen.

3.23.1

Uit het voorgaande volgt dat, wanneer volgens art. 6:119a BW geen recht op rente bestaat, het in de rede ligt dat ook op basis van de redelijkheid en billijkheid geen recht op vergoeding van rente bestaat. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, echter verschuldigdheid van rente meebrengen. Een dergelijk oordeel is ingrijpend van aard en zulks is van belang bij de beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid dat oordeel kunnen dragen en welke eisen aan de motivering van dit oordeel behoren te worden gesteld.

3.23.2

De twee door het hof in rov. 3.6.1 genoemde omstandigheden zijn, zoals
onderdeel 1.1terecht aanvoert, onvoldoende om het oordeel van het hof te dragen nu deze omstandigheden welhaast inherent zijn aan situaties waarin betaling van een geldsom langer duurt dan contractueel is voorzien. Nu moeten deze twee omstandigheden kennelijk worden gelezen tegen de achtergrond van hetgeen het hof overweegt in rov. 3.2 omtrent het “op niet te rechtvaardigen wijze in een voordeliger positie” worden gebracht van CIA als gevolg van de opschorting in verband met de naheffingsaanslag. Ook dan getuigt het oordeel naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval meebrengen, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.23.3

In het onderhavige geval dient naar mijn mening ook verdisconteerd te worden gedurende welke periodes is opgeschort in verband met de kwestie van de naheffingsaanslag respectievelijk de kwestie Hannibal (zie bij 3.3.2) en in hoeverre de opschorting op die twee gronden aan Heredium kan worden toegerekend. Mocht gedurende een zekere periode opschorting op beide gronden gerechtvaardigd zijn geweest en de ene grond niet en de ander grond wel aan Heredium toerekenbaar zijn, dan dient te worden bezien of er aanleiding is daarmee rekening te houden bij de beoordeling van hetgeen redelijkheid en billijkheid vereisen.

3.23.4

CIA (s.t. nr. 4.1.6 op p. 10, midden) meent dat de opschorting in verband met de belastingaanslag voor risico van Heredium komt. Heredium (dupliek/repliek nr. 1.12) ontkent dat met een beroep op rov. 3.8. In rov. 3.2 (opschorting in verband met de aanslag is niet voor risico van CIA), rov. 3.8 (de overeenkomst regelt niet de onderhavige situatie waarin onvoorzien een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting wordt opgelegd die uiteindelijk door de belastingrechter wordt vernietigd) en rov. 3.6.1 (toewijzing van de helft van de wettelijke handelsrente is redelijk), ligt m.i. besloten dat het hof van oordeel was dat geen van partijen in dit opzicht het risico draagt van de vertraging in de betaling voor zover die is veroorzaakt door de kwestie van de naheffingsaanslag.

Over de toerekenbaarheid van de op art. 6:37 BW Pro gebaseerde opschortingsbevoegdheid hebben partijen zich in cassatie niet uitgelaten. Uit rov. 3.4 volgt naar mijn mening dat deze zijn oorzaak vindt in schending van art. 18.2 van de koopovereenkomst.

3.24

Voorts slaagt naar mijn mening ook de klacht van
onderdeel 1.2over de hoogte van de toegewezen rente.

Het is niet zonder meer duidelijk waarom de rente zou moeten worden vastgesteld op de helft van de wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a en 6:119b BW. Deze rente is hoog – de door de ECB vastgestelde herfinancieringsrente plus zeven respectievelijk, vanaf 16 maart 2013, acht procentpunten (art. 6:120 lid 2 BW Pro)^[31]− teneinde schuldenaren aan te sporen hun contractuele geldschulden tijdig te betalen.^[32]Dit aansporende element ontbreekt bij de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro, dat voorziet in een gefixeerde schadevergoeding bij te late betaling van een geldsom. Voor een aansporing is echter geen reden indien CIA, zoals het hof overwoog, betaling terecht opschort.

Mocht het hof rekening hiermee hebben willen houden door de helft van de wettelijke handelsrente toe te wijzen, dan moet worden geconstateerd dat gedurende groot een deel van de betreffende periode dit resulteert in een percentage dat (iets) hoger ligt dan de wettelijke rente van ar. 6:119 BW.^[33]Daarmee zou Heredium maar maatstaven van art. 6:119 BW Pro min of meer volledig schadeloos zijn gesteld.

Mocht het hof de helft van de wettelijke handelsrente hebben toegewezen, teneinde het door Heredium gelopen ‘ondernemersrisico’ (gedeeltelijk) te compenseren dan is niet duidelijk waarom niet (een deel van) de in art. 6:119 BW Pro bedoelde rente of de feitelijk door CIA genoten rente is toegewezen.

3.25

Volgens
onderdeel 1.3is het hof niet (kenbaar) ingegaan op de (essentiële) stelling van CIA, dat de Finale Betaling eerst op 30 mei 2012 opeisbaar werd, omdat de bestemming van het Registergoed als bedoeld in de Koopovereenkomst pas op die datum onherroepelijk was geworden, en niet al op 5 oktober 2011. Daarmee zou onbegrijpelijk zijn waarom de helft van de wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn over € 1.500.000,00 reeds vanaf 5 oktober 2011 en niet vanaf 30 mei 2012.

3.26

Het hof heeft in rov. 3.6.1 de verschuldigdheid van een redelijke rente over het bedrag van de Finale Betaling laten ingaan op het moment van opeisbaarheid daarvan (door het hof gesteld op 5 oktober 2011). Nu reeds het oordeel over de rente m.i. geen standhoudt, behoeft de door het onderdeel aan de orde gestelde vraag naar het aanvangsmoment van de rente ter zake van de Finale Betaling geen behandeling.

3.27

Volgens
onderdeel 1.4is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden of heeft het althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, nu Heredium niet een aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontleende rentevergoeding heeft gevorderd voor het geval CIA niet in verzuim zou zijn geweest, maar slechts de wettelijke handelsrente over het bedrag dat CIA volgens haar eerder aan haar had moeten voldoen omdat CIA in de visie van Heredium op onterechte gronden heeft opgeschort.

Indien de beslissing van het hof aldus moet worden begrepen dat Heredium zijn eis ten pleidooie in hoger beroep heeft gewijzigd en alsnog de door het hof bedoelde rentevergoeding heeft gevorderd, miskent het hof dat deze eiswijziging is gedaan op een zo laat moment in de procedure dat deze in strijd komt met de goede procesorde en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten nu CIA op de verschuldigdheid en hoogte van de bedoelde rentevergoeding niet meer adequaat heeft kunnen reageren.

Althans had het hof teneinde een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te voorkomen, partijen in de gelegenheid moeten stellen zich nader uit te laten over de hoogte van deze door hem toegewezen rentevergoeding.

3.28

Heredium (s.t. nr. 51) verwijst naar een eiswijziging bij pleidooi in hoger beroep. Van een dergelijke eiswijziging blijkt niet uit de stukken van het geding. In het bijzonder vermeldt het proces-verbaal van de zitting bij het hof niets over enige discussie op dit punt terwijl ook uit het arrest niet blijkt van een eiswijziging in dit stadium van de procedure. Ik houd het er daarom op dat het hof heeft beoogd de rentevordering toe te wijzen binnen de grenzen van de rechtsstrijd in het hoger beroep. Voor zover het onderdeel uitgaat van een eiswijziging bij pleidooi dient het bij gebrek aan feitelijke grondslag te falen.

3.29

In hoger beroep heeft Heredium betaling van de in rov. 1 bedoelde bedragen gevorderd, telkens met rente. Heredium heeft daarbij aangevoerd, in het kader van haar grief 1, dat het opschorten van de betaling het goed recht van CIA was, maar dat het gevolg niet kan zijn dat de achteraf ten onrechte opschorting ertoe leidt dat CIA haar verplichtingen pas jaren later nakomt zonder dat zij over die vertraging rente verschuldigd is. In dat verband heeft zij aangevoerd dat CIA jarenlang rente heeft bespaard en dat Heredium noodgedwongen betrokken is geraakt bij het ondernemersrisico van CIA (MvG nr. 60 en noot 7; zie ook MvG nrs. 4, 90, 152-153 en de pleitaantekeningen van mr. Kraaipoel d.d. 15 oktober 2014 nr. 3).

Het hof heeft hierin kennelijk aanknopingspunten gezien voor een beoordeling, indien het standpunt van Heredium dat CIA de wettelijke handelsrente verschuldigd was, moest worden verworpen, van de vraag of redelijkheid en billijkheid meebrachten dat CIA een redelijke rente verschuldigd was. Naar mijn mening valt dit nog binnen de grenzen van de rechtsstrijd, zoals deze door het hof was opgevat. De inzet van het geding was blijkens de eis in de MvG (onder meer) de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009 voor de 2e Betaling respectievelijk 12 oktober 2011, althans 7 juni 2012, voor de Finale Betaling en het hof heeft in zoverre het mindere, dat wil zeggen de helft van deze rente vanaf de opeisbaarheidsdata^[34]toegewezen. Voorts heeft het hof binnen het door grief 1 ontsloten gebied ambtshalve de rechtsgrond redelijkheid en billijkheid aangevuld (art. 25 Rv Pro), waarvoor het aanknopingspunten vond in de door Heredium opgeworpen vraag of het terecht was dat CIA in deze omstandigheden geen rentevergoeding zou betalen.

3.3

Partijen moeten over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende zijn gehoord en mogen niet worden verrast door een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten.^[35]Naar mijn mening is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing voor zover het hof de helft van de wettelijke handelsrente toewijsbaar heeft geacht zonder partijdebat over het rentevoordeel dat CIA feitelijk heeft gehad. In zoverre slaagt onderdeel 1.4.

3.31

Onderdeel 1.5klaagt dat de omstandigheid dat in artikel 4 van Pro de garantie-overeenkomst is bepaald dat een bedrag van EUR 1.800.000 (zal) worden voldaan aan Heredium als (deel)betaling op de Finale Betaling en de 2e Betaling, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende is om het verweer van CIA dat van de toepassing van artikel 6:44 BW Pro in de garantie-overeenkomst is afgeweken, te honoreren.

3.32

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover tot uitgangspunt neemt dat het hof kennelijk heeft aangenomen dat een eiswijziging bij pleidooi heeft plaatsgevonden. Voor het overige heeft hof– zoals gevorderd –de imputatieregel van art. 6:44 BW Pro gevolgd. Het hof heeft in de overeenkomst geen afwijking gelezen van deze wettelijke regel. Deze uitleg is in beginsel voorbehouden aan het hof en niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt daarom.

3.33

De resterende klachten van de beide cassatiebereoepen stellen de toe- respectievelijk afwijzing van bepaalde verrekenposten aan de orde.

(iv) Kosten belastingprocedure - incidenteel middel onderdelen III en IV

3.34

Heredium klaagt met de onderdelen III en IV van haar middel over rov. 3.8. Het hof overwoog in rov. 3.7-3.9:

“ 3.7. In grief 2 in het principaal hoger beroep bestrijdt Heredium de toewijzing door de rechtbank van de door CIA in reconventie gevorderde schadevergoeding wegens inbreuk op de belastinggaranties tot een bedrag van € 100.000,00 en wegens strijd met het cessieverbod in artikel 18.2 van de koopovereenkomst ad € 15.609,49.

3.8.

Heredium meent dat de belastinggaranties niet inhouden dat gegarandeerd is dat de Belastingdienst geen naheffingsaanslag overdrachtsbelasting zal opleggen, althans dat CIA niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de schending van de garanties.

Het hof oordeelt als volgt. CIA heeft de stelling van Heredium niet bestreden dat door CIA een zogeheten “ruling” (met de belastingdienst) is gevraagd en verkregen op grond waarvan partijen er allebei vanuit gingen en mochten gaan, dat er bij de transactie geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn en dat in artikel 12.1 sub b van de koopovereenkomst is vastgelegd dat, mocht dat onverhoopt anders komen te liggen, Heredium die belasting zou dragen. De belastingdienst is bij brief van 22 februari 2010 aan CIA (“Aankondiging naheffingsaanslag overdrachtsBelasting”) op de ‘ruling’ teruggekomen. Ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst deed zich dus niet de situatie voor zoals volgens partijen voorzien in artikel 10.4 van de garanties. Er was toen immers geen verschil van inzicht omtrent de verschuldigde overdrachtsbelasting met de belastingdienst noch dreigde dat. Ook zijn (uiteindelijk) geen verplichtingen tot betaling van overdrachtsbelasting voor CIA ontstaan, waarop artikel 10.3 van de garanties volgens partijen ziet. CIA heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat (tussen partijen is overeengekomen dat) de belastinggaranties ook een regeling inhouden voor de onderhavige situatie, waarin onvoorzien een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting wordt opgelegd die uiteindelijk door de belastingrechter is vernietigd. Geconstateerd moet worden dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een leemte bevat voor het geval dat CIA aanzienlijke kosten heeft gemaakt om die naheffingsaanslag te laten vernietigen, terwijl indien zij die kosten niet had gemaakt de naheffingsaanslag in stand zou zijn gebleven en Heredium de overdrachtsbelasting zou hebben moeten dragen. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat deze kosten voor rekening komen van Heredium, omdat zij de materieel belanghebbende was dat de naheffingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente en boete vernietigd zouden worden.

Nu geen sprake is van een verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van Heredium, gaat het beroep op artikel 6:98 BW Pro inzake causaal verband reeds daarom niet op.

3.9

Heredium bestrijdt voorts de hoogte van het door de door de rechtbank na schatting toegewezen bedrag van € 100.000,00. In incidenteel hoger beroep voert CIA in grief 1 daarentegen aan dat de rechtbank ten onrechte niet het volledig gevorderde bedrag van € 137.520,57 heeft toegewezen.

Deze vordering heeft CIA onderbouwd door onder andere overlegging van een schadeoverzicht (productie 33 bij nadere akte van 23 januari 2013) en de desbetreffende facturen met specificatie van Loyens & Loeff N.V. (productie 28 bij akte van 11 december 2012). Volgens CIA zien de facturen op het schadeoverzicht onder de nummers 5, 6 (deels), 7, 11, 12 (deels), 14 (deels), 15, 16 (deels), 17, 18, 20, 22, 24, 26, 27, 28 en 29 op de onderhavige kwestie. Heredium heeft deze gespecificeerde facturen alsmede de betaling daarvan door CIA niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, gelet op de gehanteerde gebruikelijke en redelijke tarieven, zodat het hof deze factuurbedragen ad in totaal € 66.758,95 in aanmerking zal nemen.

Verder heeft CIA zich beroepen op werkzaamheden die Aedes B.V., een van haar aandeelhouders, in dit kader voor haar heeft verricht. Volgens CIA zijn de daarvoor berekende kosten “conform de geldende afspraken” bij CIA in rekening gebracht. Heredium betwist deze afspraken bij gebrek aan wetenschap. Nu een nadere toelichting aan de zijde van CIA ontbreekt, worden deze kosten als niet (voldoende) gemotiveerd niet in aanmerking genomen.

Heredium heeft tot slot aangevoerd dat zij de kosten van de gemachtigde van CIA in de belastingprocedures ad ruim € 100.000,00 heeft betaald en aldus tweemaal dezelfde kosten zou moeten betalen. Volgens CIA ziet echter het overgrote deel van de gevorderde kosten van CIA op inhoudelijk commentaar van de adviseurs van CIA op de door Heredium voorbereide processtukken. Nu Heredium dat niet heeft betwist, is er geen aanleiding om het door Heredium reeds betaalde bedrag in aftrek te brengen. Wel wordt in aftrek gebracht de ten gunste van CIA uitgesproken proceskostenveroordeling door de belastingkamers van rechtbank Haarlem en dit hof ad in totaal € 3.356,00.

De slotsom is dat een bedrag van € 66.758,95 - € 3.356,00 = € 63.402,95 toewijsbaar is. Grief 2 in principaal hoger beroep slaagt in zoverre en grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt dus.

Het voorgaande brengt met zich dat grief 1 in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slaagt en dat de vorderingen van Heredium alsnog, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, zullen worden toegewezen in voege als hierna te vermelden.”

3.35

Onderdeel III van het incidentele middel bestrijdt de slotoverweging van rov. 3.8 inzake het beroep op art. 6:98 BW Pro. De
onderdelen lll.a tot en met en III.cklagen, samengevat, dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu een op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aangenomen verplichting tot vergoeding van de kosten, die CIA heeft gemaakt ter vernietiging van de naheffingsaanslag, een verplichting tot schadevergoeding behelst waarop afdeling 6.1.10 BW (analoog) van toepassing is.

3.36

Deze klachten falen naar mijn mening. Heredium heeft in appel bestreden dat zij schadeplichtig is wegens schending van de belastinggarantie en in dat verband, subsidiair, met een beroep op art. 6:98 BW Pro aangevoerd dat het te ver voert om ook alle door CIA aangevoerde (en door Heredium betwiste) kosten toe te rekenen aan de inbreuk op de belastinggarantie (MvG nrs. 132-133). Nu volgens het hof geen sprake was van schadeplichtigheid wegens schending van de belastinggarantie kon het hof het subsidiaire beroep op art. 6:98 BW Pro verwerpen. In het midden kan blijven in hoeverre art. 6:98 BW Pro in het onderhavige geval voor (analoge) toepassing in aanmerking zou hebben kunnen komen. Het hof heeft de grief van Heredium ten aanzien van de omvang van de kosten, die door de rechtbank waren gesteld op € 100.000,-, immers wel inhoudelijk beoordeeld (rov. 3.9). Niet valt in te zien (en het middel geeft dat ook niet aan) dat deze beoordeling anders zou zijn uitgevallen indien het hof deze had verricht in het kader van art. 6:98 BW Pro. De klachten falen daarom ook bij gebrek aan belang.

3.37

De
onderdelen III.d en III.eklagen, samengevat, over de motivering van het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de kosten die CIA heeft gemaakt om de naheffingsaanslag te laten vernietigen, voor rekening van Heredium moeten komen.

Deze klachten dienen te falen. Het oordeel van het hof is voldoende gemotiveerd. Hetgeen de klachten daartegen aanvoeren, vergt een feitelijke beoordeling van de omstandigheden van het geval, waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.38

Onderdeel IVklaagt dat het hof in rov. 3.8 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven waar het een verbintenis aanneemt van Heredium tot betaling voormelde kosten, ofschoon CIA haar vordering tot vergoeding van deze kosten enkel op het contract heeft gebaseerd, tussen partijen enkel ter discussie stond of het contract hierop recht gaf (en niet ook of CIA, wier advocaten de overeenkomst hebben geredigeerd, redelijkerwijs mocht uitgaan van een afspraak met Heredium dat zij deze buiten de directe proceskosten gelegen kosten zou dragen), althans CIA haar vordering niet op de redelijkheid en billijkheid heeft gebaseerd.

3.39

Dit onderdeel gaat niet op. CIA heeft vergoeding van bedoelde kosten gevorderd en ter onderbouwing van die vordering op de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst gewezen, die inhield dat sprake was van schending van de belastinggarantie. Heredium heeft deze uitleg bestreden en geconcludeerd dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daarmee was de vraag of de overeenkomst Heredium tot vergoeding van deze kosten verplicht deel van het debat in hoger beroep. Het hof heeft de overeenkomst aldus uitgelegd, dat op dit punt een leemte bestaat. Het stond het hof vrij een uitleg te kiezen die door geen van partijen is verdedigd.^[36]Het hof kon voorts oordelen dat uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit, hoe in deze leemte moet worden voorzien.^[37]Dit betreft een reguliere toepassing van artikel 25 Rv Pro. Evenmin is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Het gaat niet om een beslissing waarmee partijen, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten.

(v) Werkzaamheden van Aedes B.V. - principaal middel onderdeel 2

3.4

Onderdeel 2van het middel van CIA klaagt over de verwerping in rov. 3.9 van de gevorderde kosten voor werkzaamheden van Aedes B.V.

3.41

CIA heeft gesteld dat deze kosten aan haar in rekening zijn gebracht ‘conform de geldende afspraken’ (Nadere Akte d.d. 23 januari 2013 nr. 18). Het hof overweegt dat Heredium deze afspraken bij gebrek aan wetenschap heeft betwist, oordeelt dat CIA onvoldoende heeft gesteld over de ‘geldende afspraken’ tussen haar en Aedes B.V. en neemt deze post daarom als niet (voldoende) gemotiveerd niet in aanmerking.

De kern van deze overweging betreft de door CIA aangevoerde grondslag voor de vergoeding van de door Aedes B.V. aan haar in rekening gebrachte kosten. Anders dan
onderdeel 2.1aanvoert, volgt uit het feit dat Heredium niet heeft betwist dat Aedes B.V. werkzaamheden heeft verricht en niet heeft gesteld dat deze onverschuldigd zijn betaald, niet dat moet worden uitgegaan van het bestaan van een afspraak tussen CIA en Aedes B.V op grond waarvan Aedes B.V. de door haar in de onderhavige zaak gemaakte kosten in rekening kon brengen bij CIA (en, zo voeg ik toe, dat Heredium deze diende te vergoeden). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat CIA nader had moeten toelichten op grond waarvan de aan Aedes B.V. betaalde bedragen door Heredium vergoed moesten worden. Voor het hof bestond dan ook geen aanleiding, anders dan
onderdeel 2.5betoogt, om het bedrag van deze kosten op de voet van art. 6:97 BW Pro te schatten.

De
onderdelen 2.2 tot en met 2.4veronderstellen dat het hof deze kosten om een andere reden heeft afgewezen. Genoemd worden een betwisting dat de werkzaamheden zijn verricht (2.2), een betwisting van het maken of de redelijkheid van de kosten (2.3) en een afwijzing omdat het slechts interne kosten van CIA zouden zijn (2.4). Deze onderdelen berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De klachten van onderdeel 2 dienen te falen.

(vi) Factuur NUON - principaal middel onderdeel 3

3.42

In
onderdeel 3klaagt CIA over de verwerping van haar vordering tot vergoeding van een factuur van NUON in rov. 3.12:

“3.12 CIA stelt in grief 2 dat de factuur van NUON blijkend uit haar brief van 8 april 2009 voor een bedrag van € 25.304,09 (productie 29 bij haar akte van 11 december 2012) voor rekening van Heredium dient te komen, nu het leveringen betreft van voor de datum van overdracht van de aandelen op 20 februari 2008. Zij beroept zich daartoe op artikel 9.1 aanhef van de bijlage bij de overeenkomst, waarbij zij aantekent dat niet aan de voorwaarden voor de uitzondering van artikel 9.1.3 is voldaan (2.2).

Het hof volgt CIA hierin niet. In casu betreft het door NUON gevorderde betaling van door haar verrichte leveringen voor datum overdracht, waarop artikel 9.1.3 ziet.

Volgens CIA ziet de voorwaarde onder (ii) op leveringen van NUON na 20 februari 2008, hetgeen hier niet het geval is. Een dergelijke beperking van deze voorwaarde is echter niet vermeld en ook niet te rijmen met de aanhef van artikel 9.1.3 luidende “verplichtingen tot betaling van aan de Vennootschap geleverde (…) goederen en diensten”. Nu een nadere toelichting ontbreekt, wordt de door CIA verdedigde uitleg van deze voorwaarde niet gevolgd.

Voorts is CIA van mening dat Heredium moet worden geacht te zijn tekortgeschoten omdat het leveringen van voor 20 februari 2008 betreft, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde onder (iii). Nu niet is gesteld of gebleken dat NUON reeds voor 20 februari 2008 een opeisbare vordering voor de desbetreffende leveringen op Heredium had, zoals de voorwaarde onder (iii) verlangt, volgt het hof CIA hierin niet.

De enkele stelling dat een andere uitleg van artikel 9.1.3 in strijd is met “de vastgoedpraktijk” wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, in aanmerking genomen dat het partijen vrijstaat hun contractuele relatie anders te regelen dan gebruikelijk is.

De conclusie is dat de rechtbank deze vordering terecht heeft afgewezen en dat grief 2 dus faalt.”

3.43

Anders dan
onderdeel 3.1aanvoert, heeft het hof naar mijn mening niet miskend dat CIA zich in het kader van de uitleg van artikel 9.1 en 9.1.3 heeft beroepen op een in de vastgoedpraktijk bestaande (hoofd)regel of gebruik. Het hof heeft onderkend dat zij dat heeft gedaan, maar heeft dit gegeven anders gewogen dan door CIA was bepleit.

Anders dan het onderdeel verder aanvoert, kan niet worden gezegd dat het hof het door CIA aangevoerde gebruik niet bij de uitleg van de overeenkomst heeft betrokken. Het hof komt op basis van andere factoren dan het gestelde gebruik tot een bepaald uitleg van de overeenkomst en oordeelt dat de enkele stelling dat sprake is van een bepaald gebruik onvoldoende is om tot een andere uitleg te komen. Op welke wijze het hof het gestelde gebruik bij de uitleg betrekt, is in beginsel aan het hof voorbehouden nu dit ziet op het gewicht dat moet worden toegekend aan de verschillende uitlegfactoren. Het hof was niet gehouden, anders dan het onderdeel betoogt, om eerst vast te stellen dat het aan het gestelde gebruik te ontlenen “gezichtspunt niet tot een andere dan de door hem gekozen uitleg kan leiden”.

3.44

Anders dan
onderdeel 3.2aanvoert, is de beslissing in rov. 3.12 niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft aangegeven waarom de voorwaarde onder (ii) niet is beperkt tot levering van NUON na 20 februari 2008, waarbij het heeft gewezen op de aanhef van art. 9.1.3. Voorts heeft het hof gemotiveerd waarom niet is voldaan aan de voorwaarde onder (iii). Het onderdeel wijst niet op vindplaatsen in de gedingstukken waar zou zijn betoogd dat de vordering van NUON per 20 februari 2008 opeisbaar was. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom er geen opeisbare vordering zou zijn, gezien de stelling van CIA dat het gaat om energieleveranties van voor de leveringsdatum. Ook indien daarin besloten ligt dat de vordering opeisbaar was, ligt daarin echter nog niet besloten dat sprake was van een tekortkoming in de nakoming ervan. Dat ligt ook niet besloten in de stelling (waarvoor de klacht verwijst naar de Nadere Akte d.d. 23 januari 2013 nr. 24) dat CIA door NUON is aangesproken tot betaling.

(vii) Vordering op Heredium Incendium - principaal middel onderdeel 4

3.45

In rov. 3.13 verwerpt het hof de twee door CIA aangevoerde grondslagen^[38]voor vergoeding van een vordering van Heredium Magnum op Heredium Incendium B.V.:

“3.13. CIA voert in grief 3 aan dat zij aanspraak heeft op een bedrag van € 18.000,00 betreffende een vordering van Heredium Magnum op Heredium Incendium B.V. Nu Heredium gemotiveerd betwist dat de schuld van een andere vennootschap voor haar rekening komt en CIA deze betwisting niet (voldoende) feitelijk en concreet onderbouwd weerspreekt, wordt de vordering afgewezen. Dit brengt met zich dat geen sprake kan zijn van de subsidiair gestelde schending van een balansgarantie door Heredium.

Verder kan uit de producties waarop CIA zich beroept (producties 35 en 41 bij haar nadere akte van 23 januari 2013 en producties 30 en 31 bij haar akte van 11 december 2012), anders dan zij meent, (desondanks) geen rechtens afdwingbare betalingstoezegging door een bevoegd vertegenwoordiger van Heredium tot betaling van dit bedrag worden afgeleid. Enkel laatstgenoemde productie, een faxbericht van [betrokkene 1] van 1 november 2008, zou als een dergelijke toezegging kunnen worden geduid, maar het enkele feit dat [betrokkene 1] de eerste bestuurder van Heredium is geweest leidt er niet toe dat CIA hem op 1 november 2008 in redelijkheid als rechtsgeldig vertegenwoordiger van Heredium heeft mogen beschouwen, terwijl zij wist dat hij geen bestuurder meer van Heredium was. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

Grief 3 faalt dan ook.”

Onderdeel 4is gericht tegen de afwijzing van de tweede grondslag, de toezegging van [betrokkene 1].^[39]

3.46

Anders dan
onderdeel 4.1aanvoert, heeft het hof niet miskend dat ook niet-bestuurders (zoals oud-bestuurders) bevoegd kunnen zijn om een rechtspersoon te vertegenwoordigen (bijvoorbeeld krachtens een aan hen verleende volmacht) respectievelijk dat sprake kan zijn van gerechtvaardigd vertrouwen op het bestaan van een volmacht ook al was [betrokkene 1] geen bestuurder meer. In rov. 3.13 ligt besloten dat CIA daartoe te weinig heeft aangevoerd, namelijk slechts dat [betrokkene 1] de eerste bestuurder van Heredium is geweest, om een dergelijk vertrouwen op vertegenwoordigingsbevoegdheid te kunnen aannemen.

3.47

Onderdeel 4.2klaagt over de begrijpelijk van het oordeel nu CIA zich er op heeft beroepen dat (i) [betrokkene 1] als vertegenwoordigingsbevoegd contactpersoon optrad, (ii) zij de (door het hof bedoelde) betalingstoezegging van de heer [betrokkene 1] bij brief van 27 november 2008 aan hem heeft bevestigd met een kopie aan de bewindvoerder van Heredium, [betrokkene 2], en geen van hen beiden daartegen bezwaar heeft gemaakt, alsmede dat (iii) CIA geen enkele reden had om te twijfelen aan de bevoegdheid van [betrokkene 1], die de oprichter was van Heredium en die de intentieovereenkomst had ondertekend. Heredium heeft deze genoemde omstandigheden niet (gemotiveerd) weersproken, maar zich er slechts op beroepen dat (CIA wist dat) [betrokkene 1] geen bestuurder (meer) was van Heredium.

3.48

Naar mijn mening heeft het hof op deze stellingen gereageerd met zijn overweging dat geen feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld of gebleken. De stelling onder (i) stond ter discussie. Tegenover de stelling onder (iii) staat juist dat de heer [betrokkene 1] de eerste bestuurder van Heredium is geweest en CIA wist dat hij geen bestuurder meer van Heredium was. Dat het hof ook de stelling onder (ii) onvoldoende heeft geacht, is niet onbegrijpelijk nu een bevestiging aan [betrokkene 2] ook kan worden beschouwd als een indicatie van twijfel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer [betrokkene 1]. Voor het overige berust het oordeel van het hof aan een aan hem voorbehouden weging van de gestelde feiten.

3.49

De
onderdelen 4.3 tot en met 4.5bevatten voortbouwende klachten die falen in het voetspoor van de onderdelen 4.1 en 4.2.

Slotsom

3.5

Van het principale middel slaagt onderdeel 1 (gedeeltelijk). Dat geldt ook voor onderdeel 5 van het principale middel, voor zover dat is gericht tegen overwegingen die voorbouwen op de toewijzing van de rente in rov. 3.6.1.

3.51

De klachten van het incidentele middel, waaronder de louter voortbouwende klacht onder 2.47, slagen niet.

Conclusie

De conclusie strekt:

- in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing en

- in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over opschortingsrecht en rentevergoeding bij onterechte fiscale naheffingsaanslag in koopovereenkomst