Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/2148 WW
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde mr. A.G.B. Bergenhenegouwen,
en
de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
verweerder,
gemachtigde mr. C.F. Sitvast.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2008 (hierna: het primaire besluit Ia) heeft verweerder het recht op uitkering op grond van de Werkloosheidswet (hierna: de WW) over de periode van 3 januari 2005 tot en met 6 augustus 2006 herzien en een bedrag van € 26.565,32 aan betaalde uitkering van eiser teruggevorderd. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 12 september 2008 (hierna: het primaire besluit Ib) heeft verweerder eiser een boete opgelegd ten bedrage van € 2.269,- vanwege schending van de inlichtingenverplichting. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 15 oktober 2008 heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit Ia gegrond verklaard.
Bij besluit van 26 november 2008 (hierna: het primaire besluit IIa) heeft verweerder het primaire besluit Ia ingetrokken, de herziening aangepast en het terug te vorderen bedrag verlaagd naar € 14.859,70. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van gelijke datum (hierna: het primaire besluit IIb) heeft verweerder het primaire besluit Ib ingetrokken en het boetebedrag verlaagd naar € 1.490,-. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 3 april 2009 (hierna: het bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren gericht tegen de primaire besluiten IIa en IIb ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 9 december 2010 (hierna: het bestreden besluit II) heeft verweerder het verzoek van eiser om herbeoordeling van zijn zaak afgewezen en het bestreden besluit I gehandhaafd.
Bij besluit van 21 december 2011 (hierna: het bestreden besluit III) heeft verweerder overeenkomstig het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP (hierna: de commissie Asscher-Vonk) de bedragen van de terugvordering en de boete aangepast.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 februari 2013.
Eiser is verschenen, bijgestaan door bovengenoemde gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.1. Eiser heeft vanaf 2 februari 2004 een WW-uitkering ontvangen op basis van een dienstverband van 40 uur per week. Verweerder heeft eiser met ingang van 1 oktober 2004 toestemming verleend om zich gedurende drie maanden te oriënteren op het zelfstandig ondernemerschap. Per 1 januari 2005 is eiser gestart met zijn onderneming als handelsagent in woonaccessoires en cadeauartikelen. Eiser heeft op werkbriefjes opgegeven welke uren hij aan zijn onderneming heeft besteed. Naar aanleiding daarvan is het aantal uren per week aan de hand waarvan zijn WW-uitkering wordt bepaald, meerdere keren verlaagd. Per 2 augustus 2006 is de WW-uitkering van eiser geëindigd.
Wettelijk kader
2.1. In artikel 8, eerste lid, van de WW is bepaald dat een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd, de hoedanigheid van werknemer behoudt voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd.
2.2. In artikel 20, eerste lid, onder a, van de WW is bepaald dat het recht op uitkering eindigt voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest. Het tweede lid van artikel 20 van Pro de WW bepaalt dat voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, het recht op uitkering eindigt ter zake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van de wet wordt beschouwd.
2.3. In artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is bepaald dat, voor zover hier van belang, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) een besluit tot toekenning van een uitkering herziet indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 25 van Pro de WW heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. In het tweede lid is bepaald dat indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn het UWV kan besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
2.4. In artikel 25 van Pro de WW is – voor zover van belang – voor de werknemer de verplichting neergelegd om het UWV op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, de hoogte van de uitkering of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
2.5. In artikel 36, eerste lid, van de WW is – voor zover van belang – bepaald dat de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a onverschuldigd is betaald door het UWV wordt teruggevorderd. In het vierde lid is bepaald dat het UWV kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.
2.6. In artikel 27a, eerste lid, van de WW is – voor zover van belang – bepaald dat indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 van Pro deze wet niet of niet behoorlijk is nagekomen, het UWV hem een boete oplegt van ten hoogste € 2.269,-.
2.7. Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.
Inhoudelijke beoordeling
Bestreden besluiten I en II
3.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door verweerder in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: de Handleiding). In het geval van eiser heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het bestreden besluit II. Eiser heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen.
3.2. Indien hangende beroep in het kader van het project herbeoordeling ZZP-dossiers opnieuw wordt beslist over een na bezwaar gehandhaafde herziening en terugvordering, is gelijk de Centrale Raad van Beroep (hierna: de CRvB) in zijn uitspraak van 15 maart 2011, (LJN: BP7501) heeft overwogen, sprake van een nieuw besluit op bezwaar dat het oorspronkelijke besluit op bezwaar vervangt. Dit nieuwe besluit op bezwaar maakt, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht deel uit van het in beroep aanhangige geding.
3.3. De CRvB heeft in voornoemde uitspraak voorts overwogen dat de bestuursrechter in een bij hem aanhangig gemaakt geding de belanghebbende zo nodig in de gelegenheid stelt kenbaar te maken of hij wenst dat verweerder, in een geval als het onderhavige waarin verweerder daartoe eerder niet is overgegaan, de commissie Asscher-Vonk raadpleegt over hetgeen hij tegen het besluit in het kader van het project herbeoordeling ZZP-dossiers heeft aangevoerd. In dat geval zal de bestuursrechter verweerder verzoeken daartoe over te gaan en vervolgens, na ontvangst van het advies van de commissie Asscher-Vonk kenbaar te maken of hij zijn standpunt al dan niet handhaaft.
3.4. In het nu voorliggende geval heeft de commissie Asscher-Vonk – naar aanleiding van de positieve reactie van eiser op een verzoek van de rechtbank als bedoeld in 3.3 – op 21 december 2011 advies uitgebracht. In het advies is vermeld dat, aangezien eiser pas medio 2005 omzet heeft behaald maar vanaf 3 januari 2005 op zijn werkbriefjes wel uren aan acquisitie en administratie heeft opgegeven, de stelling dat eiser niet wist dat hij deze uren moest opgeven geen stand houdt. In het advies is verder vermeld dat wat betreft de reistijd niet kan worden vastgesteld dat de voorlichting adequaat is geweest, zodat deze uren in de herziening niet meegenomen moeten worden. De commissie Asscher-Vonk heeft verweerder daarom geadviseerd de terugvordering en de boete aan te passen tot respectievelijk € 9.473,32 en € 950,-. Verweerder heeft overeenkomstig dit advies een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, te weten het bestreden besluit III. Eiser heeft de rechtbank desgevraagd meegedeeld zich ook met dit besluit niet te kunnen verenigen.
3.5. De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit II in de plaats is getreden voor het bestreden besluit I. Het bestreden besluit III is vervolgens in de plaats getreden voor het bestreden besluit II. Hieruit volgt dat eiser geen procesbelang meer heeft bij een beoordeling van zijn beroep tegen de bestreden besluiten I en II. Dit brengt mee dat het beroep, voor zover gericht tegen deze besluiten, niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
Herziening en terugvordering
3.6. Bij het bestreden besluit III is de terugvordering verlaagd naar
€ 9.473,-. Niet in geschil is dat eiser niet alle gewerkte uren heeft opgegeven op de werkbriefjes. Eiser heeft tegen de herziening en terugvordering, kort samengevat, aangevoerd dat hij niet wist en ook niet redelijkerwijs kon weten dat hij ook de indirecte uren moest opgeven. Eiser stelt daarover onvoldoende te zijn voorgelicht.
3.7. De Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan verweerder eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert, ongeacht of die besluiten formele rechtskracht hebben gekregen. Op grond van die regels vindt correctie plaats, indien de belanghebbende uren als zelfstandige aan verweerder heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop verweerder informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding uitgewerkt, waarbij steeds eerst wordt beoordeeld of aannemelijk is dat de belanghebbende onjuiste informatie heeft ontvangen over het opgeven van indirect productieve uren. Onder 2.1 van de Handleiding is neergelegd dat het verzoek om herziening wordt afgewezen indien de belanghebbende wel altijd indirecte uren heeft opgegeven, maar naar later blijkt te weinig. De belanghebbende kan dan niet stellen dat hij niet wist dat hij ook indirecte uren moest opgeven. De Handleiding dient te worden aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid. De rechtbank dient daarom de vraag te beantwoorden of verweerder de Handleiding consistent heeft toegepast en op goede gronden heeft besloten tot de herziening en terugvordering.
3.8. Uit het dossier blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiser is gewezen op zijn verplichting om ook de indirecte uren op te geven. Uit het verslag van een gesprek van 1 oktober 2004 met de heer Teekman, de re-integratiecoach van eiser, blijkt alleen dat eiser weet dat hij zijn uren als zelfstandige moet opgeven. Onduidelijk is of aan hem een folder is uitgereikt waarin deze verplichting is uitgelegd. De heer Teekman heeft desgevraagd verklaard wel altijd aandacht te besteden aan de indirecte uren in zijn gesprekken, maar hij heeft ook verklaard dat een en ander lang geleden is en dat hij niet absoluut zeker weet welke informatie hij aan eiser heeft verstrekt.
3.9. De vraag of eiser aan de verstrekte informatie in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de uren zoals hij die heeft opgegeven, beantwoordt de rechtbank echter ontkennend. In dit kader is van belang dat eiser in het aanvullende bezwaarschrift van 1 september 2008 heeft aangegeven dat hij voor de bepaling van de aan verweerder op te geven uren, alle zelfstandige activiteiten onder één noemer heeft geschaard en niet zozeer een uitsplitsing heeft gemaakt in directe en indirecte uren. In dit schrijven heeft eiser een indicatie gegeven van het totaal van de door hem gewerkte uren vanaf 3 januari 2005. Daaruit blijkt dat dit totaal hoger ligt dan het aantal gewerkte uren dat eiser op de werkbriefjes heeft vermeld, zodat kennelijk eiser toch een splitsing heeft gemaakt in de uren die hij wel en de uren die hij niet opgaf aan verweerder. Bij het gesprek met de fraude-inspecteur op 2 juni 2008 heeft eiser verder verklaard dat hij geen indirecte uren heeft opgegeven op de werkbriefjes. Eiser heeft tijdens dat gesprek echter ook verklaard dat hij aan het begin van zijn onderneming bezig was met acquisitie, beursbezoek, opbouw van collecties etcetera, terwijl hij pas medio 2005 omzet is gaan draaien. Dit alles wijst erop dat eiser tijdens het begin van zijn onderneming uitsluitend indirecte activiteiten heeft verricht, terwijl hij al in die fase van zijn onderneming uren aan verweerder opgaf, zodat het standpunt dat eiser niet wist dat hij indirecte uren ook moest opgeven niet in lijn is geweest met zijn eigen handelen. Tijdens de hoorzitting bij de commissie Asscher-Vonk heeft eiser verklaard onder directe uren onder meer te hebben verstaan het bellen met mogelijke klanten, gebruik internet, bij vrienden langsgaan, facturering en beursbezoek. Dergelijke uren zijn in ieder geval gedeeltelijk als indirecte uren aan te merken. Daarbij heeft eiser ook verklaard dat hij er van uitging dat hij uren van acquisitie en marketing niet mocht opgeven, terwijl uit de verklaring bij de commissie juist blijkt dat hij die uren in ieder geval gedeeltelijk wel heeft opgegeven. Ter zitting heeft eiser voorts geen sluitende verklaring gegeven waarom hij sommige uren wel aan verweerder heeft opgegeven en andere uren niet. De stelling dat hij alleen uren heeft opgegeven die hij besteedde aan “daadwerkelijke verkoop” of uren waarvan reëel was dat die tot opdrachten zouden leiden, heeft hij onvoldoende onderbouwd, mede nu hij ter zitting heeft verklaard het onderscheid op basis van zijn gevoel te hebben gemaakt. Op grond van dit alles, in onderling verband bezien, is niet duidelijk geworden waarop eiser het door hem aangebrachte onderscheid tussen de uren die hij wel en niet aan verweerder heeft opgegeven, heeft gebaseerd. Nu onduidelijk is welk criterium eiser hanteerde, kan niet worden volgehouden dat eiser er op basis van de door verweerder gegeven informatie in redelijkheid op mocht vertrouwen dat het door hem gehanteerde criterium juist was zodat hij de door hem buiten beschouwing gelaten uren niet behoefde op te geven.
3.10. De in de Handleiding geformuleerde uitgangspunten om van herziening en terugvordering af te zien zijn gelet op het voorgaande niet op eisers zaak van toepassing. Verweerder heeft de herziening en terugvordering daarom op goede gronden in stand gelaten. De hiertegen gerichte beroepsgrond slaagt niet.
Boete
3.11. Bij het bestreden besluit III is de boete verlaagd naar € 950,-. Eiser heeft tegen de boete, kort samengevat, aangevoerd dat hem geen subjectief verwijt kan worden gemaakt. Hij heeft te goeder trouw gehandeld.
3.12. Op grond van vaste jurisprudentie van de CRvB is het enkele feit dat eiser de inlichtingenplicht van artikel 25 van Pro de WW heeft overtreden niet voldoende voor het opleggen van een boete. Daartoe is ook vereist dat eiser ter zake van die overtreding ook subjectief een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de CRvB van 23 september 2009, LJN: BK0177.
3.13. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan te nemen dat eiser wel wist dat de door hem niet opgegeven uren van belang waren voor de omvang van zijn recht op uitkering, maar dat hij die uren niettemin bewust niet heeft opgegeven. Dat aan alle uren betekenis toekomt in het kader van de WW is niet onmiddellijk kenbaar uit de artikelen 8 en 20 van de WW, maar vloeit voort uit het criterium ‘werkzaamheden uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd’ en de daaraan door verweerder en de rechtspraak gegeven invulling. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is verder naar voren gekomen dat het onderscheid tussen indirecte uren en directe uren eiser nimmer duidelijk is geweest. Gelet op het in 3.8 overwogene is ook niet gebleken dat eiser door verweerder expliciet is gewezen op een dergelijk onderscheid. Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot het oordeel dat eiser geen subjectief verwijt kan worden gemaakt van het niet nakomen van de inlichtingenplicht. Dit betekent dat verweerder eiser ten onrechte een boete heeft opgelegd. De beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit III komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Ook het primaire besluit IIb kan niet in stand blijven, zodat de rechtbank dat besluit zal herroepen.
Proceskosten en griffierecht
3.14. Nu het bestreden besluit III gedeeltelijk wordt vernietigd, bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten (kosten van bezwaar en van beroep) van eiser. Deze kosten worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 2.360,- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de inhoudelijke reactie op het bestreden besluit II en 0,5 punt voor de inhoudelijke reactie op het bestreden besluit III x € 472 x wegingsfactor 1). Verweerder zal tevens het door eiser gestorte griffierecht ten bedrage van € 41,- aan hem dienen te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de bestreden besluiten I en II niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen bestreden besluit III gegrond voor zover hierbij de boete van € 950,- is gehandhaafd;
- herroept het primaire besluit IIb;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.360,-
te betalen aan eiser;
- bepaalt dat verweerder het door eiser gestorte griffierecht ten bedrage van € 41,- aan hem vergoedt
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.N. van Rijn, voorzitter,
mrs. R.B. Kleiss en C. Bakker, leden, in aanwezigheid van
mr. S. Leijen-Westra, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2013.
de griffier de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Afschrift verzonden op:
D:
SB