Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 13/1320 AW
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 februari 2014 in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], eiseres
(gemachtigde mr. K.J. Hillebrandt),
en
de Minister van Veiligheid en Justitie, verweerder
(gemachtigde H.J. Kleine).
Procesverloop
Bij besluit van 26 april 2012 heeft verweerder eiseres buitengewoon betaald verlof verleend tot 1 juli 2012.
Bij besluit van 31 mei 2012 heeft verweerder besloten de tijdelijke aanstelling van eiseres niet om te zetten in een vaste aanstelling.
Bij besluit van 6 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen beide primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2013.
Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en [naam 2], unitmanager bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND).
Overwegingen
1.
Eiseres is met ingang van 1 augustus 2009 aangesteld als [naam functie] bij de IND in tijdelijke dienst met een proeftijd tot uiterlijk 1 augustus 2011 gedurende 36 uur per week (4 maal 9 uur). Tijdens een voortgangsgesprek dat eiseres op 13 mei 2010 heeft gevoerd met unitmanager [naam 3] en plaatsvervangend unitmanager[naam 4] kwam naar voren dat eiseres vertraging in haar inwerkingstraject heeft opgelopen door lichamelijke klachten en familieomstandigheden.
2.
Op 9 maart 2011 heeft eiseres zich ziek gemeld. Uit de door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse van 8 juli 2011 blijkt dat zij beperkingen heeft aan haar rechterarm, beide handen en schouders. Eiseres kan volgens de bedrijfsarts niet werken met deadlines en pieken. Voorts is werken met toetsenbord en muis beperkt. De oplossing is volgens de bedrijfsarts voor een groot deel gelegen in het gebruik van een spraakcomputer.
3.
Verweerder heeft per 1 augustus 2011 de aanstelling van eiseres gewijzigd in een tijdelijke aanstelling met een proeftijd voor de periode van 1 augustus 2009 tot 1 juli 2012.
4.
Op 4 oktober 2011 rapporteert de bedrijfsarts dat eiseres enkele uren per dag kan hervatten op arbeidstherapeutische basis met behulp van spraakherkenningssoftware.
5.
Eiseres heeft op 21 december 2011 een functioneringsgesprek gevoerd met unitmanager [naam 3] en plaatsvervangend unitmanager[naam 4]. Uit het op 9 januari 2012 door eiseres en de leidinggevende ondertekende verslag volgt dat eiseres op dat moment gedeeltelijk aan het werk is en wordt ingezet op besliswerk. Hierbij maakt zij gebruik van systeemondersteunende software. Opgemerkt wordt dat “de komende periode voor haar cruciaal wordt. Enerzijds zal zij belangrijke beslissingen moeten nemen in verband met haar gezondheid, maar anderzijds – en werkgerelateerd nog belangrijker – zal zij moeten ondervinden of zij op termijn haar onmiskenbare kwaliteiten voor het werk in ASC ook daadwerkelijk fysiek kan uitvoeren. Dit vraagt van haar een eerlijke zelfreflectie. Mochten onverhoopt [naam 1] (eiseres) en beeldschermwerk geen goede match vormen, dan is het aangewezen hieruit tijdig conclusies te trekken. Eind april moet hierin zowel duidelijkheid zijn gekomen, maar er moet ook sprake zijn van een substantiële inzetbaarheids- en productietoename. (…) Om ervaringen uit te wisselen met collega’s die ook gebruikmaken van spraaksoftware, zal zij contact leggen om hiervan te leren en haar reïntegratie te bespoedigen.”
6.
Op 31 januari 2012 rapporteert de bedrijfsarts dat eiseres beperkt is ten aanzien van het lang werken met de computer. Op dat moment gaat het volgens de bedrijfsarts nog niet beter met eiseres. De spraakherkenning is wel aanwezig maar doet niet wat hij moet doen, hetgeen uiteindelijk tot meer klachten leidt. Voor een succesvolle re-integratie is volgens de bedrijfsarts het goed werken van de spraakherkenning belangrijk. Volgens de bedrijfsarts kan eiseres uitbreiden naar 3 keer 4 uur maar hij acht dit medisch gezien niet verstandig.
7.
Op 21 februari 2012 rapporteert de bedrijfsarts opnieuw. Eiseres werkt op dat moment 2 keer 4,5 uur per week. Opgemerkt wordt onder meer dat het misschien verstandig is om eiseres te laten hervatten in een omgeving met minder tijdsdruk.
8.
Op 6 maart 2012 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om de werktijden van eiseres uit te breiden naar drie halve dagen. Geconstateerd is dat de spraakcomputer nu lijkt te gaan werken.
9.
Op 26 maart 2012 heeft de evaluatie van het eerste ziektejaar in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter plaatsgevonden. De diagnose is nog niet duidelijk ondanks een gang langs vele specialisten. Eiseres krijgt op kosten van verweerder een behandeling bij HSK wegens een burn-out. Het werken met de spraakherkenningssoftware Dragon verloopt niet vlekkeloos. Er zal een nieuwe upgrade van de software worden geïnstalleerd en voor een nieuwe microfoon zal worden gezorgd. Een concreet plan van aanpak is niet in te vullen, aldus unitmanager [naam 2].
10.
Op 17 april 2012 rapporteert de bedrijfsarts dat eiseres op dat moment 3 keer 4,5 uur werkt. De spraakcomputer leek hersteld te zijn maar doet het nog steeds niet, hetgeen volgens de bedrijfsarts de terugkeer van eiseres in het werk belemmert. In reactie hierop heeft unitmanager [naam 2] de bedrijfsarts op 23 april 2012 bericht dat hij wil vaststellen dat uitsluitend lichamelijke klachten eiseres belemmeren om volledig aan het arbeidsproces deel te nemen en dat de omstandigheid dat de spraakcomputer het niet zou doen niets met het eerste te maken heeft. De unitmanager vervolgt: “De werkgever heeft een spraakcomputer ter beschikking gesteld, maar het kan niet zo zijn dat het tijdelijk niet geheel goed functioneren van de spraakcomputer de oorzaak is van het niet volledig deelnemen aan het arbeidsproces, hetgeen u stelt. (…) In het vervolgproces kunnen dit soort formuleringen veel misverstanden oproepen. Ik verzoek u derhalve kritisch te zijn in uw formuleringen.”
11.
Bij besluit van 26 april 2012 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt om de tijdelijke aanstelling van eiseres voortijdig te beëindigen. Volgens verweerder hebben de inspanningen van eiseres zelf en de werkgever niet geleid tot het gewenste resultaat, namelijk dat er eind april 2012 sprake moest zijn van een substantiële inzetbaarheids- en productietoename, zoals afgesproken is in het functioneringsgesprek. Voorts wordt gesteld dat het spraakprogramma Dragon niet tot een succesvolle ondersteuning van het computerwerk van eiseres heeft kunnen leiden. Tevens wordt in dit besluit bevestigd dat eiseres betaald buitengewoon verlof krijgt tot 1 juli 2012. Eiseres heeft tegen het voornemen tot beëindiging van haar tijdelijke aanstelling haar zienswijze kenbaar gemaakt bij brieven van 3 mei 2012 en 6 mei 2012 Eiseres heeft tegen het besluit tot verlofverlening op 6 juni 2012 bezwaar gemaakt.
12.
Bij besluit van 31 mei 2012 is de tijdelijke aanstelling van eiseres per 1 juli 2012 niet omgezet in een vaste aanstelling en is haar aanstelling met ingang van 1 juli 2012 van rechtswege beëindigd. Eiseres is volgens verweerder als gevolg van medische ongeschiktheid niet in staat gebleken haar functie met de nodige continuïteit te vervullen. Eiseres heeft tegen dit besluit op 9 juli 2012 bezwaar gemaakt. De gronden van bezwaar zijn op 9 augustus 2012 aangevuld.
13.
In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres - onder verwijzing naar het advies van de adviescommissie ingevolge de Algemene wet bestuursrecht betreffende personele aangelegenheden van het Ministerie van BZK - ongegrond verklaard. Herstel van eiseres binnen redelijke termijn viel niet te verwachten. Verwezen is naar de rapporten van de bedrijfsarts. Er is een geleidelijke toename in de functionele belastbaarheid geconstateerd nadat het bevoegd gezag eiseres heeft voorzien van functionerende spraakherkenningssoftware. De leidinggevende wordt gevolgd in zijn stelling dat eiseres met behulp van de spraakcomputer slechts in staat is om één deel van haar functie te verrichten, namelijk het beslisgedeelte. Verweerder beroept zich op jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) waarin het niet met voldoende continuïteit kunnen vervullen van een functie reden kan zijn om geen vaste aanstelling te verlenen.
Ook het besluit tot verlening van buitengewoon verlof teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen zich te oriënteren op de periode na de beëindiging van haar aanstelling, is volgens verweerder niet onzorgvuldig genomen en kan in stand blijven.
14.
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd nu niet is ingegaan op de gronden van bezwaar. Eiser heeft een beroep gedaan op een uitspraak van de Raad van 21 januari 2010 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:CRVB:2010:BL2821) betreffende het toepasselijke toetsingskader. Verder is aangevoerd dat in het functioneringsgesprek van 21 december 2011 geen duidelijke afspraken zijn gemaakt waaraan eiseres moest voldoen. Daarnaast is gesteld dat zij geen reële kans heeft gekregen om aan de eisen te voldoen. De spraakherkenningssoftware is pas in november 2011 op haar werkplek geïnstalleerd, terwijl deze niet goed functioneerde. Het duurde tot 20 april 2012 voordat de software echt goed werkte. Daarom is haar productie minder gestegen dan mogelijk was geweest. Als de spraakcomputer het niet deed, dan typte zij met haar linkerhand. Er is wel een stijgende lijn zichtbaar ten aanzien van haar werkuren. Vanaf half april 2012 werkte eiseres 3x 5,5 uur. De prognose van de bedrijfsarts was bovendien positief.
De rechtbank overweegt het volgende.
15.
In het bestreden besluit heeft verweerder verwezen naar vaste jurisprudentie van de Raad waarin de Raad overweegt hoe moet worden beoordeeld of het niet voortzetten van een tijdelijke aanstelling na afloop van de proeftijd de rechterlijke toetsing kan doorstaan. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 3 maart 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BP8848)) is die toetsing beperkt tot de vraag of, behoudens anderszins strijd met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, het bestuursorgaan in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de betrokken ambtenaar niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen of verwachtingen voldeed. Daartoe is niet vereist dat wordt aangetoond dat de ambtenaar schromelijk is tekort geschoten of anderszins blijk heeft gegeven van ongeschiktheid die tot het ontslag van een in vaste dienst aangestelde ambtenaar zou kunnen rechtvaardigen.
16.
Eiseres heeft - onder verwijzing naar de hiervoor door haar genoemde uitspraak van de Raad van 21 januari 2010 - aangevoerd dat niet kan worden volstaan met de hiervoor genoemde lichte, en voor de rechter terughoudende, toets, maar dat moet worden gekeken naar de vraag of de aanwezigheid van relevante tekortkomingen in het functioneren van de ambtenaar aannemelijk is gemaakt en of de ambtenaar een reële kans heeft gekregen zich waar te maken in de proeftijd en daarin niet is geslaagd.
De rechtbank volgt eiseres niet in deze stelling, omdat de door haar aangehaalde uitspraak ziet op een tussentijdse beëindiging van een tijdelijke aanstelling en niet op het niet voortzetten van een tijdelijke aanstelling na afloop van een proeftijd bij het van rechtswege verlopen daarvan, zoals bij eiseres het geval is.
17.
Volgens verweerder is eiseres niet in staat is gebleken om met voldoende continuïteit, zonder langdurig ziekteverzuim, haar volledige functie te vervullen. De rechtbank overweegt dat eiseres vanaf 2010 lichamelijke klachten heeft ontwikkeld, als gevolg waarvan zij zich uiteindelijk op 9 maart 2011 heeft moeten ziekmelden. Eerst in mei 2011 is eiseres na een daartoe ontvangen oproep voor de eerste keer bij de bedrijfsarts verschenen. De bedrijfsarts heeft verweerder op 8 juli 2011 geadviseerd om voor eiseres spraakherkenningssoftware aan te schaffen en op haar computer te installeren. Vastgesteld wordt dat deze software eerst in november 2011 op de werkplek van eiseres is geïnstalleerd. Door verweerder is erkend dat de software niet goed functioneerde en het spraakprogramma Dragon niet tot een succesvolle ondersteuning van het computerwerk heeft kunnen leiden. Eerst op 20 april 2012 functioneerde de software geheel naar behoren. De bedrijfsarts heeft het niet goed functioneren van de software in zijn rapportages meermalen ter sprake gebracht. Tevens heeft de bedrijfsarts verweerder er gedurende het re-integratietraject van eiseres meermalen op gewezen dat het goed functioneren van de software van groot belang was voor een succesvolle re-integratie van eiseres. Het niet goed functioneren van de spraakherkenning leidt uiteindelijk tot meer klachten, aldus de bedrijfsarts op 31 januari 2012. Verweerder heeft deze opmerkingen van de bedrijfsarts om onduidelijke redenen naast zich neergelegd en daarmee naar het oordeel van de rechtbank het de re-integratie en het herstel van eiseres zeker niet bevorderd. De rechtbank verwijst voor het door verweerder ingenomen standpunt hieromtrent naar de e-mail van leidinggevende [naam 2] van 23 april 2012. Eiseres was aldus gedwongen op de oude manier te blijven werken – onder meer door met de linkerhand te typen – dit tot schade van haar gezondheid. Verweerder heeft bovendien het initiatief voor het goed functioneren van de spraakherkenningssoftware bij eiseres gelegd, getuige de vele mails in het dossier (zie gedingstuk A9).
18.
Het standpunt van verweerder dat er een geleidelijke toename is geconstateerd in de functionele belastbaarheid van eiseres nadat het bevoegd gezag eiseres had voorzien van spraakherkenningssoftware kan de rechtbank gezien het voorgaande niet volgen nu de spraakherkenningssoftware onvoldoende functioneerde. Voor zover verweerder zich heeft beroepen op de rapportages van de bedrijfsarts bij zijn oordeel dat er geen zicht op herstel van eiseres was, overweegt de rechtbank dat verweerder ook op dit punt niet kan worden gevolgd. Uit de rapporten van de bedrijfsarts blijkt niet dat er geen zicht op herstel was maar dat deze juist aan het einde van het dienstverband een uitbreiding van uren adviseerde.
19.
Verweerder heeft besloten de aanstelling van eiseres niet om te zetten in een vaste aanstelling omdat er geen toename van de productiviteit en inzetbaarheid van eiseres is geconstateerd. Deze eis heeft verweerder neergelegd in het verslag van het functioneringsgesprek van eiseres van 21 december 2011. Wat die toename precies inhield heeft verweerder echter niet aan eiseres duidelijk gemaakt, ondanks het feit dat zij daar meerdere malen om heeft verzocht. Dit heeft voor eiseres tot gevolg gehad dat zij niet wist aan welke eisen zij moest voldoen om in aanmerking te komen voor een aanstelling in vaste dienst. Dat deze gang van zaken in het voordeel van eiseres zou zijn, zoals haar voormalig leidinggevende [naam 3] eiseres heeft voorgehouden, onderschrijft de rechtbank niet. De opmerking van leidinggevende [naam 2] dat voor hem de kwaliteit van het door eiseres geleverde werk het belangrijkste en daarom leidend was, is voor eiseres misleidend geweest. Niet gebleken is dat dit bij de uiteindelijke besluitvorming van verweerder een noemenswaardig rol heeft gespeeld.
20.
Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat eiseres haar functie niet volledig zal kunnen uitoefenen, omdat haar functie uit twee hoofdtaken bestaat (horen en beslissen) en het gebruik van de spraakherkenningssoftware bij het onderdeel horen problematisch en niet wenselijk is. De rechtbank overweegt dat de juistheid van deze stelling niet is vast komen te staan, omdat verweerder hiernaar - volgens de toelichting van verweerder ter zitting - geen onderzoek heeft gedaan. Niet valt in te zien waarom eiseres ook voor het onderdeel horen geen gebruik zou kunnen maken van de spraakherkenningssoftware. Aldus zou eiseres haar functie – met de nodige aanpassingen – volledig kunnen uitoefenen.
21.
Dat andere klachten van eiseres een belangrijke rol bij haar arbeidsongeschiktheid hebben gespeeld, zoals verweerder ter zitting heeft beweerd, is onvoldoende gebleken. De bedrijfsarts maakt hier geen melding van. Eiseres heeft bovendien het traject bij HSK met succes afgerond.
22.
Concluderend is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de aanstelling van eiseres niet om te zetten in een vaste aanstelling nu zij onvoldoende kans heeft gekregen om zich in de functie waar te maken. Gelet hierop kan ook het - samenhangende - besluit om eiseres buitengewoon verlof te verlenen niet in stand blijven. Verweerder heeft eiseres onvoldoende medewerking verleend tijdens haar re-integratietraject door de aanbevelingen van de bedrijfsarts in onvoldoende mate op te volgen. Uit die aanbevelingen kan de rechtbank niet anders dan afleiden dat eiseres met de nodige hulpmiddelen mogelijk weer volledig in haar eigen werk had kunnen hervatten. De rechtbank overweegt dat op elke werkgever een inspanningsverplichting rust om een zieke werknemer weer naar werk te begeleiden. Dat eiseres tijdelijk was aangesteld met een proeftijd maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Eiseres is in totaal bijna drie jaar bij verweerder werkzaam geweest, gedurende welke tijd verweerder ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om eiseres zodanig te faciliteren dat zij met de nodige hulpmiddelen weer haar werkzaamheden kon verrichten. Verweerder heeft die tijd voor een groot deel voorbij laten gaan, zonder de door de bedrijfsarts gedane aanbevelingen op te volgen. Dit klemt te meer nu niet is gebleken dat de door de bedrijfsarts aanbevolen aanpassingen niet eenvoudig te realiseren waren. Nu vast staat dat de geadviseerde aanpassing eerst op een laat moment is gerealiseerd en bovendien onvoldoende functioneerde mag dit aan eiseres niet worden tegengeworpen. Zeker niet bezien in het licht dat eiseres zelf keer op keer initiatieven heeft genomen om haar werkzaamheden met behulp van de spraakcomputer en bijbehorende software naar vermogen uit te voeren.
23.
Gelet op het vorenstaande komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank ziet aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c van de Awb, de primaire besluiten van 26 april 2012 en 31 mei 2012 te herroepen nu deze besluiten berusten op dezelfde ondeugdelijke grondslag en niet aannemelijk is dat dit gebrek kan worden hersteld. Nu eiseres ter zitting heeft verklaard graag te willen terugkeren in haar eigen werk zullen partijen hierover in overleg moeten treden.
24.
De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat verweerder het griffierecht aan eiseres vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiseres gemaakte proceskosten, zowel in de bezwaarfase als in de beroepsfase. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting en voorts 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept de besluiten van 26 april 2012 en 31 mei 2012;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.948, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. Vriethoff, rechter,
in aanwezigheid van M. van Velzen, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.
de griffier de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB