Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 13/1490
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 maart 2014 in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: Th.H. Somers),
en
de minister van Veiligheid en Justitie, verweerder
(gemachtigde: mr. A.J. Verhagen).
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder i, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ontslag verleend.
Bij besluit van 13 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 maart 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en door zijn echtgenote en zijn moeder. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en [naam 2], voormalig vestigingsdirecteur van de Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel.
Overwegingen
1.1. Op 1 september 2002 is eiser aangesteld door (de rechtsvoorganger van) verweerder. Laatstelijk vervulde hij de functie van [naam functie] bij de Penitentiaire Inrichting Amsterdam Over-Amstel (PIAOA).
1.2. Op 2 november 2011 is verweerder door de politie in kennis gesteld van de omstandigheid dat eiser in 1993 in voorarrest heeft gezeten in Brazilië. Na een massale gevangenenuitbraak uit het politiebureau is eiser met hulp van personeel van de Nederlandse ambassade gerepatrieerd naar Nederland. In 1995 is eiser door de Braziliaanse rechter bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar en drie maanden voor poging tot uitvoer van dertien kilo cocaïne. Dit vonnis is onherroepelijk geworden. Verweerder heeft na kennisname van het voorgaande een onderzoek ingesteld.
1.3. Hangende het onderzoek is eiser bij besluit van 3 november 2011 de toegang tot zijn werkplek ontzegd. Tegen dit besluit heeft eiser geen rechtsmiddelen aangewend.
1.4. Op 3 januari 2012 heeft het Bureau Integriteit & Veiligheid van de Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna: BI&V) het onderzoek naar eiser afgerond en een eindrapportage opgesteld.
1.5. Op 30 juli 2012 heeft verweerder eiser kenbaar gemaakt hem op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder i, van het ARAR ontslag te willen verlenen, omdat eiser bij of in verband met zijn indiensttreding onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, zonder welke handelwijze niet tot indienstneming zou zijn overgegaan. Eiser heeft volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat hij daarbij te goeder trouw heeft gehandeld. Eiser heeft schriftelijk en mondeling zijn zienswijze gegeven.
1.6. Bij het primaire besluit heeft verweerder uitvoering gegeven aan zijn voornemen en eiser per 1 oktober 2012 ontslag verleend. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt. Ook heeft eiser de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 21 november 2012 (zaaknummer: AWB 12/5140 AW) heeft de voorzieningenrechter eisers verzoek afgewezen.
1.7. Bij het bestreden besluit heeft verweerder – in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht inzake personele aangelegenheden Ministerie van Veiligheid en Justitie – eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Tegen het bestreden besluit is eiser in beroep gekomen.
Standpunten van partijen
2.1. Verweerder stelt zich – samengevat – op het standpunt dat aan de vereisten voor ontslag op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder i, van het ARAR is voldaan. Bij indiensttreding heeft eiser immers niet gemeld dat hij 1995 onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens poging tot uitvoer van cocaïne. Hoewel in 2005 en 2009 geruchten de ronde deden over eisers detentie in Brazilië, is verweerder eerst in volle omvang met dit feit bekend geworden door de melding van de politie op 2 november 2011. Niet op een eerder moment is door eiser volledige openheid van zaken gegeven. Verweerder was niet tot indienstneming overgegaan, indien hij met het voorgaande bekend was geweest bij eisers sollicitatie. Voorts heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest.
2.2. Eiser voert in beroep – kort en bondig weergegeven – aan dat reeds in 2005 alle feiten bekend waren bij het toenmalige bevoegde gezag van de PIAOA. In ieder geval was bekend dat eiser ingesloten is geweest op een politiebureau, daaruit is ontvlucht en bij verstek is veroordeeld tot een gevangenisstraf. Toentertijd is geen aanleiding gezien voor verdere stappen en is geen nader onderzoek ingesteld. De zaak werd afgesloten zonder consequenties voor eiser. De omstandigheid dat verweerder na zeven jaar alsnog consequenties verbindt aan het gebeuren is in strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. Eiser verwijst naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 28 oktober 2004 (ECLI:NL:CRVB:2004:AR5306). De stelling van verweerder dat eiser in strijd met de waarheid heeft ontkend in Brazilië gedetineerd te zijn geweest en dat dat bewijs oplevert voor de onduidelijke en onvolledige informatievoorziening door eiser in deze kwestie is onjuist. Eiser is niet onduidelijk of onvolledig geweest.
Wettelijk kader
3.
Op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder i, van het ARAR kan – voor zover hier relevant – de ambtenaar worden ontslagen op grond van het bij of in verband met indiensttreding verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen, zonder welke handelwijze niet tot indienstneming zou zijn overgegaan, tenzij de ambtenaar aannemelijk maakt dat hij te goeder trouw heeft gehandeld.
Inhoudelijke overwegingen van de rechtbank
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiser bij zijn aanstelling niet heeft gemeld dat hij door de Braziliaanse rechter tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld en dat dus aan de voorwaarden voor ontslag op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder i, van ARAR is voldaan. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank verweerders ontslagbevoegdheid in beginsel gegeven. Ter zitting is ook gebleken dat beide partijen desgevraagd de mening zijn toegedaan dat die bevoegdheid vervallen moet worden geacht, als vast zou komen te staan dat de directie van de PIAOA in 2005 welbewust geen actie heeft ondernomen toen zij kennis kreeg van eisers veroordeling door de Braziliaanse rechter. Het is daarom naar het oordeel van de rechtbank relevant en cruciaal om vast te stellen wie wat wist in 2005. In het dossier, meer in het bijzonder in het onderzoeksrapport van verweerders BI&V, is hieromtrent het navolgende te vinden.
4.2.1.
Op 30 november 2011 is [naam 3] (hierna: [naam 3]) gehoord door de BI&V. [naam 3] was in 2005 eisers unitdirecteur. Blijkens het verslag van dit gesprek is [naam 3] door de onderzoekers eerder telefonisch gehoord op 17 november 2011.
Bij dit telefoongesprek op 17 november 2011 heeft [naam 3] aan de onderzoekers verklaard dat hem door een dienstgeleider genaamd [naam 4] in 2005 is verteld dat eiser in Brazilië zou zijn veroordeeld. [naam 3] heeft vervolgens een gesprek gehad met eiser. Eiser zou hebben toegegeven dat een en ander heeft gespeeld. Ook vertelde [naam 3] bij dit telefoongesprek aan de onderzoekers dat hij de uitkomst van het gesprek met eiser heeft gesproken met [naam 5] (hierna: [naam 5]), destijds eisers locatiedirecteur, en dat is besloten, ook omdat eiser goed functioneerde, de zaak te laten rusten.
Bij het gesprek op 30 november 2011 antwoordt [naam 3] als volgt op de vraag of tijdens het gesprek in 2005 met eiser is besproken of hij een en ander heeft gemeld bij het in dienst treden in 2002:
“Betrokken medewerker heeft aangegeven dat hij een keer is opgepakt en in voorarrest heeft gezeten in Brazilië. De reden waarom betrokken medewerker is opgepakt is mij niet meer bekend. Wel weet ik dat door tussenkomst van de Nederlandse Consulaat betrokken medewerker gerepatrieerd is naar Nederland. Omdat [eiser] prima functioneerde en dat er verder geen antecedenten bekend waren hebben wij toen besloten geen verdere vervolgstappen te ondernemen.”
Op de vraag van de onderzoekers of er destijds gespreksverslagen zijn opgemaakt of dat er iets is opgenomen in het P-dossier van eiser antwoordt [naam 3]:
“Is mij niet bekend. Alles is mondeling afgehandeld.”
4.2.2.
Op 24 november 2011 is [naam 5] gehoord. [naam 5] was locatiedirecteur in de inrichting waar eiser werkte in 2005. De onderzoeker vraagt [naam 5]:
“Wij hebben [naam 3]gesproken en hij heeft verklaard dat hem in 2005 informatie heeft bereikt dat [eiser] in Brazilië zou zijn veroordeeld. Er zou een gesprek met hem zijn gevoerd en hij zou hebben toegegeven dat e.e.a. heeft gespeeld. [naam 3] heeft verklaard dat hij de uitkomst van het gesprek heeft besproken met u en dat is besloten, ook omdat [eiser] goed functioneerde, de zaak te laten rusten. Kunt u zich dat herinneren?”
[naam 5] antwoordt:
“Nee, dat kan ik me niet herinneren. Zoals ik al eerder zei, ik weet dat er iets heeft gespeeld. Volgens mij is [eiser] zelf ook nooit geheimzinnig geweest over de zaak in Brazilië. (…)”
4.2.3.
Het dossier bevat voorts een schriftelijke verklaring van [naam 6] (hierna: [naam 6]) van 24 januari 2012. In 2009 was hij Hoofd Beveiliging van de PIAOA. Hij verklaart:
“Begin juni 2009 werd ik geïnformeerd over een gerucht aangaande [eiser] (geboortedatum: [datum]). (…) Het gerucht luidde dat [eiser] gedetineerd zou zijn geweest in Brazilië wegens handel in verdovende middelen. Via mijn direct leidinggevende heb ik dit gerucht kenbaar gemaakt aan de toenmalige Directie van de PI [naam 7]. De Directie van PI [naam 7] heeft via mijn direct leidinggevende mondeling verklaard, dat dit gerucht al veel langer (2005) bekend was, dat een onderzoek erg moeilijk uitvoerbaar zou zijn en waarschijnlijk niets zou opleveren. Voor de Directie van PI [naam 7] was hier mee de casus afgesloten.”
4.3.
Het BI&V-onderzoek bevat naar het oordeel van de rechtbank een aantal onvolkomenheden. Zo had [naam 5] verklaring (“eiser is nooit geheimzinnig geweest”) verweerder aanleiding moeten geven tot het stellen van nadere vragen aan [naam 5]. Ook had verweerder de door [naam 3] genoemde dienstgeleider [naam 4] moeten horen om uit te zoeken wat [naam 4] in 2005 wist en met wie hij zijn kennis heeft gedeeld. Ter zitting heeft eiser de naam genoemd van zijn toenmalig leidinggevende [naam 8]; deze man is door BI&V naar het lijkt in het geheel niet gehoord. De rechtbank twijfelt dan ook aan de volledigheid en zorgvuldigheid van het door BI&V verrichte onderzoek (zie in dit verband ook de uitspraken van de CRvB van 5 september 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1663 en van 24 oktober 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2178). Omdat het ontslagbesluit is gebaseerd op het onvolledige onderzoek van BI&V, bevat het bestreden besluit dezelfde gebreken.
4.4.
Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder in 2005 al wist van de hoed en de rand. Verweerder heeft daartegenover gesteld dat het MT van de PIAOA eerst in 2011 in volle omvang bekend werd met eisers verleden. De rechtbank acht verweerders stelling gezien de verklaringen van [naam 5] en [naam 3] (en gezien de onvolledigheid van het BI&V onderzoek) niet zonder meer houdbaar. Niet goed voorstelbaar is immers dat het MT eiser destijds niet heeft uitgevraagd over zijn detentie in Brazilië, nadat de geruchten het MT hadden bereikt, juist gezien het belang dat verweerder blijkens het bestreden besluit hecht aan integriteit en onkreukbaarheid van de medewerkers waarbij een strafrechtelijke veroordeling een onaanvaardbaar veiligheidsrisico vormt. Een zoekslag in de archieven naar MT-verslagen of andere schriftelijke stukken is echter niet verricht.
4.5.
Verweerder heeft opgemerkt dat hij aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan en dat het verder aan eiser is om aannemelijk te maken dat het onderzoek niet juist is. De rechtbank is met verweerder eens dat diegene die zich op de onjuistheid van een stelling van de wederpartij beroept dit aannemelijk zal moeten maken. In het bestuursrecht geldt echter een vrije bewijsleer, wat in concrete gevallen kan inhouden dat de onderzoeksplicht komt te liggen bij die partij die dat onderzoek ook daadwerkelijk kan uitvoeren. Naar het oordeel van rechtbank doet zich in deze zaak een dergelijk geval voor. Om te beginnen is, zoals hiervoor onder 4.3. overwogen, het onderzoek van BI&V niet voldoende volledig en zorgvuldig geweest, wat te meer klemt nu het ontslagbesluit een voor eiser (zeer) belastend besluit is.
Verweerder is bovendien de meest gerede partij om eisers stelling dat de directie toentertijd wist van zijn veroordeling nader te onderzoeken. Van eiser kan immers niet verwacht worden dat hij de onder 4.3. en 4.4. genoemde onderzoeken zelf zou moeten verrichten. De mededeling van verweerder dat er geen zoekslag naar die MT-verslagen is gemaakt, omdat die waarschijnlijk niet meer bestaan, ontslaat verweerder niet van een onderzoeksplicht.
4.6.
Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond zal worden verklaard. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank ziet geen mogelijkheden het geschil tussen partijen definitief te beslechten, omdat het aan verweerder is de genoemde gebreken in het onderzoek zo mogelijk te herstellen door het verrichten van een nader onderzoek. Verweerder zal dan ook worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De rechtbank zal gelet op het te verrichten nieuwe onderzoek verweerder daartoe een ruimere termijn geven dan de gebruikelijke zes weken. Verweerder krijgt een termijn van drie maanden om een nieuw besluit te nemen.
4.7.
Verweerder dient aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. Ook veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Die kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand begroot op € 974, - (één punt voor het indienen van het beroepschrift, één punt voor het verschijnen ter zitting, € 487, - per punt en een wegingsfactor 1). In het nieuw te nemen besluit dient verweerder te beslissen over de door eiser gevraagde proceskostenveroordeling voor de bezwaarfase.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen 12 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160, - (zegge: honderdzestig euro) aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 974, - (zegge: negenhonderd vierenzeventig euro), te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Polak, rechter, in aanwezigheid van mr. M. van Looij, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2014.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2014.
de griffier de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB