Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/541106 / HA ZA 13-507
Vonnis van 5 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANT MANAGEMENT NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. S.D.W. Gratama te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMMON GROUND B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. drs. H.J.M. Goossens te Asten.
Partijen zullen hierna ANT en Common Ground worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van ANT van 19 april 2013, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van Common Ground, met producties,
- het tussenvonnis van 25 september 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie van ANT, met producties,
- het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
ANT is een trust- en managementkantoor en houdt zich onder meer bezig met het voeren van directie en administratie van naamloze en besloten vennootschappen en het beheer van andere ondernemingen.
2.2.
Common Ground houdt zich bezig met het wereldwijd deelnemen aan en financieren van development- en investeringsprojecten. ANT was sinds 2 maart 2010 enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Common Ground. Op
31 maart 2011 heeft ANT haar aandelen in Common Ground overgedragen aan
[naam 1] (hierna: [naam 1]) en [naam 2] (hierna: [naam 2]). [naam 1] en [naam 2] zijn sindsdien de enige aandeelhouders van Common Ground.
31 maart 2011 heeft ANT haar aandelen in Common Ground overgedragen aan
[naam 1] (hierna: [naam 1]) en [naam 2] (hierna: [naam 2]). [naam 1] en [naam 2] zijn sindsdien de enige aandeelhouders van Common Ground.
2.3.
Op 31 maart 2011 hebben ANT en Common Ground een ‘Management Agreement’ gesloten (hierna: de Management overeenkomst), op grond waarvan ANT als managing director van Common Ground optrad. De Management overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
“
Article 2
Article 2
Duties and responsibilities
1. ANT shall be a managing director of the Company and shall more specifically be charged with the management of the Company, which shall include:
a. ensuring that the Company complies with the requirements of the law of the
Netherlands and its articles of association; and
b. carrying out such formalities and taking such steps as are necessary in
connection with sub-clause (a) above; and
c. providing services referred to in article 3 hereof and such other services as
specified in this agreement.
(…)
Article 3
Services and remuneration
1. The Company shall:
a. pay ANT an annual management fee in the amount of EUR 3,500 payable in
January of each year. Said fee will be transferred by ANT from the Company’s
bank account.
b. pay ANT an hourly fee according to the applicable rates of ANT for any
services other than those referred to in paragraph 2 of this article.
(…)
3. The services referred to in paragraph 1 (b) of this article include amongst others and if required:
a. organising and making minutes in English of any general and extraordinary
meetings of shareholders as well as any board meetings;
b. checking and filing of correspondence relating to the Company, as well as bank
statements;
c. drafting, reviewing and executing documents to be signed on behalf of the
Company;
d. receiving and forwarding of all relevant documentation to tax and legal counsel or any other party;
e. opening and administering bank accounts and providing information and related
documentation to banks;
f. doing the bookkeeping of the Company and preparing the annual accounts and
any required interim statements;
g. complying with local registration requirements and other Chamber of Commerce matters including, but not limited to, the preparation and filing of the (condensed version of the) annual accounts;
h. complying with all regulatory requirements applicable;
i. arranging for an audit report and giving all the proper assistance to the auditors;
j. arranging for the filing of tax returns in close co-operation with the tax
consultant appointed for this purpose and handing other local tax matters (such
as, but not limited to, value added tax and withholding tax);
k. complying with reporting requests from local authorities;
1. arranging for Dutch Central Bank reporting;
m. rendering or arranging for any legal, tax, accounting, banking, special
management or corporate services.
(…)
5. All fees invoiced by ANT are due and payable within 30 days after the invoice date. If the period allowed for payment is exceeded, the Company will be in default by operation of law and will be liable to pay default interest at a rate equal to the current statutory interest rate. In addition to the statutory interest, contractual interest will be charged on every amount that is outstanding for more than 30 days at a rate of 1% per month.
6. All amounts mentioned in this article are exclusive VAT, disbursements (third party charges, out-of-pocket-expenses) and 6% office expenses (as a percentage of the fees charged).
7. In the event that any sum (including VAT, disbursements and office expenses) due and payable to ANT is not paid by or on behalf of the Company within 30 days of the relevant invoice date, ANT shall have the right to immediately cease its performance of any services under this agreement and, as ultimum remedium to terminate the agreement and resign as managing director of the Company even in the case when such would not be in the best interest of the Company or any related party thereto.
(…)
Article 5 Limitation of liability
1. Neither ANT, nor any of its managing directors or employees shall be liable for any loss or expenses suffered or incurred by the Company as a result of any acts or
omissions to act by ANT or any of its managing directors or employees, except in the case of gross negligence (“grove schuld”) or wilful misconduct (“opzet”) of ANT or any of its managing directors or employees.
2. The Company shall, during the term of this agreement and thereafter, indemnify and hold harmless ANT and its managing directors and employees, from and against any and all claims, suits (whether instituted by the Company or by third parties), damages, taxes, penalties, liabilities, costs and expenses incurred, suffered or made by ANT and/or its managing directors, acting or having acted as a managing director of the Company and, in such capacity, doing or falling to do any acts.
3. ANT and its managing directors and employees are, however, not indemnified or held harmless against any such claims, suits (whether instituted by the Company or any third parties), damages, taxes, penalties, liabilities, costs and expenses resulting from gross negligence (“grove schuld”) or wilful misconduct (“opzet”) of ANT or its managing directors or its employees.
(…)
Article 6
Term and termination
(…)
3. ANT may terminate this agreement with immediate effect if and when the course of affairs of the Company is such that ANT cannot be reasonably expected to continue to act as managing director and/or to provide any other services, including but not limited to the following circumstances:
(…)
g. in the event that any sum (including VAT, disbursements and office expenses) due and payable to ANT is not paid by or on behalf of the Company within 30 days of the relevant invoice date in accordance with article 3 paragraph 7.
4. Upon termination and subject to payment to ANT of all outstanding debts, costs
and/or fees owing to ANT, ANT shall release all the Company’s corporate documents.”
2.4.
[naam 1] en [naam 2] hebben in 2011 namens Common Ground met derden onderhandelingen gevoerd over de aankoop en verkoop van graan en meel uit Kazachstan naar Oezbekistan (hierna ook: de graantransactie). De graantransactie is niet doorgegaan.
2.5.
Op 30 april 2012 heeft Common Ground een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met de vennootschap naar Frans recht SAS Cubvolume Company (hierna: Cubvolume). De overeenkomst is namens Common Ground door [naam 1] en [naam 2], als ‘Board Members’, en door ANT als ‘Managing Director’ ondertekend. De overeenkomst ziet op een investeringsproject ten behoeve van de oprichting van een hotelketen langs de snelweg West China-West Europa in Kazachstan. In de overeenkomst is Common Ground belast met het ontwikkelen van het investeringsprogramma en het regelen van de financiering van het project, waarbij zij verder het management over het project zou voeren. De overeenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“
Company Cubvolume and Common Ground B.V. have agreed in common to implement the Project. At the first stage it will be constructed two hotels, class (4* and 5*): one should be in Kzyl-Orda and one should be in Baikonur, Republic Kazakhstan. The total amount of the first stage of the Project will make €40,400,000.00
Company Cubvolume and Common Ground B.V. have agreed in common to implement the Project. At the first stage it will be constructed two hotels, class
(…)
Thereby, Cubvolume Company and Common Ground B.V. by the Agreement fix the joint decision to develop the Project with financing arranged by Common Ground B.V.
(…)
D. Declared by Cubvolume Company collateral security of loan proceeds:
Cubvolume Company gives Common Ground B.V. the following collateral security of loan proceeds, namely:
(…)
-
The indemnity bond of the third independent party given by one of the following ways:
The indemnity bond of the third independent party given by one of the following ways:
The Guarantee Bond issued by NORTHERN & WESTERN INSURANCE COMPANY, Ltd (….). Amount of the Guarantee Bond makes €19,000,000.00 (…) for Baikonur and €21,400,000.00 for Kzyl-Orda (…)
The Guarantee Bond issued by NORTHERN & WESTERN INSURANCE COMPANY, Ltd (….). Amount of the Guarantee Bond makes €19,000,000.00 (…) for Baikonur and €21,400,000.00 for Kzyl-Orda (…)
Bank Guarantee with amount € 40,400,000.00 (…) issued by The Standard Bank of South Africa Limited (…)”
Bank Guarantee with amount € 40,400,000.00 (…) issued by The Standard Bank of South Africa Limited (…)”
2.6.
Op 13 juni 2012 zijn Cubvolume en Common Ground addendum #1 op de overeenkomst overeengekomen. ANT heeft dit addendum als ‘Managing Director’ van Common Ground mede ondertekend.
2.7.
Op 30 juni 2012 heeft ANT, door middel van de factuur met [factuurnr], een bedrag van EUR 189,21, inclusief btw, bij Common Ground gedeclareerd.
2.8.
In een e-mail van 20 juli 2012 heeft ANT het volgende, voor zover hier van belang, aan [naam 2] meegedeeld:
“
Ok, looking forward to receiving your remittance. As said we will only postpone our services if no payments has been received (…)
Ok, looking forward to receiving your remittance. As said we will only postpone our services if no payments has been received (…)
Payment should be received within 30 days of invoice date (30 June)
(…)
As mentioned above we are still working on assisting you. However, please bear in mind that we are still waiting on your reply to our e-mail of 6 July 2012:
We have been informed today that ABN AMRO does not see any possibilities to arrange financing as the region combined with the purpose of the financing (hotels/real estate) does not fit with their ‘risk appetite’.
Based on the current European market situation for financing it seems highly unlikely that we will be able to find another bank prepared to provide the required loan. We regret that we are not able to provide you with any better news.
Please advise if you see other possibilities to obtain financing to continue with the project.
Note that the additional information, however helpful for a better understanding of the project, does not change ABN AMRO’s view:they don’t want to finance any project in Kazakhstan.”
2.9.
Op 25 september 2012 zijn Cubvolume en Common Ground addendum #2 op de overeenkomst overeengekomen. ANT heeft ook dit addendum als ‘Managing Director’ van Common Ground mede ondertekend.
2.10.
Op 26 oktober 2012 heeft er een algemene vergadering van aandeelhouders van Common Ground plaatsgevonden. Het verslag van die vergadering vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“
5. Discharge of the managing director
5. Discharge of the managing director
The chairman moves to discharge and release from any and all liability the managing director for its management and administration of the Company and its conducts over the financial year ended 31 December 2011; this motion is put to the vote and carried unanimously.”
2.11.
Op 31 december 2012, bij facturen met [factuurnr] en [factuurnr], heeft ANT een bedrag van in totaal EUR 25.916,68, inclusief btw, bij Common Ground gedeclareerd.
2.12.
Op 3 januari 2013 is door ANT, ten behoeve van het project in Kazachstan, de besloten vennootschap Cubinvest B.V. opgericht.
2.13.
Bij e-mail van 29 januari 2013 heeft ANT het volgende, voor zover hier van belang, aan [naam 1] en [naam 2] meegedeeld:
“
We have just been contacted by the Chamber of Commerce informing us that you have been there with the purpose of registering yourself as Managing Directors of the Common Ground B.V. You have thereby also stated that it is ANT that has caused the blocking of the account of ABN Amro, making it impossible to receive large amounts on this account.
We have just been contacted by the Chamber of Commerce informing us that you have been there with the purpose of registering yourself as Managing Directors of the Common Ground B.V. You have thereby also stated that it is ANT that has caused the blocking of the account of ABN Amro, making it impossible to receive large amounts on this account.
You may understand that the fact that you do this without giving prior notice to us and the fact that you accuse ANT of causing the blocking of the account indicates a breach of confidence and undermines the basis on which we can work.
You have indicated earlier that you have been disappointed by the way ANT has handled all matters concerning CGBV and Cubinvest. (...)
In our representation of the facts towards ABN Amro we have acted on the basis of descriptions of the business case as given by you and as could be distilled from the underlying legal documents. It is therefore our opinion that we have in no way been the cause of the blocking of the ABN Amro account or any other damages that may be caused by the ABN Amro’s unwillingness to act as financier for the operations of CGBV and its partners. The fact that ABN Amro still considers CGBV and its transactions to be a Kazakhstan risk is a decision of ABN Amro that cannot be influenced and has not been influenced by ANT in any way.
(…)
We have offered to resign before and we hereby inform you that given the situation we consider it best to resign as of today as Director of the Company. (…) It is still possible to have a meeting at 16 pm in our office but in that meeting we then have to arrange for the following:
(…)
f. Appointment of yourselves in CGBV and Cubinvest BV as directors.”
2.14.
Op 30 januari 2013 heeft ANT, bij factuur met [factuurnr], een bedrag van
EUR 4.841,82, inclusief btw, bij Common Ground gedeclareerd.
EUR 4.841,82, inclusief btw, bij Common Ground gedeclareerd.
2.15.
Bij e-mail van 5 februari 2013 heeft ANT het volgende, voor zover hier van belang, aan [naam 1] en [naam 2] meegedeeld:
“
These issues; the frequent misunderstandings on and misinterpretations of arrangements, agreements, facts and situations; the fact that we do not get a full understanding and clear view on all the details, necessities and preconditions of the operations; the complexity of these operations and the intensity of our involvement that is required, and the costs associated therewith; all lead to the conclusion that these activities and your requirements do not have a good fit with ANT and as you indicated it does not bring you what you are looking for.
These issues; the frequent misunderstandings on and misinterpretations of arrangements, agreements, facts and situations; the fact that we do not get a full understanding and clear view on all the details, necessities and preconditions of the operations; the complexity of these operations and the intensity of our involvement that is required, and the costs associated therewith; all lead to the conclusion that these activities and your requirements do not have a good fit with ANT and as you indicated it does not bring you what you are looking for.
We therefore can no longer act as (Managing) Director in both CGBV and Cubinvest BV. (…)
We therefore tender our resignation for both companies and offer to arrange for your appointment and registration and at the same time propose to support these operations until you have set up your own operations. Please understand that this decision is final.”
2.16.
In een e-mail van 15 februari 2013 heeft ANT bij mr. J. de Groot, de toenmalig advocaat van Common Ground, aangedrongen op betaling van de openstaande facturen van ANT. In reactie daarop heeft de mr. De Groot ANT om afgifte van de stukken van Common Ground gevraagd die ANT onder zich heeft.
2.17.
In een e-mail van 18 februari 2013 heeft ANT aan mr. De Groot onder meer meegedeeld dat de gevraagde documenten pas worden afgegeven nadat alle facturen zijn voldaan, dat ANT niet langer bereid is om als adres van Common Ground en Cubinvest te fungeren en dat deze vennootschappen niet langer gebruik kunnen maken van de bankrekeningen binnen het trustpakket van ANT.
2.18.
In een e-mail van 21 februari 2013 heeft ANT bij mr. De Groot nogmaals aangedrongen op betaling van de openstaande facturen door Common Ground.
2.19.
Op 22 maart 2013 heeft ANT aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd om, vanwege het onbetaald laten van de facturen van ANT door Common Ground, ten laste van Common Ground conservatoir derdenbeslag te mogen leggen onder de Belastingdienst en ING Bank N.V. De voorzieningenrechter heeft dat verlof diezelfde dag verleend en de vordering van ANT op Common Ground op EUR 66.100,00 begroot, inclusief rente en kosten.
2.20.
Op 31 maart 2013 heeft ANT, bij factuur met [factuurnr], een bedrag van
EUR 20.859,81, inclusief btw, bij Common Ground gedeclareerd.
EUR 20.859,81, inclusief btw, bij Common Ground gedeclareerd.
2.21.
Op 20 april 2013 heeft Cubvolume de samenwerking met Common Ground opgezegd.
2.22.
Bij brief van 13 mei 2013 heeft de Nederlandsche Bank (hierna: DNB) Common Ground verzocht om uiterlijk 23 mei 2013 de achterstallige Benchmarkrapportage 2012 aan DNB te sturen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
ANT vordert - samengevat- bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, veroordeling van Common Ground tot betaling van EUR 53.100,60, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente en de contractuele rente berekend vanaf de vervaldag van de facturen tot algehele voldoening, althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens vordert ANT dat Common Ground wordt veroordeeld in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten en de kosten van het eerder gelegde conservatoire beslag.
3.2.
Common Ground voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Common Ground vordert samengevat - bij uitvoer bij voorraad te verklaren
vonnis:
1. - primair, veroordeling van ANT tot betaling van EUR 156.000,00, als vergoeding van de schade welke Common Ground heeft geleden dan wel nog zal lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van ANT als bestuurder van Common Ground,
- subsidiair, een verklaring voor recht dat ANT aansprakelijk is voor de schade die Common Ground lijdt als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van ANT als bestuurder van Common Ground, met toekenning van de mogelijkheid om in een afzonderlijke schadestaatprocedure de omvang van de door Common Ground geleden schade te kunnen aantonen en onderbouwen,
2. ANT te veroordelen tot afgifte aan Common Ground van alle originele documenten, stukken en gegevens die zij van of ten behoeve van Common Ground onder zich heeft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
EUR 1.000,00 per dag dat ANT hiermee in gebreke blijft,
EUR 1.000,00 per dag dat ANT hiermee in gebreke blijft,
3. ANT te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.5.
ANT voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
De rechtbank ziet aanleiding om de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk te beoordelen.
4.2.
In conventie is aan de orde de door ANT gevorderde betaling door Common Ground van het bedrag van EUR 53.100,60. Dit bedrag is samengesteld uit de door Common Ground onbetaald gelaten facturen van ANT van 30 juni 2012, 31 december 2012, 30 januari 2013 en 31 maart 2013 (zie 2.7, 2.11, 2.14 en 2.20), zijnde een bedrag van in totaal EUR 51.807,52. Dit bedrag heeft ANT vermeerderd met EUR 1.293,08 aan door haar gevorderde incassokosten. Common Ground voert aan niet verplicht te zijn de facturen van ANT te betalen. Enerzijds betwist zij dat ANT de werkzaamheden heeft verricht, anderzijds stelt zij, voor zover de werkzaamheden wel zijn verricht, dat het blijkens de specificaties van ANT om werkzaamheden gaat binnen het project met Cubvolume die door ANT aan Cubvolume in rekening zijn gebracht en ook door Cubvolume zijn voldaan. Verder voert Common Ground aan dat ANT toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Management overeenkomst door herhaaldelijk niet of niet tijdig die handelingen te verrichten die zij ten behoeve van Common Ground diende te verrichten. Daarnaast stelt Common Ground dat ANT in strijd met de artikelen 2:8 en 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft gehandeld door eenzijdig de Management overeenkomst op te zeggen. Common Ground begroot haar schade als gevolg van de tekortkomingen van ANT op een bedrag van minimaal EUR 156.000,00, zijnde het bedrag dat zij in reconventie vordert.
4.3.
ANT heeft een kopie van de in conventie in geding zijnde facturen overgelegd. Aan deze facturen is steeds een specificatie gehecht van de door ANT daarbij gefactureerde werkzaamheden. Dat ANT de in die specificaties vermelde werkzaamheden niet heeft verricht, heeft Common Ground, behalve een betwisting in algemene zin, niet nader onderbouwd. Die algemene betwisting is echter onvoldoende om tegenover de door ANT met voormelde specificatie onderbouwde stelling dat zij de werkzaamheden wel heeft verricht, van de juistheid van het verweer van Common Ground uit te kunnen gaan, te meer nu niet in geschil is dat ANT in de periode waar de facturen op zien, de Managing Director van Common Ground was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Common Ground haar verweer dat ANT de werkzaamheden niet heeft verricht, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarnaast heeft Common Ground haar verweer dat de hier in geding zijnde facturen reeds door Cubvolume zijn voldaan op geen enkele wijze met stukken onderbouwd. Ook die stelling heeft Common Ground derhalve, tegenover de gemotiveerde betwisting door ANT, onvoldoende onderbouwd. Uitgangspunt is dat Common Ground op grond van artikel 3, eerste lid, van de Management overeenkomst gehouden is de facturen van ANT te voldoen.
4.4.
Uit het betoog van Common Ground begrijpt de rechtbank dat Common Ground meent een tegenvordering op ANT te hebben uit hoofde van door haar geleden schade als gevolg van een tekortkoming door ANT in de nakoming van de Management overeenkomst en dat zij die tegenvordering wenst te verrekenen met de vordering van ANT. Bij de beoordeling van die stelling wordt voorop gesteld dat partijen in artikel 5, eerste lid, van de Managementovereenkomst zijn overeengekomen dat ANT alleen kan worden aangesproken voor door Common Ground geleden schade als gevolg van het handelen van ANT, indien die schade het gevolg is van grove schuld of opzet aan de zijde van ANT.
4.5.
Ter onderbouwing van haar stelling dat van schade als gevolg van grove schuld, dan wel opzet van ANT sprake is, heeft Common Ground aangevoerd dat ANT als bestuurder van Common Ground gehouden was zo goed mogelijk de belangen van Common Ground te dienen. Daartoe behoorde het verlenen van medewerking aan transacties die door [naam 1] en [naam 2] namens en in het belang van Common Ground waren voorbereid en aangegaan, alsmede om die handelingen te verrichten die noodzakelijk waren om van de zijde van Common Ground de transactie te voltooien. Common Ground stelt in dat verband dat ANT wist dat het voor Common Ground van het grootste belang was om de financiële vlottende en vaste activa van Common Ground als activa op de balans te vermelden, omdat dit enerzijds noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan de rapportage richting DNB en anderzijds om ter verkrijging van aanvullende financiering voor een te ontwikkelen project aan derden haar vermogenspositie duidelijk te kunnen maken. Common Ground stelt dat het opnemen van dergelijke vlottende en vaste financiële activa op de balans ook verplicht is op grond van de International Accounting Standards (IAS 32) en de International Financial Reporting Standards (IFRS 9). Aan deze verplichting, zo stelt Common Ground, heeft ANT niet voldaan. Zo heeft ANT in 2011, ondanks verzoek daartoe van [naam 1] en [naam 2], de vorderingen van Common Ground die voortvloeiden uit de contracten tussen de Kazachse leveranciers van graan en meel en de Oezbeekse kopers daarvan, niet als activa van Common Ground geadministreerd en op de balans geboekt. De schuld van de opdrachtgever aan Common Ground bedroeg EUR 553.056,-, waarvoor de opdrachtgever bereid was om een Letter of Credit af te geven. Desondanks heeft ANT verzuimd de financiële gegevens ten aanzien van de graantransactie in de activa van Common Ground en in de jaarrekening 2011 op te nemen. Hierdoor werd er een ongunstig beeld van de financiële situatie van Common Ground geschetst en is de deal uiteindelijk niet doorgegaan. Verder stelt Common Ground dat ANT bij de overeenkomst met Cubvolume in 2012 op hetzelfde punt is tekortgeschoten. ANT heeft die overeenkomst in de hoedanigheid van bestuurder van Common Ground mede ondertekend. ANT heeft zich aldus verbonden om uitvoering te geven aan de overeenkomst met Cubvolume. In de overeenkomst en de daarna nog overeengekomen addenda stonden verplichtingen voor Cubvolume aan Common Ground, die als vordering op de balans van Common Ground dienden te worden geboekt. Deze vorderingen waren bedoeld als werkkapitaal en om extern kapitaal aan te kunnen trekken. Ondanks herhaald verzoek van [naam 1] en [naam 2] heeft ANT die vorderingen niet op de balans opgenomen. Daardoor is er geen financiering van de ABN AMRO verkregen, aldus steeds Common Ground.
4.6.
Ten aanzien van de door Common Ground gestelde en door ANT betwiste tekortkoming met betrekking tot het niet opnemen van activa op de balans die samenhing met de graantransactie in 2011, overweegt de rechtbank dat door ANT onbetwist is gesteld dat door de aandeelhouders van Common Ground, goedkeuring aan de jaarrekening 2011 is verleend. Derhalve voor het jaar waarin de door Common Ground gestelde activa niet in de balans is opgenomen. Daarnaast hebben de aandeelhouders van Common Ground op 26 oktober 2012 aan ANT ook décharge voor het management en de administratie van Common Ground voor het jaar 2011 verleend (zie 2.10). Dat, zoals door Common Ground aangevoerd, deze décharge niet vrijwillig is verleend, heeft Common Ground onvoldoende onderbouwd. Gelet op voormelde goedkeuring van de jaarrekening 2011, alsmede de voor het jaar 2011 verleende décharge, waarmee de aandeelhouders hebben ingestemd met de wijze waarop ANT in het jaar 2011 en dus ook ten aanzien van de graantransactie heeft gehandeld, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat de door Common Ground gestelde schade in verband met de graantransactie, het gevolg is van een tekortkoming van ANT, dan wel het gevolg is van grove schuld of opzet aan de kant van ANT.
4.7.
Met betrekking tot de overeenkomst met Cubvolume overweegt de rechtbank dat Common Ground tegenover de gemotiveerde betwisting door ANT, onvoldoende heeft onderbouwd dat de overeenkomst (inclusief addenda), een voldoende concrete vordering voor Common Ground bevatte die op grond van de Nederlandse regelgeving, dan wel de International Accounting Standards, op de balans van Common Ground kon (of moest) worden opgenomen. Zo heeft ANT ter terechtzitting toegelicht dat hetgeen [naam 1] en [naam 2] als activa op de balans wilden opnemen, voorwaardelijke vorderingen betroffen die verband hielden met de exploitatie van de hotels in Kazachstan. Zolang er echter geen financiering voor de bouw van de hotels werd verkregen, konden die vorderingen niet als activa op de balans worden opgenomen, aldus ANT. Deze toelichting heeft Common Ground onvoldoende weerlegd. Daarnaast heeft Common Ground onvoldoende onderbouwd dat het aan ANT is te wijten dat geen financiering voor het project in Kazachstan is verkregen. Uit de overgelegde stukken blijkt voldoende dat ANT zich daarvoor heeft ingespannen, maar dat, zoals door ANT aangevoerd, de reden van het niet verstrekken van een lening door ABN AMRO voor het project is gelegen in de omstandigheid dat de aan het project verbonden risico’s niet pasten binnen de ‘risk appetite’ van ABN AMRO (zie ook 2.8). De omstandigheid dat [naam 1] en [naam 2] daarna ABN AMRO zelf nog hebben benaderd, maar dat dit evenmin tot een verstrekking van een financiering voor het project door ABN AMRO heeft geleid, ondersteunt hetgeen door ANT in dit verband is gesteld. Gelet hierop wordt met betrekking tot het handelen van ANT inzake de overeenkomst met Cubvolume, evenmin grond gezien voor het oordeel dat het opzeggen door Cubvolume van de overeenkomst het gevolg is van een tekortkoming van ANT, dan wel het gevolg is van grove schuld of opzet aan de kant van ANT.
4.8.
Common Ground heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde tekortkoming van ANT nog gewezen op de brief van DNB van 13 mei 2013 (zie 2.22) waarbij zij is gemaand om de achterstallige Benchmarkrapportage 2012 te overleggen. Common Ground heeft echter, tegenover de betwisting door ANT, niet onderbouwd dat die brief het gevolg is van grove schuld of opzet aan de kant van ANT. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Common Ground als gevolg daarvan schade heeft geleden.
4.9.
In haar stelling dat ANT niet bevoegd was de Management overeenkomst op te zeggen, wordt Common Ground evenmin gevolgd. Door Common Ground is niet betwist dat zij door het niet tijdig voldoen van die facturen in verzuim is geraakt, hetgeen, zoals door partijen overeengekomen, op grond van artikel 6, derde lid, onder g, van de Management overeenkomst voor ANT een grond opleverde om de overeenkomst op te zeggen. Common Ground heeft daarnaast tegenover de gemotiveerde betwisting door ANT onvoldoende onderbouwd, dat ANT niet bereid zou zijn geweest om [naam 1] en [naam 2] na de opzegging van de Management overeenkomst als bestuurders van Common Ground aan te stellen. Uit het slot van de e-mails van ANT van 29 januari 2013 en
5 februari 2013 (zie 2.13 en 2.15) blijkt ook voldoende het tegendeel. Gelet hierop wordt Common Ground niet gevolgd in haar stelling dat de opzegging van de Management overeenkomst door ANT in strijd zou zijn met de (vennootschapsrechtelijke) redelijkheid en billijkheid.
5 februari 2013 (zie 2.13 en 2.15) blijkt ook voldoende het tegendeel. Gelet hierop wordt Common Ground niet gevolgd in haar stelling dat de opzegging van de Management overeenkomst door ANT in strijd zou zijn met de (vennootschapsrechtelijke) redelijkheid en billijkheid.
4.10.
Uit het voorgaande volgt dat Common Ground onvoldoende heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden als gevolg van grove schuld of opzet aan de zijde van ANT. Aan het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Management overeenkomst om tot toewijzing van de door Common Ground in reconventie gevorderde schadevergoeding over te kunnen gaan, wordt daarmee niet voldaan. De door Common Ground in reconventie primair gevorderde schadevergoeding zal daarom worden afgewezen, alsmede de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat ANT aansprakelijk is voor de (gestelde) schade.
4.11.
Hieruit volgt tevens dat Common Ground geen tegenvordering op ANT heeft die zij met de openstaande facturen kan verrekenen. De vordering in conventie van ANT om Common Ground te veroordelen de openstaande facturen te betalen, zal daarom worden toegewezen evenals de daarover door ANT gevorderde wettelijke rente en contractuele rente. De verschuldigdheid van die rente volgt immers uit artikel 3, vijfde lid, van de Managementovereenkomst.
4.12.
De door ANT in conventie gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten zal ook worden toegewezen. ANT heeft onbetwist gesteld en voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is aangezien het verzuim is ingetreden na 1 juli 2012. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
4.13.
ANT vordert in conventie tevens Common Ground te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 516,41 aan verschotten en EUR 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 894,00), zijnde in totaal EUR 1.410,41.
4.14.
Common Ground zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ANT in conventie worden begroot op:
- dagvaarding EUR 76,71
- griffierecht 1.836,00 (inclusief griffierecht beslagrekest)
- salaris advocaat
1.788,00(2,0 punt × tarief EUR 894,00)
1.788,00(2,0 punt × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3.700,71.
4.15.
De in conventie tevens gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.16.
Rest nog de vordering in reconventie tot afgifte door ANT van alle originele documenten, stukken en gegevens van Common Ground die zij onder zich heeft. Nu Common Ground in conventie zal worden veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen van ANT, staat daarmee vast dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de Management overeenkomst. Totdat de facturen door Common Ground zijn voldaan, is ANT derhalve gerechtigd de documenten van Common Ground onder zich te houden. In haar stelling dat artikel 6, vierde lid, van de Management overeenkomst alleen ziet op documenten die ANT zelf heeft vervaardigd, wordt Common Ground niet gevolgd. Een dergelijk onderscheid wordt in dat artikel niet gemaakt. De in reconventie gevorderde afgifte door ANT van alle originele documenten, stukken en gegevens die zij van of ten behoeve van Common Ground onder zich heeft, zal daarom worden afgewezen.
4.17.
Common Ground zal ook als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ANT in reconventie worden begroot op EUR 1.421,00 (2 punt × factor 0,5 × tarief EUR 1.421,00) aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Common Ground om aan ANT te betalen een bedrag van EUR 53.100,60 (drieënvijftig duizendéénhonderdduizend éénhonderd euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, alsmede de contractuele rente van 1% per maand, over het bedrag van EUR 51.807,52, telkens vanaf de vervaldag van de facturen tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Common Ground in de beslagkosten, tot op heden begroot op
EUR 1.410,41,
EUR 1.410,41,
5.3.
veroordeelt Common Ground in de proceskosten, aan de zijde van ANT tot op heden begroot op EUR 3.700,71,
5.4.
veroordeelt Common Ground in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Common Ground niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt Common Ground in de proceskosten, aan de zijde van ANT tot op heden begroot op EUR 1.421,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014. [1]