Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 2653549 \ KK EXPL 13-2075
vonnis van: 13 februari 2014
func.: 438
vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
nader te noemen [eiser],
gemachtigde: mr. C.A.C.M. Ficq,
t e g e n
Cition B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
nader te noemen Cition,
gemachtigde: mr. H.V. Hess.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 10 januari 2014 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter terechtzitting van 6 februari 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Cition is verschenen [naam 1] en [naam 2], vergezeld door haar gemachtigde. Bij de mondelinge behandeling waren ook aanwezig [naam 3] en [naam 4], medewerkers van CapitalP B.V. (hierna: CapitalP). Beide partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1.
Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
[eiser] heeft vanaf 1 februari 2006 werkzaamheden verricht als medewerker dienstverlening Servicepunt in diverse Stadsdeelkantoren in Amsterdam ten behoeve van de dienst Stadstoezicht en vanaf 1 januari 2010, na privatisering van deze dienst, ten behoeve van Cition.
1.2.
Ook eerder, van oktober 2001 tot medio juli 2002 is [eiser] werkzaam geweest voor de dienst Stadstoezicht via een uitzendbureau.
1.3.
De onder 1.1 bedoelde werkzaamheden heeft [eiser] verricht:
- ingaande 1 februari 2006 op basis van een overeenkomst met het bedrijf Start Payroll;
- ingaande maart 2008 op basis van een overeenkomst met het bedrijf Creyf’s Uitzendbureau;
- ingaande 1 september 2009 op basis van een overeenkomst met het bedrijf CapitalP.
Start Payroll en CapitalP maken deel uit van hetzelfde concern.
- ingaande 1 februari 2006 op basis van een overeenkomst met het bedrijf Start Payroll;
- ingaande maart 2008 op basis van een overeenkomst met het bedrijf Creyf’s Uitzendbureau;
- ingaande 1 september 2009 op basis van een overeenkomst met het bedrijf CapitalP.
Start Payroll en CapitalP maken deel uit van hetzelfde concern.
1.4.
Voorafgaande aan de bepalingen van de schriftelijke overeenkomst met CapitalP d.d. 1 september 2009 getiteld ‘Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’ staat vermeld:
“In overweging nemende dat:
a Werknemer (direct of indirect) door een opdrachtgever van werkgever, hierna te noemen 'de opdrachtgever' is geselecteerd om ten behoeve van deze opdrachtgever werkzaamheden te gaan verrichten;
b Opdrachtgever heeft aangegeven deze werkzaamheden te willen laten uitvoeren op basis van een tussen werkgever en werknemer te sluiten arbeidsovereenkomst op grond waarvan werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever om krachtens een door de opdrachtgever aan werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de opdrachtgever;
c Werkgever en werknemer in verband hiermee met elkaar een arbeidsovereenkomst wensen aan te gaan op grond waarvan werkgever werknemer ter beschikking stelt aan de hierna genoemde opdrachtgever om aldaar onder leiding en toezicht van deze opdrachtgever arbeid te verrichten;”
In deze overeenkomst staat de dienst Stadstoezicht als opdrachtgever vermeld.
1.5.
Op 22 december 2011 hebben [eiser] en CapitalP een nieuwe overeenkomst getekend waarin Cition als opdrachtgever staat vermeld.
1.6.
Vanaf 1 oktober 2013 heeft [eiser] geen werkzaamheden meer verricht. Tijdens een telefoongesprek op 7 oktober 2013, bevestigd per brief van 10 oktober 2013, heeft CapitalP aan [eiser] medegedeeld dat zijn opdracht bij Cition is geëindigd, dat CapitalP er nog niet in is geslaagd een nieuwe opdracht voor hem te vinden, dat de kans daarop gering is en dat een ontslagvergunning zal worden aangevraagd als blijkt dat geen nieuwe opdracht kan worden gevonden. Bij dezelfde brief heeft CapitalP een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst gedaan, gericht op beëindiging van de overeenkomst tussen CapitalP en [eiser].
1.7.
Bij brief van zijn gemachtigde van 21 oktober 2013 aan Cition heeft [eiser] een beroep gedaan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Cition, heeft hij zich beschikbaar gesteld voor werkzaamheden en heeft hij om bevestiging van die overeenkomst en om wedertewerkstelling verzocht.
Vordering
2.
[eiser] vordert dat Cition bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:
[eiser] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat hier niet aan wordt voldaan;
aan [eiser] te betalen vanaf 1 oktober 2013 zijn loon van € 2.557,76 bruto per maand, onder aftrek van het van CapitalP ontvangen loon, vermeerderd met de vakantietoeslag te betalen op de door de wet bepaalde tijdstippen;
aan [eiser] te betalen de kosten van deze procedure.
3.
[eiser] stelt daartoe dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Cition, omdat in de rechtsverhouding met CapitalP niet is voldaan aan de eisen van werkgeversgezag, persoonlijke arbeid en loon, terwijl Cition feitelijk optreedt als werkgever. Volgens [eiser] bepaalde Cition hoe hij zijn werkzaamheden moet uitvoeren en vaardigde zij daartoe richtlijnen en reglementen uit, bepaalde Cition het dienstrooster en het tijdstip van aanvang van de werkzaamheden, werd zijn functioneren beoordeeld door Cition, moest hij verantwoording over zijn werkzaamheden afleggen aan Cition, werden vakanties geregeld via Cition, werden ziekmeldingen doorgegeven aan Cition en werd hij bij de re-integratie begeleidt door de bedrijfsarts van Cition, met wie hij ook in een Bedrijfsopvangteam van Cition zat, en werd ook het recht op betaling van reiskosten afgehandeld via Cition. Gezagsuitoefening door CapitalP of enige andere feitelijke betrokkenheid van CapitalP (anders dan loonbetaling c.a.) bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst ontbreekt. Voorts vervult CapitalP ook geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, hij heeft bij de rechtsvoorganger van [eiser] gesolliciteerd en die hebben hem ook aangenomen. Hij werd slechts naar CapitalP doorgestuurd voor de formaliteiten. De overeenkomst tussen hem en CapitalP kwalificeert ook niet als een uitzendovereenkomst. CapitalP verricht uitsluitend payroll-diensten voor [eiser]. Voor zover er in 2009 een formele belemmering voor de dienst Stadstoezicht was om hem op grond van een arbeidsovereenkomst met de gemeente in dienst te nemen gold die niet meer bij het aangaan van de onder 1.5 bedoelde overeenkomst van 22 december 2011, aldus – steeds – [eiser].
4.
Cition heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
Beoordeling
5.
Gelet op de aard van de vordering en op hetgeen [eiser] daaraan ten grondslag heeft gelegd heeft hij voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering. Dat zijn loon nog wordt doorbetaald door CapitalP doet daar onvoldoende aan af.
6.
In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
7.
Cition heeft er terecht op gewezen dat de vordering van [eiser] slechts toewijsbaar is indien voldoende aannemelijk is dat er tussen [eiser] en Cition sprake is van een overeenkomst en voorts indien die overeenkomst kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Ook indien de overeenkomst tussen [eiser] en CapitalP niet kan worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:691 BW Pro, leidt dat op zichzelf niet tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Cition.
8.
Dat Cition, althans haar voorgangster de dienst Stadstoezicht, de bedoeling heeft gehad om een overeenkomst aan te gaan (rechtstreeks) met [eiser], althans dat [eiser] daarop heeft vertrouwd en op heeft mogen vertrouwen, is onvoldoende aannemelijk geworden. Dat het uitsluitend de rechtsvoorgangster van Cition is geweest die de werving en selectie van [eiser] heeft verzorgt heeft Cition gemotiveerd betwist. De juistheid van de over en weer in dat verband gestelde feiten kan in deze procedure niet worden vastgesteld.
9.
Voorts blijkt uit de onder 1.4 geciteerde overwegingen in de overeenkomst met CapitalP, dat aan die overeenkomst de wens van Cition ten grondslag lag om [eiser] werkzaamheden te laten uitvoeren krachtens een overeenkomst tussen [eiser] en CapitalP, waaraan ten grondslag lag een overeenkomst van opdracht tussen de dienst Stadstoezicht en CapitalP. Dat Cition zich feitelijk ten aanzien van de re-integratie bij arbeidsongeschiktheid jegens [eiser] heeft gedragen zoals door [eiser] is gesteld heeft Cition gemotiveerd betwist en ook dit is onvoldoende aannemelijk geworden. Reiskosten zijn betaald door CapitalP. Het is uiteindelijk CapitalP die op verzoek van [eiser] een werkgeversverklaring ten behoeve van de IND heeft afgegeven. Voor zover deze aannemelijk zijn geworden kunnen, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, de door [eiser] bedoelde gedragingen van Cition slechts worden aangemerkt als hetgeen van Cition, gelet op eerdergenoemde overwegingen, als opdrachtgever van CapitalP kon worden verwacht.
10.
Voorts heeft [eiser] niet betwist dat het in verband met het bepaalde in artikel 2.26 Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam voor de dienst Stadstoezicht in 2009 niet mogelijk was om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aan te gaan (anders dan voor oproepwerkzaamheden). Ook dat maakt het niet aannemelijk dat er in 2009 tussen [eiser] en de dienst Stadstoezicht een rechtsverhouding tot stand is gekomen die kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
11.
[eiser] heeft nog gewezen op de in 2011 getekende overeenkomst met CapitalP als bedoeld onder 1.5. Op dat moment was Cition de opvolgster van de dienst Stadstoezicht. Niet gesteld of gebleken is dat ook voor Cition bovenbedoelde belemmering gold voor het aangaan van arbeidsovereenkomsten. Echter, gelet op het feit dat in de onder 1.5 bedoelde overeenkomst dezelfde bepalingen zijn opgenomen als in de voorgaande overeenkomst en dat het belangrijkste verschil tussen beide overeenkomsten slechts is gelegen in een wijziging van de opdrachtgever (van de dienst Stadstoezicht in Cition), wordt de nieuwe overeenkomst vooralsnog niet aangemerkt als een geheel nieuwe overeenkomst maar als een voortzetting van de bestaande overeenkomst tussen [eiser] en CapitalP. Voorts is gesteld noch gebleken dat Cition zich jegens [eiser] anders is gaan gedragen dan haar voorgangster de dienst Stadstoezicht, zodat ook niet op de grond kan worden aangenomen dat vanaf 2011 tussen [eiser] en Cition een rechtsverhouding is ontstaan die is aan te merken als een (arbeids)overeenkomst.
12.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] niet toewijsbaar is. Hetgeen partijen voor het overige hebben gesteld kan verder onbesproken blijven.
13.
[eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Cition begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde, inclusief eventuele btw;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.