Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 3137746 \ KK EXPL 14-948
vonnis van: 10 juli 2014
func.: 113
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[naam eiser],
wonende te [plaatsnaam 1],
eiser,
gemachtigde: mr. C.M.F. Bergs,
t e g e n
de besloten vennootschap Bangarage B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
gemachtigde: mr. W.M. Hes.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Het dossier bevat de volgende stukken:
- dagvaarding van 13 juni 2014 met producties;
- conclusie van antwoord met producties.
- conclusie van antwoord met producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 juli 2014. Eiser heeft voordien nog een aanvullende productie toegestuurd. Eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen. Gedaagde is verschenen bij [naam 1] en haar gemachtigde. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Vonnis is bepaald op heden.
Feiten
1.
Uitgangspunt voor de beoordeling van het geding is het volgende:
1.1.
Gedaagde exploiteert een autobedrijf. Eiser is sedert 17 augustus 2009 bij haar (rechtsvoorganger) in dienst in de functie van automonteur.
1.2.
Eiser is arbeidsongeschikt sedert 15 juni 2012. Nadien heeft hij in het kader van re-integratie zijn werkzaamheden hervat en die - met incidentele terugval - langzaam uitgebreid.
1.3.
Volgens de rapportage d.d. 17 september 2013 van de bedrijfsarts [naam 2] konden de werkzaamheden van eiser verder worden uitgebreid in de richting van volledige werkhervatting. Met beperkingen van eiser diende rekening gehouden te worden.
1.4.
In het arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 20 september 2013 van de arbeidsdeskundige [naam 3] is onder meer vermeld dat eiser op dat moment arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk in volle omvang. Aanbevolen werd om naast de re-integratie bij gedaagde ook re-integratie in het tweede spoor op te zetten. Gedaagde heeft daartoe in november 2013 re-integratiebedrijf [naam 4] ingeschakeld. In het Plan van Aanpak d.d. 26 november 2013 van [naam 4] is voorgesteld de re-integratie tweede spoor “on hold” te zetten om te bezien of de re-integratie bij gedaagde zou slagen, gelet op de opbouw van de werkzaamheden van eiser.
1.5.
De bedrijfsarts heeft gedaagde op 10 december 2013 in een telefonisch consult gesproken. Volgens de rapportage van dezelfde datum werkte eiser volledig in aangepast eigen werk. De beperkingen bleven van kracht, maar zouden worden afgebouwd. Een nieuw consult werd gepland voor begin februari 2014, “bij stagnatie van de re-integratie en/of het herstel graag eerder”
1.6.
Eiser heeft zich opnieuw arbeidsongeschikt gemeld op 18 december 2013.
1.7.
Gedaagde heeft de re-integratie in het tweede spoor in gang gezet op 10 januari 2014.
1.8.
Gedaagde heeft een deskundigenoordeel ex art. 7:629a BW bij het UWV aangevraagd. Bij oordeel van 14 maart 2014 heeft het UWV bevonden dat de werkzaamheden van eiser op 18 december 2013 passend voor hem waren.
1.9.
Bij brief van 31 maart 2014 aan eiser heeft gedaagde, kort samengevat: a) eiser opgeroepen om op het werk te verschijnen, b) hem opgeroepen aan re-integratie in het tweede spoor deel te nemen, c) hem aangeraden een WIA-uitkering aan te vragen en ter zake hulp aangeboden en d) stopzetting van de loonbetaling aangekondigd indien eiser niet aan de onder a), b) en c) genoemde oproepen zou voldoen.
1.10.
Bij brief van 11 april 2014 aan eiser heeft gedaagde laten weten de loonbetaling per 1 april 2014 te zullen staken.
1.11.
Eiser heeft in april 2014 een WIA-uitkering aangevraagd.
1.12.
Bij brief van 9 mei 2014 heeft het UWV aan gedaagde in het kader van de WIA om nadere inlichtingen verzocht. Bij brieven van 26 mei 2014 aan gedaagde en eiser heeft het UWV - onder meer - laten weten dat aan gedaagde een verplichting werd opgelegd om het salaris van eiser door te betalen tot 12 juni 2015 omdat de in de brief genoemde stukken ( de Eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak, het Actueel Oordeel en de Medische Informatie) niet waren ontvangen.
2.
Eiser vordert als voorziening, zakelijk weergegeven, gedaagde te veroordelen tot betaling van achterstallig maandloon vanaf 31 maart tot en met 31 mei 2014 en met ingang van 1 juni 2014 totdat een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met het vakantiegeld en andere emolumenten. Eiser vordert daarnaast betaling van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW en de wettelijke rente.
3.
Eiser stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat hij op 18 december 2013 hernieuwde gezondheidsklachten kreeg en zich volledig heeft ziekgemeld. Medische informatie van de huisarts en de behandelend psycholoog bevestigt zijn ziekte. De bedrijfsarts was echter niet bereid om een afspraak met hem te maken, ook niet na herhaalde telefoontjes van eiser. De gehele verzuimbegeleiding is zelfs gestaakt. Feitelijk heeft de arbo-arts eiser op 17 september 2013 voor het laatst gezien. Volgens eiser heeft hij nadien meegewerkt aan re-integratie tweede spoor, maar heeft hij in verband met zijn gezondheidsklachten afspraken moeten afzeggen.
4.
Eiser stelt voorts dat het deskundigenoordeel onzorgvuldig tot stand is gekomen. Het oordeel is 3 maanden geformuleerd. Het UWV heeft geen eigen medisch onderzoek uitgevoerd, heeft hem ook niet onderzocht en heeft het onjuiste oordeel van de bedrijfsarts kritiekloos overgenomen.
5.
Volgens eiser is de loonstop in strijd met art. 7:629 BW, nu hem in de brief van 31 maart 2014 niet eens een termijn is gesteld. De loonstop was ook in strijd met het onverwijldheidscriterium van art. 7:629 lid 7 BW, nu de loonbetalingen pas 2 weken na ontvangst van het deskundigenoordeel zijn gestopt.
6.
Eiser stelt tenslotte dat de loonsanctie van het UWV niet aan hem te verwijten valt. Normaliter zou de bedrijfsarts hem daarop moet attenderen, maar dat is met het wegvallen van de verzuimbegeleiding achterwege gebleven. Na de brief van 31 maart 2014 heeft hij een aanvraag gedaan. De benodigde stukken heeft hij bij gedaagde opgevraagd, maar die werden hem niet of onvolledig verstrekt. Het UWV heeft bij brief van 9 mei 2014 aan gedaagde om ontbrekende informatie gevraagd. Volgens eiser ontving hij van gedaagde wel het zg. actueel oordeel d.d. 14 mei 2014 en heeft hij doorgestuurd. Het oordeel was zonder overleg met hem opgesteld: de bedrijfsarts heeft de afspraak d.d. 12 mei 2014 geannuleerd zonder vervolgafspraak.
7.
Eiser wijst erop dat gedaagde ook het vakantiegeld niet heeft betaald. Tengevolge van de stopzetting van de loonbetalingen is hij in financiële problemen gekomen.
Verweer
8.
Gedaagde heeft verweer gevoerd. Haar verweren worden, voor zover relevant, in het onderstaande opgenomen en beoordeeld.
Beoordeling
9.
In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
10.
Het eerste geschilpunt betreft de vraag of eiser op 18 december 2013 arbeidsgeschikt was, zoals eiser stelt en gedaagde betwist. Gedaagde wijst op het oordeel van haar bedrijfsarts, op het deskundigenoordeel dat zij om redenen van zorgvuldigheid zelf heeft aangevraagd en op het feit dat eiser geen andersluidend oordeel van een zelf ingeschakelde bedrijfsarts noch andere relevante medische informatie heeft ingebracht .
11.
Juist is dat eiser geen medische informatie heeft verstrekt die zijn stelling over zijn arbeidsongeschiktheid onderschrijft. Hij heeft weliswaar voorafgaande aan de zitting een productie overgelegd met medische inlichtingen, maar wil die niet aan gedaagde afgeven. Toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor brengt met zich mee dat die productie buiten beschouwing wordt gelaten.
12.
Daartegenover staat echter het volgende. Eiser was op 18 december 2013 al geruime tijd arbeidsongeschikt. Zijn werkzaamheden in het kader van de re-integratie breidden zich weliswaar uit, maar dat ging niet altijd lineair en van volledige werkhervatting zonder beperkingen buiten de re-integratie was nog geen sprake. Verder had de bedrijfsarts sedert 17 september 2013 geen eigen onderzoek bij eiser uitgevoerd. Vast staat dat de bedrijfsarts eiser na zijn ziekmelding niet meer heeft opgeroepen, in strijd met zijn eigen rapportage d.d. 10 december 2013, met name de laatste volzin in r.o. 1.5. Kennelijk heeft hij zijn oordeel over de toestand van eiser op 18 december 2013 gebaseerd op zijn oordeel na de telefonische consultatie van 10 december 2013, terwijl op basis van het eerdere ziekteverloop toch niet viel uit te sluiten dat zich nieuwe gezondheidsproblemen voordeden.
13.
Volgens gedaagde heeft zij aan de bedrijfsarts gevraagd eiser na de melding van 18 december 2013 opnieuw op te roepen. Zij kon niet verklaren waarom hij dat niet heeft gedaan. Vast staat dat gedaagde eiser op 10 januari 2014 heeft opgeroepen voor re-integratie in het tweede spoor en voldoende staat vast dat hij afspraken heeft afgezegd in verband met ziekte. Ook die omstandigheden hadden aanleiding moet vormen voor een medisch onderzoek door de bedrijfsarts. Gedaagde voert weliswaar terecht aan dat zij geen grip heeft op de uitvoering van de werkzaamheden van de bedrijfsarts, maar zij miskent wel verantwoordelijk te zijn voor de manier waarop hij zijn overeenkomst met haar vorm geeft.
14.
Het deskundigenoordeel maakt het bovenstaande niet anders. Vast staat dat het UWV in het kader van het oordeel geen eigen medisch onderzoek heeft uitgevoerd en eiser zelfs niet heeft gezien. Volgens pagina 3 van het oordeel is de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid als uitgangspunt genomen. Gelet op het voorgaande onder 12 en 13 is echter voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat aan het oordeel van de bedrijfsarts tekortkomingen kleven.
15.
Eiser heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij sedert 18 december 2013 arbeidsongeschikt was. Gedaagde heeft de loonstop zonder toereikende gronden opgelegd. Dat brengt met zich mee dat de loonvordering over de periode van 31 maart tot en met 31 mei 2014 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente. Er zijn gronden om de wettelijke verhoging te matigen tot 25%.
16.
Het tweede geschilpunt betreft de vraag of gedaagde de loonsanctie van art. 7:629 lid 3 sub f terecht heeft toegepast. Uitgangspunt is dat het op de weg van eiser ligt om de WIA-aanvraag te doen. Het enkele feit dat het UWV aan gedaagde een doorbetalingsplicht heeft opgelegd, maakt niet dat gedaagde verantwoordelijk is voor de weigering of opschorting van de WIA-uitkering: het UWV kan die sanctie immers niet aan de werknemer opleggen. De bovengenoemde bepaling ziet op de verdeling van verantwoordelijkheden tussen werkgever en werknemer.
17.
In de brief van 26 mei 2014 aan gedaagde heeft het UWV de stukken vermeld die aan de aanvraag ontbreken. Eiser stelt het Actuele Oordeel aan het UWV te hebben doorgestuurd en via zijn gemachtigde – vruchteloos – de andere stukken te hebben opgevraagd. Gedaagde voert aan dat het onder de verantwoordelijkheid van gedaagde valt om de nodige stukken aan het UWV toe te sturen. Zij miskent daarbij echter dat eiser door of namens haar opgestelde stukken nodig heeft en bovendien heeft het UWV haar bij brieven van 9 en 26 mei 2014 om toezending verzocht.
18.
In het kader van dit geding kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld welke partij in gebreke is gebleven met de tijdige toezending aan het UWV van de benodigde informatie. Bovendien is tegen de sanctie van het UWV bezwaar gemaakt, waarop nog niet is beslist. Ter zitting is verondersteld dat het UWV het bezwaar in september 2014 zal behandelen. Tenslotte is in de brief van 26 mei 2014 vermeld dat het UWV verder gaat met de beoordeling van de aanvraag als de ontbrekende stukken zijn ontvangen, eventueel voor 12 juni 2015.
19.
Gelet op het voorgaande onder 18 en het zwaarwegende belang van eiser bij betaling van salaris wordt de loonvordering toegewezen, zij het tot en met de maand september 2014.
20.
Gedaagde is te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij en wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt gedaagde om aan eiser te betalen het netto equivalent van 90% van het bruto maandloon van € 2.384,68 per maand vanaf 31 maart 2014 tot en met 30 september 2014;
veroordeelt gedaagde om aan eiser te betalen de wettelijke verhoging ex artikel
7: 625 BW tot een maximum van 25% over het te laat betaalde loon vanaf 31 maart 2014 tot en met 31 mei 2014;
7: 625 BW tot een maximum van 25% over het te laat betaalde loon vanaf 31 maart 2014 tot en met 31 mei 2014;
veroordeelt gedaagde om aan eiser te betalen de wettelijke rente over de in I en II genoemde bedragen vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van betaling;
veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, zijnde € 93,80 aan exploitkosten, € 219,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris van de gemachtigde van eiser, totaal € 712,80;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.