ECLI:NL:RBAMS:2014:5342

• Datum uitspraak: 16 juli 2014
• Publicatiedatum: 26 augustus 2014
• Zaaknummer: HA ZA 11-2453
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: N.C.H. Blankevoort; R.A. Dudok van Heel; K.M. van Hassel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van Alstec B.V. voor schade door het niet verstrekken van hypothecaire zekerheid ten behoeve van UDI

In deze zaak vorderde Blue Ocean Entertainment B.V. (BOE) schadevergoeding van Alstec B.V. wegens het niet verstrekken van hypothecaire zekerheid op onroerende zaken ten behoeve van Upper Deck International B.V. (UDI). De rechtbank Amsterdam oordeelde dat er geen causaal verband was tussen de tekortkoming van Alstec en de schade die BOE stelde te hebben geleden. De rechtbank concludeerde dat de financiële problemen van UDI niet uitsluitend het gevolg waren van het niet verstrekken van de hypothecaire zekerheid, maar dat er een samenstel van factoren was die tot het faillissement van UDI had geleid. De curator van UDI had ook vorderingen ingesteld tegen Alstec, maar ook deze werden afgewezen. De rechtbank oordeelde dat de curator niet had aangetoond dat Alstec onrechtmatig had gehandeld jegens UDI. De vorderingen van zowel BOE als de curator werden afgewezen, en beide partijen werden veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/499085 / HA ZA 11-2453

Vonnis van 16 juli 2014

in de zaak van

1. [naam curator], curator in het

faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPPER DECK INTERNATIONAL B.V. gevestigd te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam,

advocaat mr. A.J.A. Jansen te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BLUE OCEAN ENTERTAINMENT B.V. ,

gevestigd te Apeldoorn,

eiseres,

advocaat mr. V. van Dijken te Nijkerk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALSTEC B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna de curator, BOE en Alstec genoemd.

1. De procedure.

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van BOE en Upper Deck International B.V. (hierna: UDI) van 30 juni 2011;
• de akte houdende producties aan de zijde van BOE en UDI, met producties;
• de conclusie van antwoord aan de zijde van Alstec, met producties;
• de mededeling van de curator ter rolle van 3 oktober 2012 dat zij het geding op de voet van artikel 27 Faillissementswet (Fw) van UDI overneemt;
• de akte wijziging van eis tevens akte overlegging producties van BOE van 23 januari 2013, met producties;
• de antwoordakte van Alstec van 1 mei 2013, met producties;
• het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2013 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Nadat de zaak was verwezen naar de parkeerrol is zij opnieuw opgebracht en is vonnis gevraagd.

2. De feiten.

2.1.

Alstec is een vastgoedvennootschap. Alstec heeft onder meer panden aan [adres 1] en aan [adres 2] (hierna: de Amsterdamse panden) in eigendom. Aandeelhouder van Alstec is P.O. S.à.r.l te Luxemburg (hierna: PO). Bestuurder en uiteindelijk (beneficiair) eigenaar van PO was [naam 1] (hierna: [naam 1]). Samen met [naam 2] (hierna: [naam 2]) vormde [naam 1] ook het bestuur van Alstec. Anders dan [naam 2], die zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd was, was [naam 1] slechts samen met [naam 2] bevoegd om Alstec te vertegenwoordigen.

2.2.

PO houdt ook alle aandelen in Upper Deck B.V. (hierna: UD), dat op haar beurt (tot 28 september 2010: alle) aandelen houdt (hield) in UDI. Tot haar faillissement hield UDI zich bezig met de productie en distributie van speelgoed, vooral van zogenaamde verzamel- en ruilkaarten. Het statutair bestuur van UDI werd gevormd door [naam 1] en [naam 3] (hierna: [naam 3]). [naam 3] was met ingang van mei 2007 ook
chief executive officer (ceo) van UDI.

2.3.

[naam 3] is tevens (uiteindelijk) enig aandeelhouder en bestuurder van BOE. BOE verricht, blijkens de vermelding in het handelsregister, houdsteractiviteiten.

2.4.

Ingevolge een kredietovereenkomst van 11 januari 2007 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan UD en UDI een krediet verstrekt (hierna: de kredietovereenkomst).

2.5.

Bij e-mail van 29 juni 2009 heeft [naam 3] aan [naam 1] het volgende bericht:

“(…) it is unclear to us how you think the company [UDI, rechtbank]
can solve its short term financial obligations. With huge amounts of inventories sitting in the market, slow demand, economic crisis, a negative cash flow for all the companies and the growing concerns about our situation amongst our vendors and licensors, we (…) only believe drastic measurement can solve the situation. All offices share similar type of problems and we are also noticing the domino effect of the problems with the one company hitting the other UD operation. Even though we all agree we need to sell more, the reality is the market can not really absorb that much more to solve our short term issues. (…) We need to make some though decisions in terms of overhead cuts, financing, product portfolio and licenses. In the meantime we are seeing our more talented employees leaving or about to leave the company because of lack of faith in the operation moving forward. (…)”

2.6.

Een onderneming genaamd Konami heeft UD, UDI en hun in de Verenigde Staten gevestigde groepsvennootschappen (hierna: UD USA) beticht van een auteursrechtelijke inbreuk. Eind januari 2010 heeft UD USA met Konami een schikking getroffen (hierna: de VS schikking). Om haar in staat te stellen te voldoen aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de VS schikking ten bedrage van in totaal USD 7,5 miljoen, heeft UDI aan UD USA een bedrag van USD 1 miljoen ter beschikking gesteld. Op 27 juli 2010 hebben ook UD en UDI met Konami een schikking getroffen (hierna: de EU schikking). Uit hoofde daarvan was UDI gehouden om aan Konami een bedrag van € 5,5 miljoen te betalen waarvan € 2,25 miljoen vóór 31 december 2011. Konami heeft een aan UDI verstrekte licentie beëindigd.

2.7.

In augustus 2010 hebben UD en UDI overleg gevoerd met ABN AMRO. Bij brief van 3 september 2010 heeft ABN AMRO UDI aangespoord om op zoek te gaan naar een oplossing voor haar liquiditeitsprobleem, als volgt:

“(…) The maximum amount of the overdraft facility under the Credit Agreement is determined by a percentage of the value of UDI’s trade receivables (70%) and stock (30%), up to the absolute maximum amount, as described in the Credit Agreement (the “Maximum Amount”). Based on a forecast made by UDI, you have informed us that the level of trade receivables and stock results in a Maximum Amount which is not expected to be sufficient for the cash flow needs of UDI. This will result in a situation that the debit balance on your current account will exceed the Maximum Amount. Based on your projections you have estimated that the debit balance will exceed the Maximum Amount for at least nine months. Therefore we conclude that UDI will most likely get into liquidity problems.

You have indicated to us that you are not able to comply with the obligation to repay the amount exceeding the Maximum Amount. This constitutes an event of default under the Credit Agreement.(…)

We appreciate the fact that you will keep ABN AMRO closely updated on the current situation and forecasts relating to the financial position of UDI. However due to the situation described above we do inform you that ABN AMRO is currently not willing to amend the Credit Agreement and therefore expects UDI, or its shareholder, to take its responsibility and solve this expected liquidity problem as soon as possible. Please keep us closely informed on any developments in this respect and we expect to be informed regarding this solution by 10th Sept 2010.

(…)”

2.8.

In de week van 8 september 2010 heeft [naam 3] [naam 1] bezocht in [plaats], Californië (Verenigde Staten) en met hem gesprekken gevoerd. Bij deze gesprekken waren, in wisselende samenstellingen, ook aanwezig [naam 4], [naam 5] en [naam 6].

2.9.

Op 10 september 2010 heeft [naam 2] in haar hoedanigheid van bestuurder van Alstec een document getekend getiteld “Alstec B.V. – Resolution of the Board”. Daarin is vermeld:

“(…)

WHEREAS:

The Company [Alstec, rechtbank]
wishes to approve and ratify the pledge, from the date of execution below up to and including March 31, 2012, of the real estate at [adres 1] and [adres 2] to ABN-AMRO as collateral for loans allocated to the credit of Upper Deck International B.V..

HEREBY RESOLVE: 1. Approve and ratify the pledge, from the date of execution below up to and including March 31, 2012, of the real estate at [adres 1] and [adres 2], as collateral for loans allocated to the credit of Upper Deck International B.V. in accordance with the applicable articles of the Company’s Articles of Association.

2. Approve and ratify any actions taken or that will be necessary to give effect to the foregoing resolution.

(…)

SIGNED on 10th September, 2010

[naam 2] (Managing Director)”

2.10.

Op 28 september 2010 heeft BOE van UD 52,5% van het uitstaande aandelenkapitaal in UDI verworven tegen betaling aan UD van een (symbolisch) bedrag van € 1,--. De overige 47,5% van de aandelen in UDI bleef in handen van UD.

2.11.

Bij brief van 11 oktober 2010 heeft ABN AMRO aan UD en UDI een voorstel voor een gewijzigde kredietovereenkomst toegestuurd en daarbij bericht:

“Wij verwijzen naar de (…) Bestaande Kredietovereenkomst (…). ABN AMRO is bereid om in haar bevoorschotting, zoals die tot uitdrukking komt in de maximale hoogte van het rekening-courant krediet, een franchise voor een bedrag van EUR 1.500.000,-- op te nemen tot 1 juni 2011 onder de voorwaarde dat ten gunste van ABN AMRO een hypotheek eerste in rang voor een bedrag van EUR 2.160.00,00 in hoofdsom, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, op de onroerende zaken te Amsterdam aan en nabij [adres 1] en aan en nabij [adres 2], wordt gevestigd door Alstec B.V., één en ander nader te omschrijven in de hypotheekakte.

(…)”

2.12.

Op 17 november 2010 heeft [naam 1] per e-mail aan ABN AMRO bericht:

“After review of the documents for the loan/mortgage attached, please be advised that we do not approve of the proposed transactions and will not enter into this agreement. Please also note that [naam 3] is not the “Solely authorized director of Upper Deck International B.V.”. Please do not proceed with any stipulations noted in the attached documents as there is no authorization to do so.”

2.13.

[naam 3] heeft nader overleg gevoerd met ABN AMRO. Bij brief van 30 maart 2011 heeft ABN AMRO UD en UDI er, kort gezegd, op gewezen dat UDI niet meer aan de onder de kredietovereenkomst gestelde voorwaarden voldeed, zodat ABN AMRO de verstrekte leningen en kredieten terstond kon opeisen. ABN AMRO heeft er bij UDI nogmaals op aangedrongen om haar liquiditeitsproblemen op te lossen en het verstrekte krediet weer binnen de toegestane limiet te brengen.

2.14.

Op 31 maart 2011 heeft UDI een deel van haar onderneming – te weten de intellectuele eigendomsrechten op een door haar nieuw ontwikkelde technologie – verkocht aan een derde.

2.15.

UDI heeft, na verlof daartoe te hebben gekregen, op 29 april 2011 beslag gelegd op verschillende onroerende zaken van Alstec.

2.16.

Op 16 mei 2011 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen een aantal vertegenwoordigers van ABN AMRO en van UDI. Bij brief van 23 mei 2011 aan UD en UDI heeft ABN AMRO de tijdens die bijeenkomst gemaakte afspraken als volgt weergegeven:

“(…) [naam 3] agreed to the following amendments to the Credit Agreement (…): 1. The maximum amount of the overdraft facility under the Credit Agreement is reduced from EUR 5.000.000,- to EUR 2.280.000,-.

2. All facilities under the Credit Agreement are terminated and fully repaid on 1 August 2011.

2. UDI provides ABN AMRO with, or procures and in any case ensures that ABN AMRO is provided with, a first ranking revolving mortgage of at least EUR 3.000.000,- plus 40% for interest and costs on (…) [adres 1] and [adres 2] (…)”

2.17.

Bij brief van 26 juli 2011 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd, onmiddellijke betaling verlangd van een bedrag van € 213.498,55 en vóór 31 december 2011 betaling verlangd van alle andere uitstaande bedragen onder die overeenkomst.

2.18.

Op 15 september 2011 is UDI met ABN AMRO een nieuwe kredietovereenkomst en bijbehorende ‘security agreement’ aangegaan. Deze kredietovereenkomst voorziet in een zogenaamde ‘overdraft facility’ tot 31 december 2011 ter grootte van € 4 miljoen, tot zekerheid waarvan onder meer een hypotheekrecht wordt gevestigd op een aan Alstec toebehorende pand te [plaats] en een pandrecht wordt gevestigd op de opbrengst van de onder 2.14 bedoelde verkoop.

2.19.

Op 14 februari 2012 is het faillissement van UDI uitgesproken en is de curator in haar hoedanigheid benoemd.

2.20.

Op 5 januari 2013 is [naam 1] overleden.

2.21.

In het eerste faillissementsverslag van de curator van 14 maart 2013 is als oorzaak van het faillissement van UDI vermeld:

“Volgens de bestuurder heeft gefailleerde lopende overeenkomsten met een aantal contractspartijen niet kunnen verlengen en is zij daardoor exclusieve productie-, verkoop- en distributierechten kwijtgeraakt. Als gevolg daarvan, alsmede door externe economische omstandigheden, is de omzet van gefailleerde drastisch teruggelopen.

Vanaf 2008 heeft gefailleerde geprobeerd door besparingsmaatregelen (…) het tij te keren. Gefailleerde is er echter niet in geslaagd haar omzet weer op peil te krijgen en weer winst te genereren.

Voorts speelt er een slepend conflict tussen de aandeelhouders van gefailleerde, hetgeen de bedrijfsvoering van gefailleerde niet ten goede is gekomen.(…)”

2.22.

In opdracht van BOE heeft Hermes Advisory een schadebegroting opgesteld en daarvan op 3 juni 2013 schriftelijk verslag gedaan. Dit verslag behelst, voor zover van belang, het volgende:

“ 5. Vermogensschade en berekeningswijze

(…) Als gevolg van het faillissement is UDI waardeloos geworden. BOE hield 52,5% van de aandelen in UDI, waardoor de schade gelijk is aan 52,5% van de verloren ondernemingswaarde in UDI. (…)

De vermogensschade van BOE kan derhalve worden gedefinieerd als het geleden verlies op de waarde van haar 52,5% aandelenbelang in UDI. Het geleden verlies is dan het verschil tussen de werkelijke waarde van voormeld aandelenbelang in het failliete UDI dat thans wordt gehouden door BOE (dit noemen wij ook wel de “IST-positie”) en de waarde van dat 52,5% aandelenbelang in UDI gehouden [door] BOE zonder
faillissement. (dit noemen wij ook wel de “SOLL-positie”). De waarde van de aandelen in UDI is in de IST positie
nihil. Derhalve is de vermogensschade van BOE gelijk aan de waarde van de aandelen in de SOLL-positie
.

(…)

6. Schadeperiode en- gebeurtenis

(…) De kern van de problemen zijn ontstaan doordat [naam 1] frauduleus in strijd met de licentievoorwaarden van Konami heeft gehandeld door vervalsingen op de markt te brengen. Hierdoor raakte het Upper Deck Company LLC consortium – en bijgevolg ook UDI haar Konami-licentie kwijt. Bovendien leidde het debacle tot een geldelijke schikking met Konami waarvan UDI een deel ten behoeve van het Amerikaanse concern deel heeft voorgefinancierd. Het verlies van de Konami-licentie had voor UDI in 2009/2010 verslechtering van het resultaat tot gevolg. Een verslechtering die, naar de mening van [naam 3], opgevangen had kunnen worden als het Upper Deck Comparny LLC consortium, waaronder Alstec, de toegezegde financiering c.q. zekerheden had verstrekt. De schadegebeurtenis in relatie tot Alstec kan gedefinieerd worden als “het niet (tijdig) verstrekken van liquiditeiten aan c.q. zekerheden ten behoeve van UDI en haar financier gevolgd door het faillissement”.

(…)

7. Verloren ondernemingswaarde en waarderingsmethodiek

(…)

Door ons is bepaald wat de ondernemingswaarde en de waarde van de aandelen zou zijn geweest wanneer het schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou zijn voorgevallen. Bij de waardebepaling gaan wij er vanuit dat sprake is van ‘going concern’(…).

Wij gaan er vanuit dat de onderneming zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben voortbestaan.(…)”

3. De geschillen.

Het geschil tussen BOE en Alstec

3.1.

BOE vordert – na eiswijziging – zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat Alstec jegens BOE aansprakelijk is voor alle schade ten gevolge van het niet op of omstreeks 17 november 2010 ten behoeve van UDI aan ABN AMRO verstrekken van hypothecaire zekerheid op de onroerende zaken aan [adres 1] en [adres 2];

Alstec te veroordelen tot betaling van een voorschot aan BOE op de schade van € 1.374.975,--;

te bepalen dat de door Alstec aan BOE te betalen schade(vergoeding) nader wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

Alstec te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

BOE voert daartoe het volgende aan. BOE, vertegenwoordigd door [naam 3], en Alstec, vertegenwoordigd door [naam 1], zijn in de week van 8 september 2010 overeengekomen dat Alstec ten behoeve van het uitstaande krediet van UDI ten gunste van ABN AMRO hypotheekrechten zou verstrekken op de Amsterdamse panden. Medebestuurder [naam 2] heeft deze overeenkomst namens Alstec bekrachtigd bij bestuursbesluit van 9 althans 10 september 2010. Alstec schiet (blijvend) tekort in de nakoming van haar verplichtingen jegens BOE omdat zij weigert mee te werken aan de vestiging van de hypotheekrechten op de Amsterdamse panden. Op 17 november 2010 is verzuim ingetreden. BOE heeft hierdoor schade geleden. Die schade is door Hermes Advisory in kaart gebracht en bestaat uit het geleden verlies op de waarde van het aandelenpakket (waarvan de waarde inmiddels nihil is geworden) en de kosten die moeten worden gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de hoogte van de schade.

3.3.

Alstec verweert zich tegen de vorderingen van BOE.

3.4.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het geschil tussen de curator en Alstec

3.5.

De curator vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat Alstec onrechtmatig jegens UDI heeft gehandeld door niet mee te werken aan de notariële effectuering van de in het besluit van 9 of 10 september 2010 bedoelde zekerheidsstelling;

Alstec te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Alstec te veroordelen in de proceskosten.

3.6.

De curator heeft – na aanvulling van haar stellingen ter comparitie – primair aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Tussen Alstec en UDI is overeengekomen dat Alstec ten gunste van ABN AMRO hypothecaire zekerheid zou vestigen op de Amsterdamse panden. Alstec is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichting jegens UDI. UDI heeft hierdoor schade geleden. Subsidiair heeft de curator het bij dagvaarding ingenomen standpunt gehandhaafd. Dat houdt in dat de weigering van Alstec om mee te werken aan de vestiging van zekerheidsrechten maatschappelijk onbetamelijk is en een toerekenbare onrechtmatige gedraging van Alstec jegens UDI oplevert en dat de schade die UDI hierdoor heeft geleden moet worden vergoed.

3.7.

Alstec verweert zich tegen de vorderingen van de curator.

3.8.

Ook op deze standpunten wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De overwegingen.

In het geschil tussen BOE en Alstec

4.1.

De door BOE gevorderde verklaring voor recht strekt ertoe vast te stellen dat Alstec aansprakelijk is voor de schade die BOE heeft geleden doordat Alstec – kort gezegd – heeft geweigerd hypotheekrechten te vestigen op de Amsterdamse panden zoals zij bij monde van [naam 1] had toegezegd. BOE vordert tevens een voorschot op die schade. Veronderstellenderwijs aannemende dat juist is – zoals BOE heeft gesteld, maar Alstec heeft bestreden – dat Alstec zich ertoe had verplicht om ten gunste van ABN AMRO hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden te verstrekken en tekortgekomen is in die verplichting, is voor toewijzing van de vorderingen dus nodig dat vast komt te staan dat BOE als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden.

4.2.

Volgens BOE is dit het geval. Zij stelt zich op het standpunt dat de weigering van Alstec om ten gunste van ABN AMRO hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden te verstrekken bij haar tot schade heeft geleid. Voor wat betreft de aard en omvang van die schade heeft BOE (uiteindelijk) verwezen naar het in 2.22 bedoelde rapport van Hermes Advisory. Hermes Advisory komt daarin tot de slotsom dat de schade van BOE bestaat in het verschil tussen de waarde die het aandelenbelang van BOE in UDI zou hebben gehad wanneer UDI niet was gefailleerd (door Hermes Advisory bepaald op € 9.312.827,--, te weten 52,5% van de totale ondernemingswaarde van € 17.738,718,--) en de huidige waarde van dat belang (ten gevolge van het faillissement van UDI bepaald op nihil), vermeerderd met kosten ter vaststelling van de schade.

4.3.

Alstec heeft bestreden dat de gestelde tekortkoming (het niet verstrekken van zekerheid op de panden door Alstec) tot gevolg heeft gehad dat BOE schade heeft geleden. Volgens haar was UDI ook gefailleerd wanneer Alstec in het najaar van 2010 had meegewerkt aan het vestigen van hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden. Daarom kan niet worden gezegd dat de gestelde tekortkoming de schade heeft veroorzaakt.

4.4.

De rechtbank volgt Alstec hierin. Gelet op de hiervoor bedoelde betwisting van Alstec, was het aan BOE, die schadevergoeding vordert, om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk te maken dat het niet verstrekken van zekerheid op de panden door Alstec het faillissement van UDI en daarmee de gestelde schade – in de vorm van de gemiste inkomsten uit haar aandelenbelang in UDI – tot gevolg heeft gehad. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BOE dat in onvoldoende mate gedaan. In het bijzonder heeft BOE niet voldoende duidelijk gemaakt dat de schade die zij stelt te hebben geleden zich niet had voorgedaan wanneer Alstec ten gunste van ABN AMRO hypotheekrechten op de Amsterdamse panden had verstrekt. Van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade is dus onvoldoende gebleken. Daartoe acht de rechtbank het volgende van belang.

4.5.

Naar BOE zelf heeft gesteld was de financiële situatie van UDI in het najaar van 2010 bepaald niet rooskleurig. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat UDI in augustus 2010 kampte met een fors gedaalde omzet (een omzetdaling van 70% ten opzichte van 2008), aan het begin stond van een reorganisatieproces, ten gevolge van de verweten auteursrechtelijke inbreuk aanzienlijke reputatieschade had opgelopen en hoge kosten had moeten maken om zich tegen (dreigende) vorderingen te verweren. Voorts had UDI, zo stelt BOE, een liquiditeitsbehoefte van, uiteindelijk, € 3,25 miljoen om de EU-schikking en de VS-schikking te kunnen naleven. Hoewel Alstec deze stellingen op onderdelen heeft weersproken, bevestigt zij het beeld dat UDI zich destijds operationeel en financieel in een wankele positie bevond; onder verwijzing naar de e-mail van 29 juni 2009 (zie onder 2.5) voert zij zelfs aan dat UDI al veel langer kampte met tegenvallende resultaten. Als niet bestreden staat bovendien tussen partijen vast dat UDI eind juni 2011 – dus kort voordat de kredietovereenkomst door ABN AMRO werd beëindigd – een totale schuldenlast had van € 6.746.175,15 (waarvan € 4.198.130,84 aan ABN AMRO en € 2.548.044,31 aan overige crediteuren).
Uit de onder 2.11 bedoelde brief van 11 oktober 2011 van ABN AMRO – waarop BOE zich ter comparitie heeft beroepen – valt af te leiden dat ABN AMRO bereid was geweest de kredietovereenkomst uit te breiden met een franchise tot 1 juni 2011 voor een bedrag van € 1.500.000,-- wanneer Alstec in het najaar van 2010 had meegewerkt aan de vestiging van hypotheekrechten op de Amsterdamse panden. Dat die extra hypothecaire zekerheid ertoe zou hebben geleid dat BOE, zoals zij eerder had gesteld, aanspraak had kunnen maken op een aanvullend bancair krediet van € 2.619.000,--, valt tegen de achtergrond van die brief – en bij gebrek aan een verdere toelichting – dan ook niet in te zien. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat UDI slechts aanspraak had kunnen maken op een kortlopende franchise van € 1.500.000,-- wanneer Alstec had meegewerkt aan de vestiging van hypotheekrechten op de panden ten gunste van ABN AMRO. BOE heeft niet gesteld noch is gebleken dat een dergelijke kortlopende franchise van € 1.500.000,-- toereikend was geweest om het hiervoor geschetste samenstel van (financiële) problemen het hoofd te bieden en om een faillissement van UDI af te wenden. Waarom, bijvoorbeeld, zou moeten worden aangenomen dat UDI dan wél over voldoende liquiditeiten had beschikt om aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de EU-schikking en de VS-schikking te voldoen (waarmee na 1 juni 2011 nog een bedrag van € 1 miljoen was gemoeid) en daarnaast in staat was geweest haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst met ABN AMRO en jegens andere crediteuren na te komen, heeft BOE niet toegelicht.

Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het faillissementsverslag, en vooral de onder 2.21 bedoelde passage daaruit, veeleer het beeld ontstaat dat een samenstel van factoren ertoe heeft geleid dat UDI uiteindelijk failliet is gegaan. Dat daarbij doorslaggevende betekenis toekwam aan het feit dat Alstec geen zekerheidsrechten op de panden zou hebben gevestigd, blijkt niet uit dat verslag.

Overigens kan, bij gebrek aan een nadere toelichting, evenmin in het schaderapport van Hermes Advisory steun worden gevonden voor de stelling dat de gestelde schade is veroorzaakt door het feit dat Alstec geen zekerheid heeft verstrekt. Bij haar schadeberekening heeft Hermes Advisory als vertrekpunt genomen dat
volgens [naam 3] de weigering om zekerheden te verstrekken tot het faillissement van UDI heeft geleid en heeft zij de relevante schadegebeurtenis vervolgens omschreven als
“het niet (tijdig) verstrekken van liquiditeiten aan c.q. zekerheden ten behoeve van UDI en haar financier gevolgd door het faillissement”) (zie 2.22). Of het faillissement van UDI was uitgebleven wanneer de zekerheden waren gevestigd, is door Hermes Advisory zelf niet onderzocht.

4.6.

Het voorgaande maakt dat onvoldoende is komen vast te staan dat het niet stellen van hypothecaire zekerheid op de panden in november 2010 er de oorzaak van is geweest dat het aandelenbelang van BOE in UDI waardeloos is geworden en dat BOE toekomstige inkomsten uit dat aandelenbelang is misgelopen. Het vereiste causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade ontbreekt daarmee. De vorderingen van BOE onder a), b) en c) worden afgewezen.

4.7.

Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of Alstec zich in september 2010 ook daadwerkelijk jegens BOE heeft verplicht, zoals BOE stelt, om hypothecaire zekerheid op de panden te vestigen. Het bewijsaanbod van BOE wordt dan ook als niet ter zake doend gepasseerd.

4.8.

BOE zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alstec worden begroot op:

- griffierecht (helft) 284,00 (0,5 x 568,00)

- salaris advocaat
678,00 (1,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 962,00

In het geschil tussen de curator en Alstec

a. Tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens UDI?

4.9.

De curator heeft ter comparitie de grondslag van haar vorderingen aangevuld. Zij heeft toen primair het standpunt betrokken dat Alstec (blijvend) tekortgeschoten is in haar verplichting
jegens UDI tot het stellen van hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden en daarom schadeplichtig is. Alstec was die verplichting jegens UDI, zo stelt de curator, aangegaan toen [naam 3] in de week van 8 september 2010 [naam 1] in Californië bezocht, welk bezoek hij primair bracht als bestuurder van UDI. Volgens de curator heeft Alstec toen (bij monde van [naam 1]) toegezegd om ten behoeve van ABN AMRO hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden te verstrekken en was die toezegging in ieder geval tot UDI gericht. Ook de omstandigheden dat de contacten met ABN AMRO via UDI liepen en dat in eerdere procedures is gesteld dat Alstec een overeenkomst met UDI was aangegaan, alsmede het processuele belang van BOE bij het bestaan van een overeenkomst tussen Alstec en BOE, vormen volgens de curator steun voor haar stelling dat Alstec zich niet zozeer – zoals bij dagvaarding nog was betoogd – jegens BOE, maar jegens UDI had verplicht tot het verstrekken van hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden.

4.10.

Alstec heeft steeds gemotiveerd bestreden dat zij op begin september 2010 is overeengekomen om hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden te verstrekken. Zij betwist dat [naam 1] tijdens het bezoek van [naam 3] aan hem in Californië namens Alstec een dergelijke toezegging zou hebben gedaan.

4.11.

Bij de beoordeling van de vraag of Alstec en UDI zijn overeengekomen om ten behoeve van ABN AMRO hypotheekrechten op de Amsterdamse panden te vestigen, is vooral van belang wat in dat verband in de week van 8 september 2010 tussen [naam 1] en [naam 3] is besproken, of, en zo ja welke, toezeggingen daarbij zijn gedaan en in welke hoedanigheid zulks is gebeurd. Omdat de curator zich op het bestaan van een overeenkomst tussen Alstec en UDI beroept, draagt zij, bij betwisting van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen, de bewijslast van die stellingen. De curator heeft echter ter zake van deze stellingen geen bewijsaanbod gedaan. Aanspraak om tot bewijslevering te worden toegelaten, heeft de curator dus niet. Aanleiding om de curator ambtshalve tot bewijslevering van haar stellingen toe te laten, ziet de rechtbank evenmin. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat [naam 3] zelf, zowel ter comparitie als schriftelijk, heeft verklaard dat hij
als bestuurder van BOE handelde toen hij begin september 2010 met [naam 1] (die handelde namens Alstec) de afspraak maakte dat Alstec ten gunste van ABN AMRO een hypotheekrecht op de Amsterdamse panden zou vestigen en dat dit verband hield met afspraak dat BOE zou gaan participeren in UDI.

4.12.

Omdat van het bestaan van een overeenkomst tussen Alstec en UDI onvoldoende is gebleken en de curator niet tot het bewijs daarvan wordt toegelaten, worden de vorderingen van de curator afgewezen voor zover zij op het bestaan van een dergelijke overeenkomst zijn gestoeld.

b) Toerekenbare onrechtmatige gedraging van Alstec?

4.13.

De curator heeft ter comparitie, subsidiair, de in de dagvaarding aangevoerde grondslag van de vorderingen gehandhaafd. Die houdt in dat de weigering van Alstec om, volgens afspraak, hypothecaire zekerheid te vestigen op de Amsterdamse panden teneinde het bestaande bankkrediet van UDI af te dekken een onrechtmatige gedraging jegens UDI (althans, zo begrijpt de rechtbank, jegens de gezamenlijke crediteuren van UDI) oplevert. Nadat [naam 1] in de week van 8 september 2010 namens Alstec met BOE was overeengekomen die zekerheden te zullen verstrekken, heeft [naam 2] op 10 september 2010 het in 2.9 bedoelde bestuursbesluit ondertekend waarin is vastgelegd dat Alstec aan het vestigen van die zekerheid zou meewerken. Dat besluit is, zo stelt de curator, toen direct aan UDI gezonden die dat op haar beurt, met medeweten van [naam 2], aan ABN AMRO heeft doorgeleid. Onder die omstandigheden mocht UDI, die daarbij ook belang had, erop vertrouwen dat Alstec de toegezegde hypotheken zou vestigen. Door dat later alsnog te weigeren, heeft Alstec maatschappelijk onbetamelijk jegens UDI gehandeld, aldus steeds de curator.

4.14. (

Veronderstellenderwijs) aannemende dat juist is, zoals de curator subsidiair stelt, dat Alstec en BOE overeengekomen waren dat Alstec ten behoeve van het uitstaande krediet hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden zou verstrekken en dat het niet-naleven van die overeenkomst ook jegens (de crediteuren van) UDI onrechtmatig was, rijst de vraag of die onrechtmatige gedraging tot schade bij UDI heeft geleid.

4.15.

Wanneer Alstec de gestelde overeenkomst was nagekomen en zekerheidsrechten op de panden had gevestigd, dan had dit, zo stelt de curator, tot gevolg gehad dat ABN AMRO aan UDI een aanvullend krediet van € 1,5 miljoen had verstrekt waardoor de liquiditeitspositie van UDI met datzelfde bedrag was verbeterd, dat het onderpand van ABN AMRO met € 3.024.000,-- was toegenomen en dat, voorts, bij ABN AMRO het vertrouwen was ontstaan dat aandeelhouder [naam 1] zich verantwoordelijk achtte voor UDI. Van ABN AMRO heeft de curator begrepen, zo stelt zij, dat zekerheidsstelling daarmee voor UDI “mogelijk hét verschil” had gevormd. Wanneer die zekerheid was gevestigd dan had ABN AMRO “naar alle waarschijnlijkheid” de kredietovereenkomst met UDI niet opgezegd op 26 juli 2011. De curator acht het dan ook “aannemelijk” dat ABN AMRO in dat geval de kredietfaciliteit gedurende de looptijd van de hypotheekverstrekking “t/m maart 2012” had gecontinueerd.

4.16.

Met Alstec is de rechtbank van oordeel dat de curator daarmee onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat UDI, zoals Alstec bestrijdt, haar financiële problemen te boven was gekomen wanneer Alstec hypothecaire zekerheid op de Amsterdamse panden had gevestigd. In de eerste plaats valt uit de hiervoor geciteerde bewoordingen van de curator niet met voldoende mate van zekerheid op te maken dat ABN AMRO in dat geval bereid was geweest om de financiering van UDI gedurende de looptijd van de alsdan gevestigde hypotheekrechten te continueren (nog daargelaten wat er na ommekomst daarvan was gebeurd). Bovendien heeft de curator op geen enkele manier toegelicht waarom er vanuit gegaan moet worden dat UDI, zoals de curator kennelijk veronderstelt, het hiervoor onder 4.5 geschetste samenstel van (financiële) problemen het hoofd had kunnen bieden en haar faillissement had kunnen afwenden wanneer zij op basis van het voorstel van ABN AMRO van 11 oktober 2010 (zie 2.11) tot 1 juni 2011 (of mogelijk tot en met maart 2012, zoals de curator stelt) een bedrag van € 1,5 miljoen aan extra vreemd vermogen had kunnen aantrekken. Dit betekent dat het bewijsaanbod van de curator gedaan ter comparitie (inhoudende dat ABN AMRO het krediet niet zou hebben opgezegd als de hypotheekrechten waren verstrekt) als niet ter zake doend wordt gepasseerd. Het aanbod van de curator om te bewijzen dat de kredietfaciliteit dan “zeer waarschijnlijk” ook zou zijn gecontinueerd tot en met maart 2012 wordt gepasseerd als te weinig specifiek, mede omdat deze mogelijke verlenging voor het eerst ter comparitie ter sprake is gebracht en hiervoor in het dossier geen enkel aanknopingspunt is te vinden. Een en ander maakt dat niet is komen vast te staan dat er causaal verband bestaat tussen de (gestelde) onrechtmatige gedraging en de gestelde schade.

4.17.

De slotsom is dat ook de subsidiaire grondslag faalt. De vorderingen van de curator worden afgewezen. De overige verweren behoeven geen bespreking.

4.18.

De curator wordt in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alstec worden begroot op:

- griffierecht (helft) 284,00 (0,5 x 568,00)

- salaris advocaat
452,00 (1,0 punt × tarief € 452,00)

Totaal € 736,00

5. De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van de vorderingen van BOE:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt BOE in de proceskosten, aan de zijde van Alstec tot op heden begroot op € 962,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van de vorderingen van de curator:

5.4.

wijst de vorderingen af,

5.5.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Alstec tot op heden begroot op € 736,00,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. R.A. Dudok van Heel en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.