Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 13/2850
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 maart 2014 in de zaak tussen
de besloten vennootschap Intertrust (Netherlands) Employment B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde mr. R.S. Ferouge),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
(gemachtigde R. Zaagsma).
Procesverloop
Bij besluit van 31 januari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat zij eigenrisicodrager is en dat zij in die hoedanigheid het risico draagt voor het betalen van de werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) van een aantal (ex-)werknemers.
Bij besluit van 25 april 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2014. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun hiervoor genoemde gemachtigden. Namens eiseres is tevens verschenen de heer [naam], [functie].
Overwegingen
1.
Feiten en omstandigheden
1.1.
Eiseres is een dochtermaatschappij van Intertrust Group Holding S.A.. Fortis Bank en BNP Paribas waren samen tot 29 januari 2010 aandeelhouder van deze Holding. Tot die datum was een aantal medewerkers van Fortis Bank werkzaam ten dienste van eiseres.
1.2.
Per 29 januari 2010 hebben Fortis Bank en BNP Paribas alle aandelen in Intertrust Group Holding S.A. verkocht aan de investeringsmaatschappij Waterland Private Equity Fund. Nadien is een aantal medewerkers van Fortis Bank bij eiseres in dienst gekomen.
1.3.
Eiseres is per 1 juli 2010 eigenrisicodrager geworden als bedoeld in artikel 82 van Pro de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA).
1.4.
Bij brief van 21 december 2012 heeft verweerder aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt om de in de bijlage bij die brief genoemde WGA-uitkeringen van (ex-)werknemers per 1 juli 2010 aan haar toe te rekenen en op haar te verhalen.
1.5.
Eiseres heeft bij brief van 16 januari 2013 aangegeven dat de in de bijlage genoemde personen noch in het verleden, noch sinds 1 juli 2010 bij haar in dienst zijn geweest.
1.6.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de WGA-uitkeringen van (ex-)werknemers genoemd in de bijlage bij dit besluit aan eiseres toegerekend.
2.
Standpunten van partijen
2.1.
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat sprake is van een overgang van onderneming, omdat Intertrust per 1 januari 2010 Fortis Bank (Nederland), die geen eigen risicodrager voor de WGA was, voor 2,74% heeft overgenomen. Onder verwijzing naar artikel 84, derde en vierde lid, van de Wet WIA stelt verweerder zich op het standpunt dat de in de bijlage bij het primaire besluit genoemde WGA-uitkeringen terecht aan eiseres zijn toegerekend.
2.2.
Eiseres heeft in beroep betwist dat sprake is van een overgang van onderneming, er was slechts sprake van een aandelenoverdracht. Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd, omdat verweerder geen zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de informatie van de Belastingdienst waarop verweerder zich heeft gebaseerd, aldus eiseres. Ook blijkt uit het bestreden besluit niet waar het deelrisicopercentage van 2,74% op is gebaseerd. Voor zover wel sprake mocht zijn van overgang van onderneming, is eiseres van mening dat de uitkeringslasten aan Fortis Bank moeten worden toegerekend, omdat de (ex)werknemers hun eerste ziektedag bij Fortis Bank hebben gehad. Verder blijkt niet of verweerder heeft onderzocht of sprake is van de toepasselijkheid van een no-risk polis in de zin van de Ziektewet, of van vangnetsituaties.
2.3.
Verweerder heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat het deelrisicopercentage/overnamepercentage van 2,74% wordt vastgesteld door de Belastingdienst en dat het UWV daar geen invloed op heeft.
3.
Het juridisch kader
3.1.
In artikel 84, eerste lid, van de Wet WIA is bepaald dat de eigenrisicodrager vanaf het moment dat hij eigenrisicodrager wordt overeenkomstig artikel 82 het Pro risico draagt van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond, ook als die wachttijd is ingegaan voor de dag waarop deze werkgever eigenrisicodrager werd.
In het derde lid van dit artikel is bepaald dat in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, in afwijking van het tweede lid wordt gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt indien:
a. de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is of wordt;
b. de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; (…)
In het vierde lid van dit artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien in de in het derde lid, onderdeel a, bedoelde situatie slechts een deel van de onderneming overgaat, het derde lid, onderdeel a, toepassing vindt naar rato van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming in het kalenderjaar voorafgaande aan dat van overgang, doch berust de betaling van de uitkering bij het UWV. Het UWV verhaalt op de eigenrisicodrager de door hem op grond van de eerste zin verschuldigde uitkering.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel blijft, indien in de in het derde lid, onder b of c, bedoelde situatie slechts een deel van de onderneming overgaat, het risico van de betaling van de uitkering berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt.
3.2.
In artikel 7:662, tweede lid, van het BW is bepaald dat voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:
a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;
b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.
4.
Beoordeling van het beroep
4.1.
De rechtbank stelt vast dat verweerder de toerekening van de WGA-uitkeringen aan eiseres heeft gebaseerd op artikel 84, derde lid, van de Wet WIA. Dit artikel kan pas van toepassing zijn indien sprake is van een overgang van onderneming.
4.2.
Eiseres heeft al in haar eerste schriftelijke reactie op het voornemen tot toerekening betwist dat sprake is van een overgang van onderneming. Verweerder heeft echter noch in het primaire besluit, noch in het bestreden besluit gemotiveerd waarom er wel sprake zou zijn van een overgang van onderneming. Ook in het verweerschrift motiveert verweerder dit niet. Wel deelt verweerder -pas- in het verweerschrift mee dat de Belastingdienst het deelrisicopercentage/overnamepercentage op 2,74% heeft vastgesteld. Verweerder heeft daarbij verwezen naar gedingstuk B7, zijnde een print screen genaamd “Opvragen Werkgever ODS”. Ook ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verwezen naar gedingstuk B7. Desgevraagd heeft de gemachtigde van verweerder erkend dat daaruit niet blijkt van een eigenrisicodragerschap van Fortis Bank of eiseres, dan wel van een overgang van onderneming.
4.3.
De Centrale Raad van Beroep (de Raad) heeft in enkele uitspraken geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming van belang is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 21 juli 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU0705, en 18 december 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK7087). De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdacht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.
4.4.
Uit voorgaande rechtspraak van de Raad leidt de rechtbank af dat verweerder - alvorens toe te komen aan een toerekening van WGA-uitkering aan een onderneming - eerst een inventarisatie en beoordeling zal moeten maken van de aspecten die kunnen leiden tot de conclusie dat al dan niet sprake is van overgang van onderneming. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder überhaupt onderzoek heeft verricht naar de vraag of sprake is van een overgang van onderneming. Het enkele verwijzen (in het verweerschrift) naar een print screen kan niet als een dergelijk onderzoek worden opgevat. Naar het oordeel van de rechtbank staat het verweerder bij de vraag of sprake is van een overgang van onderneming weliswaar vrij om informatie van andere bestuursorganen te betrekken, maar dient in dat geval wel door verweerder ten minste gemotiveerd te worden, waarom deze informatie relevant is en waarom van de juistheid van die informatie wordt uitgegaan. In dit geval blijkt uit gedingstuk B7 niet dat het informatie van de Belastingdienst betreft en evenmin of bij de vaststelling van het genoemde percentage 2,74 rekening is gehouden met de criteria zoals door de Raad geformuleerd. Ook overigens valt uit gedingstuk 7 niets op te maken. Het bestreden besluit kan daarom naar het oordeel van de rechtbank in rechte geen stand houden.
4.5.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen vanwege strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder door middel van een bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen deze gebreken te herstellen, nu de totstandkoming van de besluitvorming van meet af aan onzorgvuldig is geweest en er geen motivering is die hangende beroep hersteld kan worden. De rechtbank zal daarom bepalen dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres beslist, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is bepaald. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
4.6.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
4.7.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318 (zegge: driehonderd en achttien euro) aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, rechter,
in aanwezigheid van mr. M. Vogel-Frishert, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2014.
de griffier
de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB